保健品中非法添加药品行为的司法认定

● 吴菊萍 赵 锐/文

*上海市浦东新区人民检察院检察七部命名检察官［200135］

**上海市浦东新区人民检察院检察七部检察官［200135］

一、问题提出和观点分歧

【基本案情】犯罪嫌疑人郝某某系非法保健品生产者，为了增强保健品的降血糖效果从而提高销量，其向药品原料供应商程某某提出购买二甲双胍药品原料，并明确说明了购买用途。犯罪嫌疑人程某某、刘某某明知郝某某购买二甲双胍药品原料是用于生产、销售保健品，仍然将300公斤二甲双胍药品原料提供给郝某某使用。随后，犯罪嫌疑人郝某某将二甲双胍药品原料掺入其生产的降血糖类保健品后，销售给下家牛某某、王某某。犯罪嫌疑人牛某某、王某某具有丰富的保健品销售经验，明知从郝某某那里购得的保健品证照不全、来路不正，仍然予以大量购入并最终销往上海、河南、江西等地。

在定性方面，司法实务中存在不同的观点。有观点认为，此类案件应当认定为生产、销售假药罪，理由是犯罪嫌疑人掺入的物质属于药品成分，且之所以将其入罪也是由该药品成分所决定的；有观点认为，此类案件应当认定为生产、销售伪劣产品罪，理由是犯罪嫌疑人往往不具有专业知识，不可能明知掺入物质的具体成分和准确危害，只对“掺杂、掺假”行为存在概括故意；也有观点认为，类似本案中程某某、刘某某的行为应当认定为非法经营罪，理由是此类行为符合“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第1款的规定；还有观点认为，此类案件应当统一认定为生产、销售有毒、有害的食品罪，理由是此类行为的实质要件符合《解释》第9条的具体规定。

笔者倾向于最后一种观点，并且认为本案中犯罪嫌疑人郝某某、程某某、刘某某三人构成共同犯罪。

二、此类案件的认定逻辑

（一）保健品的法律性质应当认定为食品而非药品

“舌尖上的安全”是政府部门和司法机关长期重视的民生问题，特别是近段时间以来，保健品的生产、销售和管理等问题再次成为社会各界关注的热点，而分析解决问题的前提是对保健品的法律定性加以明确。保健品应当归入食品还是药品？理论界和实务界的争议一直存在，有观点认为大部分保健品属于传统意义上的滋补品，故应当归入食品一类；也有观点认为保健品的有效成分常常和药品无异，故应当归入药品一类。不同归类既是基于监管标准的分歧，也是出于商业利益的考量。

从法律层面来看，2015年4月24日修订的《食品安全法》将食品的概念定义为各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品。同时，该部法律也把保健品的类名明确为“保健食品”，将其直接列入“特殊食品”一节加以规范管理。国家食品药品监督管理总局发布的《食品安全国家标准保健食品》中将保健食品描述为“声称并具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品”，其特点是“具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的”。以本案涉及的保健品为例，其以中药材作为基础成分，外包装及广告都宣称具有机体调节功能而非疾病治疗功能，因此将其认定为特殊食品符合法律规定。

从事实层面来看，我国一直有“药食同源”的养生观念，这一方面造成了广大民众在面对诸如虫草、燕窝等传统滋补品时，就其到底属于食品还是药品存在模糊认知，另一方面使得广大民众基于“是药三分毒”的固有态度，对通常认为或者明确定义为药品的东西持回避的态度，在辅助疾病治疗中，更愿意选择具有机体调节功能的“食品”以达到所谓“食疗”效果。事实上，保健品之所以在我国有巨大市场，也是因为广大消费者朴素地认为，保健品中的基础成分大部分是那些传统上既是食品又是中药材的物品，既能达到所谓的养生保健、辅助治疗效果，又可避免因药品摄入过多造成身体损害。

综上所述，将保健品定性为食品而非药品不仅是基于法律法规的明确定义，也符合我国的传统观念和民众的普遍认知，从这个基本定义出发，此类案件就不具备认定为生产、销售假药罪的先决条件。必须正视的是，将保健品认定为食品并不意味着降低管理标准、放松打击力度，恰恰相反，正因为与药品相比，食品的销售对象更广、消费总量更大，因此更应当加大管理力度。

（二）此类案件行为的实质是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料

依照《解释》规定，在食品加工、销售等过程中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

基于上述法律规定，在已经明确保健品应当归入食品一类的前提下，如何认定“有毒、有害的非食品原料”就成为了解决此类案件的关键所在。关于这一问题，实践中也存在“行为主体的主观标准”“鉴定结论的客观标准”“普通民众的一般标准”［1］等不同的观点，在讨论何种观点更为合理之前，我们先要对法律的明确规定进行全面梳理。事实上，《解释》第20条明确列举了三种应当认定为“有毒、有害的非食品原料”的情况，而其中提到的国务院相关部门公布的两份物质名单就基本涵盖了保健食品中常见的非法添加物，比如本案中涉及的二甲双胍就在《保健食品中可能非法添加的物质名单》上。换句话说，不管采用何种观点确立认定标准，这两份物质名单上所列物质都是法定的有毒、有害的非食品原料，需要我们先予审查并重点关注。

