从对立到融合：行为无价值论与结果无价值论的检视与抉择

刘良强 刘 梅

（1 中央司法警官学院研究生教育部 河北 保定 071000；2 安徽师范大学法学院 安徽 芜湖 241000）

1 引言

自贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》问世伊始，提倡意志自由与行为主义的前期旧派一家独秀，风靡欧美。然而随着犯罪率的飙升，刑事古典学派似乎心有余而力不足。当此之时，主张意志决定与行为人主义的新派应运而生，并与随后兴起的后期旧派展开了旷日持久的论战。两派之争经过演化成为犯罪论领域中的客观主义与主观主义的角逐，并以客观主义的胜出而告终。不过刑法领域的论战并非自此止戈，由于对违法本质及刑罚理解方法之差异，在客观主义内部产生了行为无价值与结果无价值的对立[1]。此种对立起先发生在违法性领域，而后逐步延伸至犯罪论、刑罚论及个罪层面。

自20世纪30年代，德国刑法学家威尔泽尔把法益侵害称之为“结果无价值”，批判那些将违法的实质理解为法益的侵害或危险的观点，并明确主张“行为无价值”之后[2]，行为无价值与结果无价值便掀起了一番并不激烈的较量，并确立了行为无价值的通说地位。德国刑法学界的行为无价值论者主要有考夫曼、齐林斯基、穆茨贝格、罗克辛、雅各布斯等，李斯特、麦兹格等可以说是结果无价值论者。目的行为论传至日本之后，迅速引起各方反应，并最终引发日本的行为无价值论者与结果无价值论者之间的激烈争战。一元的行为无价值论者主要有小野清一郎及其弟子团腾重光，二元的行为无价值论阵营内以大塚仁、大谷实、藤木英雄、井田良等为代表，结果无价值论的提倡者主要有平野龙一、曾根威彦、中山研一和前田雅英等。日本的行为无价值论与结果无价值论可谓是平分秋色，如果说20世纪30年代至60年代是行为无价值论的天下，那么60年代到现在即是结果无价值论的天下，且近年来行为无价值论又有卷土重来之势。

2 行为无价值与结果无价值之梳理

概而言之，否定行为本身的称为行为无价值，就行为无价值而言，行为本身恶与行为人内心恶乃违法性之根据。否定行为所引起的法益的侵害或者威胁的称为结果无价值，就结果无价值而言，结果恶是为违法性之根据。于此需要强调的是，行为无价值中的“行为”除却包括外在的行为，还把行为所表征的行为人的内心、身份以及行为方式等要素囊括在内；而结果无价值中的“结果”既包括对法益的现实侵害，也包括可能导致侵害的危险或威胁。

2.1 行为无价值概论

如若仅从违法性而言，行为无价值论的核心主张应为，在考察实质的违法性存在与否之时，重视行为人的意思因素。具体考量，倘若只是将行为人的意思视为违法性判断基础的立场，全然不顾法益侵害及其危险，是为“一元的行为无价值论”；在对违法性基础的立场进行判断之时，既重视行为人的意思，又顾及法益侵害及其危险，是为“二元的行为无价值论”。随着刑法理论与实践的发展，一元的行为无价值的弊端暴露无遗，现在罕有学者采取此种观点，今下持行为无价值观点者均可谓是二元的行为无价值论者（以下所称行为无价值均是指二元的行为无价值）。具体言之，行为无价值大致又存在以下几种学说。

2.1.1 伦理规范违反说

一言以蔽之，传统的行为无价值论认为，违法性的实质为违反社会伦理道德。小野清一郎教授认为，违法性从实质层面来说其实就是违反国家法秩序的精神与目的[3] 37。团腾重光教授亦认为，违法性的根本是违反整体的法秩序，是违反作为法秩序基础的社会伦理规范[3] 37。福田平教授指出，违法性是对社会通常观念和社会相当性的脱离或者偏离[3] 41。

此种观点在一国社会秩序较为混乱时期，可以逐步养成国民的良好规范意识，并能有效解释自然犯，但于行政犯却说不通。且伦理规范违反说容易导致违法与责任的混同，倘若违法性的核心是反伦理性，则违法性的前提就变成了对行为人的伦理的非难可能性，如此一来，违法与责任之间就丧失了质上的区别。现代社会，国家应给予国民充分自由，不应当利用特定的伦理规范来约束国民。

