涉“刷单”网络假冒注册商标犯罪数额之推定证明——以最高人民法院第87号指导性案例为切入点

贺志军 莫凡浩

（湖南商学院廉政法治研究所 湖南 长沙 410205）

1 问题的提出

“刷单”行为又称为“刷信誉”，是指网络电商与买家合谋，为提高网店商品的信誉及搜索排名进行的虚假交易[1]。近年来，网络电商利用“刷单”虚增信誉的行为已经成为常见现象，“十店九刷”似乎成为通识。据CCTV《焦点访谈》报道，在某电商平台排名靠前男装网店中，记者随机抽选30家进行购买实验，结果近一半卖家包裹中有帮忙“刷单”返红包的卡片[2]。“刷单”行为亦早已被认定为非法，《反不正当竞争法》第8条禁止经营者对商品的销售状况、用户评价等作虚假宣传；国家市场监管总局等部门印发的“2018网络市场监管专项行动（网剑行动）”明确列举打击通过组织恶意注册、虚假交易、虚假评价、合谋寄空包裹等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传；2017年6月20日，全国首例刷单入刑第一案以非法经营罪定罪处罚[3]。为了回应和指导涉“刷单”网络假冒注册商标犯罪数额的司法认定问题，2017年3月6日，最高人民法院公布了第87号指导性案例“郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案”（以下简称第87号案）。

该案基本案情如下：公诉机关指控3被告人在未经授权许可情况下，自行购进假冒三星手机配件组装，并在淘宝网店上以“正品行货”名义销售；通过该网店销售假冒手机20000余部，非法经营额2000余万元，非法获利200余万元。3被告人及其辩护人对指控的销售犯罪事实无异议，但对指控的犯罪数额提出异议；辩解称其淘宝网店存在“刷单”的行为，真实的销售数量只有10000多部。该案判决理由指出，对3被告人提出网店销售记录存在“刷单”的辩解，“无证据予以证实，不予采信”；综合“3名被告人供述、送货单、支付宝转账记录、淘宝网店记录、快递公司电脑系统记录、被告人记账笔记本”等证据，控诉方指控的犯罪数额成立。该案例的指导意义在于，对在司法实践中早已普遍存在的“刷单”辩解，确立起“无相关证据予以证实的，不予采纳”的裁判要旨；肯定了在计算网络假冒注册商标犯罪数额时，应当先扣除“刷单”虚增的销售数额部分，其后依据网店销售流程证据与“被告人供述、证人证言、抽样调查询问……被告人所做记账笔记本”等多项证据综合认定犯罪数额的证明思路。

为进一步考察司法实践对涉“刷单”网络假冒注册商标犯罪数额的证明现状，笔者在北大法宝网以“假冒注册商标罪”“刷单”为条件，全文精确搜索截止到2018年9月10日该网收录的刑事判决书，依其默认排列方式共下载70份判决书，排除重复与无关案例后，获得45份相关判决书（不包括第87号案）。经过初步实证考察，发现45份判决书对犯罪数额的认定呈现如下特点：①被告人就犯罪数额都提出了“刷单”辩解。被告人对于假冒注册商标犯罪的基本事实并不否认，只是对犯罪数额存在争议（控诉方将“刷单”的虚增数额计算在内）；②控诉方接受“刷单”辩解比例低，在起诉时就解决了“刷单”数额扣除争议的案例更是少之又少。控诉方在起诉时主动采纳并扣除“刷单”虚假经营数额的共11例，其中仅3例被告人在法院审理阶段并未再提出“刷单”辩解，另外8例中的被告人对扣除后的数额指控依然不满，在审理阶段仍提出“刷单”辩解；③判决采纳“刷单”辩解的比例不足三成。对于被告人在法院审理阶段提出“刷单”辩解的42份判决书中，11份对其辩解予以全部或部分采纳，28份以“无相关证据予以证明”为由不予采纳，剩余3份判决书未做回应。在对被告人“刷单”辩解不予采纳的案例之中，“网店销售电子记录、支付宝记录、送货单、快递公司记录”等网店销售流程证据对于犯罪数额的最终认定往往起到决定性作用；在少部分案例中，控诉方除网店销售流程证据之外还提供有其他证据，主要类型大致有3种：记载被告人进货数量的笔记本①（2017）粤0606刑初1786号刑事判决书。；记载网店货物销售及获利情况的账本②（2017）皖1125刑初277号刑事判决书。；依据对外进货总支出和进货单价，估算进货量③（2015）宿中知刑初字第 004 号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案刑事判决书。。