关于生产、销售有毒、有害食品罪的基本罪状，《刑法》第144条表述为两大类：一类是有毒、有害食品的生产行为，以本案为例，包括犯罪嫌疑人郝某某作为保健食品的生产者，将二甲双胍等有毒、有害的非食品原料掺入保健食品的添加行为，也包括犯罪嫌疑人程某某、刘某某作为非食品原料的提供者，明知郝某某购买二甲双胍药品原料是用于加工保健食品，仍然向其提供的配合行为；另一类是有毒、有害食品的销售行为，比如本案中的犯罪嫌疑人牛某某、王某某作为经验丰富的销售者，明知从郝某某处购得的保健食品中存在非法添加情况而予以销售。

综上所述，在确定非法添加物是有毒、有害的非食品原料基础上，结合法律规定的行为要件综合分析，可以进一步确定此类案件犯罪嫌疑人的行为实质是在生产食品过程中非法添加有毒、有害物质，以及明知是非法添加有毒、有害物质的食品仍予以销售，从而依法应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪。

（三）生产、销售有毒、有害食品罪的认定结论更具有合理性和排他性

除了前文已经分析过的生产、销售假药罪，笔者也注意到，基于理论上的不同观点和对法条的不同解读，此类案件的确存在非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪等不同结论的既有判例。但从对相关司法解释的系统理解出发，笔者认为此类案件认定为生产、销售有毒、有害食品罪更具有合理性和排他性。

有观点认为，《解释》第11条把向他人提供国家禁止用于食品添加物质原料的行为明确为“以非法经营罪定罪处罚”，似乎基于该条款，犯罪嫌疑人程某某、刘某某提供二甲双胍的行为应当认定为非法经营罪。但是通读法条前后文可以发现，该条款还规定如果同时构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由此我们不难看出，该条款事实上是表述了一种“想象竞合”的关系，也就是说，如果犯罪嫌疑人的行为既构成非法经营罪，又构成生产、销售伪劣产品罪或者生产、销售有毒、有害的食品罪等其他罪名时，应当依照“择一重罪”的原则处理。

从入罪标准来看，根据《刑法》以及相关司法解释的具体规定，程某某、刘某某非法经营二甲双胍等药品原料，数额须达到10万元才能构成非法经营罪；如果视其行为为生产、销售伪劣产品，销售金额须达到5万元才能构成生产、销售伪劣产品罪；而生产、销售假药罪以及生产、销售有毒、有害食品罪均属于行为犯，只要实施法律规定的行为就构成犯罪既遂，没有数额或金额限制。因此就入罪标准比较而言，生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪属于法律规定的“较重处罚”。

从量刑标准来看，根据《刑法》的相关规定，非法经营罪的最高刑罚种类为有期徒刑，生产、销售伪劣产品罪的最高刑罚种类为无期徒刑，而生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪的最高刑罚种类均为死刑，这恰恰体现了法律对食品、药品的从严管理。再者，非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪以及生产、销售假药罪的最低刑罚种类均为拘役，而生产、销售有毒、有害食品罪的最低刑罚种类为有期徒刑，其“严重情节”“特别严重情节”对应档次的量刑标准也均高于其他三项罪名，这表明法律对危害食品安全行为的打击力度远远大于一般商品或者产品。因此就量刑标准比较而言，生产、销售有毒、有害食品罪属于法律规定的“较重处罚”。

综上所述，即使此类案件同时构成上述四种罪名，按照“择一重罪”的处理原则也应当首先考虑构成生产、销售有毒、有害食品罪，这一认定更符合法律规定和司法原则，也更有利于打击此类危害食品安全的犯罪行为。

三、司法实务的审查重点

（一）办理此类案件要科学理解“主观明知”

依照《刑法》相关规定，生产、销售有毒、有害食品罪要以“明知”为主观要件，以本案为例，如何认定行为人“主观明知”是笔者在办理过程中最为关注的问题，也是庭审过程中控辩双方的争议焦点。

理论上“主观明知”存在“狭义说”和“广义说”，司法实践中主要采用的是“广义说”，即“明知”的外延包括“知道”和“应当知道”，前者可以理解为对自己行为造成的危害事实及其后果系明白知晓，后者可以理解为根据行为人的学识背景、人生阅历、职业特点、工作职责等实际情况，推定其对自己行为造成的危害事实及其后果系明知［2］。