2.1.2 行为规范违反说（法规范违反说）

此说认为：刑法规范是行为规范与评价规范的统一体，但明显侧重于行为规范；应当重视违法判断给予普罗大众的行为提示与指引作用。故而违法性的实质是行为违反了行为规范，继而导致法益侵害或者危险的后果。井田良教授主张，刑法应当在行为时即向国民告知合法与违法之界限，只要不能得出违反了行为时向国民提示的作为行动基准的规范，就不能说行为违反了法律规范[3] 51。也就是说，刑法必须事先明确罪与非罪、此罪与彼罪的界限。用欺诈的手段损害财产的为诈骗，用强制的手段损害财产的为敲诈勒索；盗窃与侵占的区别在于侵犯的他人财产是自己占有的还是他人占有的，如此等等。

行为规范违反说从法益保护的角度弥补了行为无价值内容的缺陷，使得如今的行为无价值基本上与违反社会道德、违反国家道义、违反公序良俗等概念划清了界限。然而，诚如张明楷教授所言，行为规范违反说仅仅说明了形式的违法性，并未涉及实质的违法性。就刑法规范本身言之，并无严重予否之划分，抢劫、盗窃、诈骗对规范本身的违反程度亦无差异。

在行为规范违反说看来，行为违法与否，不在于是否侵犯法益，而在于是否违反保护法益所要遵从的法规范。基于此，会产生两种极端情况：行为侵犯了某种利益，达到了值得科处刑罚的必要，但是刑法并未将其规定为犯罪，即因未违反刑法规范，故不具有违法性；行为没有侵犯法益，可是却违反了刑法规范，故具有违法性。这两种情况都明显与行为无价值论所坚持的刑法的目的是保护法益的主张相背离。

2.1.3 行为规范违反说+法益侵害导向说

山口厚教授认为，近来的行为无价值论与结果无价值论都致力于排除道德伦理的影响[4]。周光权教授将这种类型的行为无价值称之为新行为无价值论。此种学说有别于传统观点，不但主张同时考虑行为规范违反说与法益侵害导向说，而且以法益侵害导向说为核心。在先前的行为无价值论中，明显是把行为无价值当作不法之核心范畴，而新行为无价值论却是将结果无价值当作不法之关键点。就周光权教授的理论构建而言，如果说其之前的观点中行为无价值是具有独立于结果无价值的内涵的，那么在其新近的主张中，行为无价值是依附于结果无价值而存在的，行为无价值不再具有独立于结果无价值之外的内涵[5]。

承认行为规范违反说，可以更好地认定刑法规范是行为规范，刑罚法规只有事前对违法进行告知，才可让国民作出趋利避害的自由选择，在其将来可能成为犯罪人之时，警醒自己避免实施类似行为，从而达到一般预防的效果。承认法益侵害导向说，即是承认法益侵害才是违法性评判标准中的关键，避免把主观倾向和内心表现作为构成要件要素，从而否认倾向犯、表现犯等不合理提法。

周光权教授所主张的新行为无价值论可谓是影响深远。在周教授看来，行为规范违反说与法益侵害导向说的结合使得行为无价值论的面貌焕然一新。第一，对于违法性的认识较旧的规范违反说而言，会更为客观中立；第二，法益的概念得到凸显；第三，客观归责理论会得到重视；第四，会对主观要素进行严格限定，严格区分违法与责任[6]。然而，新行为无价值论的本质已经不再是规范违反，也与周光权教授所说的“违法性兼具行为规范违反和法益损害的双重属性”[7]的主张相去甚远，似乎已变成了单纯的法益侵害。规范违反与法益侵害之间也已不仅仅是对立关系，更像是形式与实质的关系。对此，张明楷教授批评认为，行为违反规范只能说明行为的形式违法性，但规范违反与法益侵害是在实质违法意义下的论战，在实质违法性中讨论形式违法性，并不能解决问题[8]。

2.2 结果无价值概论

结果无价值源起于费尔巴哈的权利侵害说，后为法益侵害说所取代。德国刑法学家李斯特强调，形式的违法意为违反国家法规、违反法制的要求或禁止性规定，实质的违法乃是危害社会的（反社会的）行为，是对法益的破坏或侵害[9]。在结果无价值论者看来，违法性的根据是行为对法益的侵害及其危险的结果，即结果恶才是违法性的根据。如若行为并未导致法益侵害及其危险的结果，即便是有违社会的伦理秩序，也不应受到刑法的惩罚。结果无价值论强调刑法的谦抑性，主张以法益侵害来限缩刑法的惩罚范围，国家应当允许国民具有独立的价值观念，一旦将伦理规范违反作为违法性的实质，势必混淆刑法同道德之间的界限。在违法性的考察方面，应当坚持客观的立场，故意、过失等主观要素原则上不应作为违法性的考量因素，而应作为责任要素加以讨论。在违法评价的对象方面，由于行为人的主观内心难以把握，应以事后查明的客观事实为基准[10] 99-115。一般来说，正当防卫仅能针对人的行为实施，但结果无价值论认为也可对物进行防卫，故又称其为物的违法论。