总体来看，因第87号案裁判文书的篇幅有限以及案情的特殊性，其以“无相关证据予以证明”为由不予采纳“刷单”辩解的说理过于简单，有未完待续之感。比如，其认定“孙淑标与郭明升对于存在‘刷单’行为供述和辩解存在矛盾”，理由之一是“3名被告人无法识别淘宝销售记录中哪些为刷信誉的虚假交易，哪些为真实交易”，然而这种说理仍没有阐明被告人对于“刷单”行为的辩解是否需要承担证明责任以及证明到何种程度。在本文所考察的45份网络假冒注册商标犯罪司法判决书中，大多案例也以“无相关证据予以证明”为由不予采纳被告人“刷单”的辩解，对于“刷单”行为的证明是需要达到网店销售记录之中存在“刷单”行为的合理怀疑或是具体辨识、确认哪些销售记录属于“刷单”的具体确信，也并无统一标准。第87号案跟司法实践中大部分案例相比，其案情特殊之处在于除“网店销售电子记录、支付宝记录、送货单、快递公司记录”等网售流程证据之外，还存在“抽样调查询问、被告人记账笔记本”等非网售流程证据，因而可以相结合综合认定犯罪数额。然而，实践中大多案例在不予采纳被告人“刷单”辩解之后，网店销售流程证据成为其认定犯罪数额的直接依据，并无其他非网店销售流程证据相佐证。在“刷单”盛行的电子商务现状下，网店销售流程证据对于犯罪数额的证明力事实上趋于弱化。尽管实践案例中裁判者“以无相关证据予以证明”为由不予采纳“刷单”辩解，但能否据此确信网店销售记录全部为真实交易呢？若能够证明销售记录中存在“刷单”行为，却无法具体确定“刷单”数量时，又该如何认定犯罪数额呢？可见，对网络假冒注册商标犯罪中被告人“刷单”辩解下的犯罪数额证明模式及方法，从学理上进行系统性审视和揭示，是学界亟需证明回答的重要现实问题。

2 推定之方法：网络假冒注册商标犯罪数额推定证明的趋势及反思

2.1 第87号案犯罪数额的推定证明思路

我国刑法第213条就假冒注册商标犯罪规定须达到“情节严重”的程度，其具体认定系由“两高”2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条予以了细化，即列举为“非法经营数额在5万元以上”（假冒两种以上注册商标时为3万元以上）和“违法所得数额在3万元以上”（假冒两种以上注册商标时为2万元以上）。该解释第12条则规定，“非法经营数额”是按照“已销售的侵权产品的价值”和按照“实际销售的价格”计算。据此，由于“刷单”交易自始不存在真实的商品销售行为，在计算网络假冒注册商标犯罪数额时，自然应当先排除该虚增的销售数额。第87号案裁判要旨对于不予采纳“刷单”辩解的表述，反向表明了以下规则：网络假冒注册商标犯罪中“刷单”行为虚增的交易数额，不应当计入犯罪数额；被告人“刷单”的辩解，需要相关证据予以证明，否则不予采纳。但第87号案在不予采纳被告人“刷单”辩解后，并非简单地依据网店销售流程证据认定犯罪数额，而是在此基础之上，结合“被告人供述、证人证言、抽样调查询问……被告人所做记账笔记本”等多项证据综合认定犯罪数额。具而言之：