具体到司法实务中，笔者认为对行为人是否系“主观明知”的判断应坚持主客观相统一的标准，不能仅仅依据行为人的供述，毕竟大多数情况下行为人不会明确承认自己对添加物情况和危害性后果已知晓明白。因此，在办案中要把行为人自身认知的能力差别和案件发生的具体情况结合在一起综合考量［3］，同时参考社会一般人的普遍认识水平等因素，对行为人是否是“知道”或者“应当知道”进行全面分析认定。具体而言，就是应当对以下几个方面进行综合审查：一是行为人是否具有较为丰富的从业经验；二是行为人是否具有相应的从业资质；三是行为人的购销途径是否明显不正规；四是行为人的购销行为是否发生在“特殊时期”。

以本案为例，犯罪嫌疑人郝某某等五人都具有较为丰富的保健食品行业从业经验，都不具备生产保健食品或者销售保健食品的合法资质，都明白知晓保健食品应当从正规医药机构、授权经销商那里购入，其涉案保健食品的生产、销售行为也主要发生在政府大力宣传保障食品药品安全、严厉打击此类违法犯罪活动的“特殊时期”。综合以上因素，笔者认为犯罪嫌疑人郝某某等五人都达到“知道”或者“应当知道”的程度，符合本罪“主观明知”的认定标准。

（二）办理此类案件要合理把握“共同故意”

《解释》第14条规定了生产、销售有毒、有害食品罪的几种共犯形态，因为该条款没有将提供有毒、有害非食品原料的行为列入其中，故有观点认为从罪刑法定原则出发，犯罪嫌疑人程某某、刘某某非法提供二甲双胍的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。笔者认为这种认识是错误的，属于对法条的错误引用。

一方面，该法条所列的四种情形都是片面的帮助行为，也都没有涉及到犯罪的关键环节，我们可以把该法条理解为针对复杂共犯形态下的帮助犯而作的特殊规定，甚至可以理解为将片面共犯当作共同犯罪处理的特殊规定。本案中程某某、刘某某与郝某某的行为具备“共同”和“犯罪故意”两个要素［4］，并且存在明显的相互配合，其提供有毒、有害非食品原料的行为也是生产、销售有毒、有害食品犯罪的关键环节，从这个意义上讲，程某某、刘某某和郝某某都是实行犯，三人成立简单共犯，因此不属于该法条的规制范围。

另一方面，即使必须引用《解释》第14条，而该法条把“提供食品原料”“提供食品添加剂”等行为都列入生产、销售有毒、有害食品罪共犯的范畴，与之相比，类似程某某、刘某某这种提供有毒、有害非食品原料的行为明显更为严重，按照“举轻以明重”的入罪原则，认定后者亦构成共同犯罪更是理所应当。

综上所述，司法实务中只要证据足以确定行为人之间存在“共同故意”和“相互配合”两个基本事实，认定相关行为人构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯并不存在法律障碍。

（三）办理此类案件要特别关注“犯罪金额”

依据《刑法》和《解释》的相关规定，除了实际损害后果之外，生产、销售行为的犯罪金额也直接决定了本罪的量刑档次，而如何计算犯罪金额却没有明确规定，这就产生了实务问题。以本案为例，涉案保健食品都是非法生产的“三无”产品，没有客观的市场价格和购物发票可供参考，无法采用价格鉴定等常用方式查明生产、销售金额。因此，要解决这一问题就必须参考类似罪名认定犯罪金额的司法解释，并结合案件事实比照适用。

比如，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就知识产权类案件犯罪金额的计算问题作出规定，对于已经销售的产品价值，按照实际销售价格计算，对于尚未销售的产品价值，按照产品标价或者已经查清的实际销售平均价格计算。由于侵犯知识产权类罪名与生产、销售伪劣商品类罪名同属《刑法》第三章，所侵犯的法益存在一定程度的相似性，因此，该规定具有一定的参考价值。

另外，“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就伪劣产品类案件犯罪金额的计算问题作出规定，生产、销售伪劣产品罪的“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，对于尚未销售的货值金额按照产品标价计算。由于该罪与生产、销售有毒、有害食品罪同属生产、销售伪劣商品类罪名，从刑法立法体例来看，该规定就更具有参考价值。

综合以上司法解释，在办理此类案件过程中应当对涉案保健食品销售记录、犯罪嫌疑人之间货款转账明细、未销售保健食品查扣情况等进行重点审查，以此确定涉案保健食品的标价或者实际销售价格，并据此计算出未销售货值，最终得出生产、销售金额的认定结论。

注释：

［1］孙建保：《生产、销售有毒、有害食品罪司法认定解析》，载《政治与法律》2012年第2期。

［2］参见李莹：《〈刑法修正案(八)〉中生产、销售有毒、有害食品罪法理解析》，载《铁道警官高等专科学校学报》2011年第3期。

［3］参见王玉珏：《〈刑法〉第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位》，载《法学》2008年第11期。

［4］参见赵秉志、张伟珂：《食品安全犯罪司法认定问题研究——以法释［2013］12号司法解释为视角》，载《中南民族大学学报( 人文社会科学版) 》2017年第2期。