在判断行为的违法性之时，行为无价值是按照“行为→结果”的模式进行，结果无价值反其道而行之，遵循的是从“结果→行为”的进路。详细言之，在发生侵害后果的场合，结果无价值第一要考察被害人受到了何种侵害，而后步步前推，判断该侵害是由何人、何种行为所造成的。与此相反，行为无价值第一要考察的是行为人是出于何种动机、意欲实现何种目的、实施了何种行为，接着才会考察该行为造成了何种侵害后果。恰如黎宏教授所言，在判断行为违法性之时，“结果无价值犹如倒着看一部纪录片，从结尾推至开头；行为无价值好像正序地看一部纪录片，从开头逐步推进到结尾”[11]。

需要说明的是，结果无价值论并不认为所有引起法益侵害或者危险的行为都应受到刑法的制裁。行为引起了法益侵害或者危险之后，还应当受到两方面的限制。其一，基于罪刑法定原则，构成要件必须是在罪刑法定下的违法行为类型，故而，作为犯罪成立条件之一的违法性，必须是符合构成要件的违法性。其二，所侵害的法益只有在达到一定程度之时，才有可能受到刑法处罚，即对那些轻微的侵害法益的行为，不必施以刑事处罚。在结果无价值论内部，也存在着些许争论。譬如，在危险的判断标准上，有人赞成具体的危险说，有人赞成客观的危险说；在主观的违法要素方面，有人一律否定，有人例外肯定；等等。不过相较于理论纷纭的行为无价值而言，结果无价值的内涵还是颇为单一的。

即便如此，结果无价值论还是受到了行为无价值论的猛烈抨击。在违法性判断方面，主观的心理要素必不可少。比如，行为人向仇人脑门投掷飞刀，但由于种种原因并未打中，也就是说没有导致任何损害结果的发生，那么行为人到底是构成故意杀人未遂、故意伤害未遂还是不构成犯罪，这离开了行为人的主观心理要素是无法判定的。同理言之，在判断正当化事由是否成立方面，也必须考虑行为人的主观要素。是故，费舍尔、黑格勒、麦耶、麦兹格等刑法学家在他们提出的主观不法要素理论中主张，在原则性地赞同不法概念客观性之基础下，例外地将某些主观要素吸收到不法要件之中。正如麦兹格教授所主张的：那种认为所有客观要素属于不法层面，主观要素属于责任层面的看法是错误的，在认定不法之时有时也可能依赖于主观要素[12]。

3 行为无价值论与结果无价值论的抉择

3.1 宏观选择——融合结果无价值与行为无价值

3.1.1 融合之因

（1）中国古代论述刑罚时，有世轻世重之说。意为政权初建时应用刑轻缓以慰民，国泰民安时应用刑适中以为民，社会不安时应用刑严苛以威民。反观我国，政治安全稳定，经济欣欣向荣，民众安居乐业，社会文明和谐，正是国泰民安之时，当用刑适中，然独行为无价值或结果无价值其一，在个案判定上均存在问题，故需整合，以彼之长补己之短。

（2）行为无价值论强调对国民行为的规制、约束，侧重整体主义、国家主义；结果无价值论强调对司法活动的规制、约束，侧重个人主义、自由主义[13]。这应当是一种客观的阐述，从德日两国的选择中即可窥探出。德国的目标是建立社会法治国，强调国家在法治的模式下积极作为，进而建构起社会秩序，故而选择了行为无价值论。日本在二次大战后受到美国的影响，为了排斥国家威权的干预，选择用法益侵害这样客观的具体标准来界定处罚范围，得以限制法官自由裁量权，保障公民个人自由，从而选择了结果无价值论。回到我国的现实，国民严重缺乏规范意识，国家权力极具膨胀，鉴于此，单独的行为无价值论或者结果无价值论均不能合理有效地解决我国的现实需要，必须对二者加以融合。

（3）我国刑法规范采取“行为+情节或者结果”的模式，与德日刑法单一的“行为”模式不同。只能说德日的选择是合乎德日的需要，倘盲目复制到我国必然是水土不服。我国的刑法规定模式，是将行为所导致的后果及附带的情节作为是否成立犯罪的考量标准。在这种模式之下，单一的结果无价值与行为无价值都存在缺陷，只能综合二者之长。