一方面，该案中，网店电子记录显示销售数量为23163部，顺丰快递电脑记录显示3名被告人寄出物流达2.3万余次，是判决认定“该网店共计组装、销售假冒三星手机20000余部”的主要原因。而裁判者认定销售数量时在20000后面加上“余”字，并非是网店电子记录显示的23163部，其本身就说明了在销售数量如此巨大的情况下，法官亦难以精准判定销售数额或完全排除“刷单”可能。被告人所做“记账笔记本”与“进货银行转账记录”则客观地与依据网店销售流程证据计算的犯罪数额相印证。“记账笔记本”中记载“2014年1月到5月总获利2159688元”，与“非法获利200余万元”相印证；“进货银行转账记录”显示被告人共支付840万元购买手机机头，依据手机机头进货单价约400元计算，约能组装21000部手机，每部手机销售价格约800-1000元，与“20000余部销售数量”及“2000余万非法经营数额”相印证。

另一方面，因第87号案销售数量巨大，尽管裁判者否定了“刷单”辩解，但似乎并未完全确信20000余件的销售数量全部为真，因此控诉方对网店销售记录作了抽样调查，即全国各地公安机关所做被害人抽样询问调查，“885份假冒手机买受人的证言及所购手机照片”证明其为真实交易。考虑到“刷单”行为本身非法，帮助“刷单”人员因自身利益相关，其证言可信度低，因而除证言外还提供有“商品”照片。抽样调查询问的结果似乎足以概括性地否定网店交易记录中包含“刷单”的虚假交易，网店销售记录可以认定为真实销售，成为犯罪数额的计算依据。

第87号案的犯罪数额证明思路可以具而言之为：①“刷单”系商家与“买家”合谋的虚假交易行为，并非真实商品销售，在计算犯罪数额时，应当扣除该虚假交易部分；②被告人“刷单”的辩解仅为口头辩解，并无相关实据，其证明力不足而不予采纳；③不予采纳“刷单”辩解之后，网店销售电子记录、账户转账记录、送货单、快递公司记录等网店销售流程证据，可以推定认定为真实销售计算犯罪数额；④被告人记账笔记本、进货支付记录等非网售流程证据，与网售流程证据计算的犯罪数额相印证；⑤抽样调查询问较大盖然性地排除了“刷单”可能，依据网店销售记录计算的犯罪数额具有较强确信力。

与第87号案形成对照的是，对前述45份相关判决书的实证考察表明，实践中网络假冒注册商标犯罪数额的认定大部分仅是排除“刷单”辩解之后，直接依据网店销售流程证据认定犯罪数额，并无第④⑤步，即当裁判者不予采纳“刷单”辩解之后，若无相反证据，推定网店销售流程证据全部为真实销售记载，可以成为计算犯罪数额的直接依据。少数案例除网店销售流程证据外，还存在“记载进货数量笔记本”“进货支出转账记录”“记载货物销售及获利情况的账本”等其他证据，因此是相结合综合认定犯罪数额，但实质上起主要作用的依然是网店销售流程证据。

2.2 犯罪数额推定证明的反思

网络假冒注册商标犯罪中，大多案例不予采纳“刷单”辩解之后，网店销售流程证据未经一一核实即可推定为真实销售，成为计算犯罪数额的直接依据。第87号案在此基础之上，以“被告人记账笔记本”“进货支付记录”等非网店销售流程证据为佐证，抽样调查询问检验交易记录的真伪，是对司法实践中已有的犯罪数额推定证明的确立与进一步发展。

然而，与传统犯罪数额的精确化认定不同，犯罪数额的推定证明以基础证据导出事实的可能性，替代了证据详实充分认定事实的必然性，其裁判犯罪数额可能与真实的犯罪数额存在偏差[4]。网店销售数量巨大，使得司法机关难以对销售记录一一核实。裁判者在法律上以“无相关证据予以证明”为由不予采纳“刷单”辩解，但也并不代表事实上网店销售记录全部为真实销售，不存在“刷单”行为。第87号案中，尽管控诉方采用抽样调查询问的方式证明了885份交易记录为真实销售，可也并不能完全代表20000余部销售记录全部为真。因而，在被告人提出反证的状态下，该依据推定认定的犯罪数额面临被推翻的风险较高。