3.1.2 融合之路

或有人说，对两种极端事物之综合不过是学界常态做法，表面上是一种折中，实际上并无效果。其实并非如此，那么如何对二者进行融合呢？在进行违法性考量之时，应当先看行为是否造成法益侵害或者危险，若有，才可以对其进行下一步的判断。在具有结果无价值的情形下，即有可能造成法益侵害或者危险的前提下，继续进行行为无价值上的判断，若具备行为无价值则认定为犯罪，反之则不为罪。

具体言之，在对二者进行融合之时，坚持最小入罪原则。在没有充分的证据、资料证明行为人有罪之时，必须遵从无罪推定的原则。这里涉及到在判断行为是否违法时，行为无价值与结果无价值何者在先的问题。本文认为，刑法的目的在于保护法益，违法的实质是对法益的侵犯，如果行为尚未造成法益侵害及其危险的后果，自无继续对其进行判断的必要。故而，在进行违法性判断之时，应当首先对结果无价值进行考量，得出法益侵害或者危险的结果之后再进行行为无价值的考量。当然，最小入罪原则并不是一味地为行为人开罪，只是在行为人的行为不具备犯罪的成立要件时才对其进行排除，以达到保障人权的目的。

3.2 微观选择

3.2.1 保护法益才是刑法的目的和任务

随着人权保障的呼声日益高涨，与之关系密切的法益保护也被越来越多地提起与关注。传统的行为无价值论是以维护社会伦理秩序为刑法的目的与任务，其后随着社会的发展，适时地更新了落后的理念，提出了规范违反说，而规范违反说经过发展已经认为刑法的目的在于保护法益。德国的行为无价值论者坚持不懈地对行为无价值论进行伦理化、道德化的抽剥，使其对法益的关注程度越来越高，这也是行为无价值论在德国能够一枝独秀的重要原因。日本的行为无价值论能够与结果无价值论分庭抗礼，也是因了去伦理化的缘故。

我国有关行为无价值论与结果无价值论的争战较晚，大多数结果无价值论者甚至包括一些行为无价值论者在论及行为无价值论对于刑法目的的主张时，均认为是维护社会伦理秩序，这不得不说是中国刑法学界的一大特色。由于我国传统因素中的道德主义倾向较为严重，倘若以维护社会伦理秩序为刑法之目的，那么犯罪圈必然无限制地被扩大。行为规范是针对社会上一般人发出的，从我国民众缺乏法治素养的角度考虑，也不应将规范违反作为刑法的最终目的。当前刑法学界应达成首要共识的是，将保护法益作为刑法的目的。周光权教授近来主张的新行为无价值论即是将保护法益当作刑法的最终目的。

3.2.2 违法性判断不应当考虑主观要素

讨论违法性之时介入主观因素，会导致违法的主观化，形成主观归罪的后果。当行为没有现实的侵害法益，也不存在侵害的危险时，只是因为不符合法规范，而被界定为违法，不免有扩大犯罪之嫌疑。如将尸体当活人杀害也构成故意杀人即让人难以接受。这里再举一例，甲为牧童，骑在牛背（该牛价值数万）上，甲的仇人乙迎面走来，乙拉弓搭箭朝对面射去，箭从甲与牛的旁边擦过。行为无价值论的思路是，先考察乙的意图是杀牛还是杀人，若为杀人，则构成杀人未遂，若为杀牛，则构成毁坏财产罪。也就是说，乙的意图是关键因素，可是上述情形下，无论乙的意图如何，箭都存在着严重危及甲的生命的危险。

故意、过失、目的、内心动机、心理过程等主观要素都不应作为违法要素加以考量，而应将其置于责任要素之中。在目的犯中，行为即便缺乏目的，但仍然侵害了法益这一客观事实，这是不容辩说的。如绑架罪以勒索财物为目的，诬告陷害罪以意图使他人受刑事追究为目的，可是即便没有勒索财物的目的，绑架的行为也是违法的，即便没有使他人受刑事追究的目的，诬告陷害的行为依然是违法的。故意、过失更加不能纳入主观违法要素之中，否则会导致事实认识错误[10] 105。例如，丙以为玉石是甲的遗忘物而占为己有，实际上玉石为乙占有，如果认为故意、过失为主观违法要素，丙无盗窃故意，故不可评价为盗窃行为；丙虽存在侵占遗忘物的故意，但却无侵占遗忘物的行为，据此逻辑推理下去，丙似乎无罪，显然违乎法理。如果不认为故意、过失是主观违法要素，将其放在责任要素中考虑就顺理成章了。本例中，丙客观上实施了盗窃的行为，具备盗窃罪的违法性，在考量责任时，因其只有侵占罪的故意，故在重合范围内成立侵占罪。故而，只有将故意、过失与客观行为剥离开来，方能正确解决事实认识错误的问题。此外，有些人认为刑法中明显含有许多主观动词的字眼（如盗窃、诈骗、抢劫、强奸等等），继而主张不可能排除主观不法要素，这种观点是值得商榷的。产生这种认知的原因是我们事先知道这些罪的属性是故意，从而在内心形成了一种错觉，认为只有基于故意才能实施这些行为。其实不然，比如我国刑法中规定了决水、放火、投放等给人一种只能出于故意才可实施的犯罪，但倘若真的是这样，又如何会有过失投放危险物质罪、过失决水罪、失火罪等规定。其实，过失也是可以实施盗窃、强奸等行为的。误以为他人占有之财物是自己占有之财物而拿走的，客观上也是盗窃行为；误以为对方是自己熟睡的妻子而发生性关系的，客观上也有奸淫行为的存在，只是上述情形下的行为人主观上并无故意。

3.2.3 司法活动应优先考虑裁判规范

行为规范主要是对一般人的命令、禁止，主张刑法规范必须在行为人行为时就告知、提示其如何做出符合规范的行为，这也是对公民预测可能性的保障。裁判规范是针对法官的命令、禁止，主张刑法规范应当是命令法官遵循法律之规定进行裁判，而不可进行法外裁判。

本文认为刑法规范应是行为规范与裁判规范的统一体，认为刑法规范是单纯的行为规范或者裁判规范的主张均是片面的。

行为无价值论者认为，在行为人实施行为之前即告知何种行为不可为，何种行为必须为，为国民提供行为标准，可以保障国民自由，随之实现刑法的人权保障机能。但事先明确何为犯罪，事实上是立法上的问题，案件发生之后，判断行为违法与否，却是司法层面的问题。刑法首先要遏止的不是犯罪人或者潜在的犯罪人，而是国家的刑罚权。刑法规范一旦沦为单纯的行为规范，必然会限制国民行动的自由。此外，单纯的持行为规范的主张还可能导致社会舆论对司法裁量的过分干预。结果无价值论者侧重于刑法规范的裁判功能，在违法性层面否定行为规范的作用，认为只有经过专门培训的法官，才能更好地理解和适用刑法。其实国家颁布并推行法律，是为了让公众更好地知晓，从而去遵守和服从。单纯的持裁判规范的主张有可能会得出，刑法制定之后没必要进行公布并让民众知晓，只需法官了解即可，这与我国过去的刑不可知则威不可测的说法似有共通之处。这里需要说明的是，无论是行为无价值论还是结果无价值论，现在很少有单独采取行为规范或者裁判规范立场的，大都两者兼顾，只不过是更倾向于哪一方的问题。

行为规范与裁判规范是分属于不同层次的问题。因为行为规范是刑法条文产生的基础，而裁判规范则是刑法条文的本身[14]。对于立法者而言，行为规范应当被优先考虑；对于司法者而言，裁判规范应当被优先考虑。违法性属于认定成立犯罪的要件之一，属于司法活动的范畴，自然应当以裁判规范为基础。

4 结语

在西学东渐潮流的大势所趋下，德日刑法学陆续传入中华大地，行为无价值与结果无价值的争战也随之进入我国。学派之争无疑提升了刑法学的维度，推动了国家法治的进步。如果没有学派之争，或许刑法至今仍然囿于四要件的框架之内，或许形式解释与实质解释还未得到提倡与宣示，或许终身监禁作为死刑的替代还未被提起[15]。然而一味地立场倾向并不能解决实际中存在的现实问题，抑或说，虽然目下行为无价值论与结果无价值论的对立依然尤为重要，但抽象理念意义上的两派之争已经成为历史。现下两派的目标是现实地解决实际问题，这就为行为无价值论与结果无价值论的融合提供了先决条件。然两派之融合并不是机械的折中，具体到行为人的某一行为时，判断其是否存在结果无价值或行为无价值，应当通过具体犯罪的成立要件来考量。如果排除了行为符合此种犯罪的结果无价值或行为无价值时，还不可以仓促地认为该行为完全不具备结果无价值或行为无价值。原因在于该行为或许会符合刑法中的彼种犯罪的成立要件，因而具备彼种犯罪的结果无价值或行为无价值[16]。这里所蕴含的思维模式与笔者在相关文章中论述适用终身监禁的外在考量因素时的逻辑是一致的[17]。