刑事推定的逻辑根据是已知事实与结果之间依据经验法则或者社会常识，具有常态联系和共生关系[5]。而在现阶段电子商务“十店九刷”的特殊现状下，网店销售流程证据对于犯罪数额的证明力事实上趋于弱化。在本文实证考察的45件案例中，裁判确认存在“刷单”行为的占近四分之一，这也从侧面表明网络假冒注册商标犯罪中“刷单”行为的普遍性。而依据刑事推定认定的犯罪数额，并非建立在证据逐一查实排伪的基础之上，存在部分“刷单”行为虚增的交易数额被裁判者错误认定为犯罪数额的可能性，损害被告人权利。从对于法益侵害程度的反映来看，依据推定认定的犯罪数额可能会大于真实的销售数额，裁判者最终判定的刑罚可能会不当超过真实法益侵害的应然责任程度。

惩罚犯罪与保障人权，是刑事法律的主要目的，而二者发生冲突时，保障人权应当置于优先亦是通说[6]。而网络假冒注册商标犯罪之中，为提升效率与节约诉讼成本，以未经一一核查的网店销售记录推算犯罪数额，使得最终裁定的刑罚可能超出被告人过错，其价值导向似乎更偏向于打击犯罪而非保障人权。虽然刑事司法具体制度中，惩罚犯罪与保障人权存在不同的侧重，然而在缺乏足够确信排他证据的情况下将网售流程证据推定为真实销售情况，计算犯罪数额，可能使得被告人沦为社会保护至上的手段[7]。因此，如何保障推定认定的应有确信力，需要从控辩双方的规则设计上进行平衡性强化：就辩护而言，应当允许对推定进行反驳；就控诉而言，应当强化对网售流程证据客观真实性的证实责任。下文对此分别予以展开。

3 推定之反驳：网络假冒注册商标犯罪数额推定证明的科学制约

3.1 “刷单”辩解：刑事推定之反驳及其证明标准

刑事推定允许反驳，因为基础事实与推定事实之间是较大程度盖然性而非确定性，还存有其他可能。为阻却推定事实的适用，推定不利方会对刑事推定进行有效的反驳[8]。网络假冒注册商标犯罪司法实践中，网店销售流程证据在大多案例中被推定为真实销售，成为计算犯罪数额的直接依据。而电子商务中“刷单”行为泛滥，网店销售记录数量巨大且未经一一核查，难免存在虚假交易隐藏其中，故允许被告人提出反驳。

刑事推定的逻辑结构包括3部分，基础事实、推定根据和推定事实。推定事实是由基础事实推认出来的事实，其是否成立受到基础事实、推定根据、有无反证等因素的制约[9]。网络假冒注册商标犯罪数额推定证明的逻辑结构为：“网店销售电子记录、支付宝记录、送货单、快递公司记录”等网店销售流程证据是控诉方已经查明的基础事实；推定根据是依据一般经验法则，网店销售流程证据是网店销售真实情况的原始、客观记载；而待推定事实则是该网店的真实销售情况。如若证明网店销售记录中包括“刷单”行为虚增的交易记录，即控诉方查明的基础事实存“伪”，则不能将其直接认定为真实销售，据此认定的销售数额不能等同于假冒注册商标犯罪数额。因而，被告人“刷单”辩解是要动摇刑事推定的基础事实，在学理上属于针对刑事推定的反驳，亦是其举证权利的体现。

事实上，在刑事司法实践中面对犯罪数额涉及海量化对象查证时，采用推定的模式认定犯罪数额，已普遍出现于刑事案件中。比如，在电信诈骗犯罪案件中，根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条第4款规定，在拨打诈骗电话次数、诈骗信息发送条数等证据因被告人原因被毁坏或难以收集时，可以根据“经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数”并结合实施犯罪的时间及被告人供述等相关证据来综合认定；这种估算式认定实质上是一种推定证明。在网络赌博案件中，因参赌人员具有隐匿性和资金流动繁杂，实践中依据会员账号数目或参赌的银行账户数认定为参赌人数，以流转资金认定为赌资，如《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数”。可见，从传统的严格证明责任向相对严格证明责任渐进转移，是现代刑事法治的必然妥协[10]。在涉“刷单”网络假冒注册商标犯罪数额认定中，同样存在推定认定的需求，针对推定的反驳，也必定愈加频繁。

囿于刑事推定降低了控诉方的举证要求而不利于被告人，与一般刑事诉讼严格证明责任相区别，被告人反驳的证明标准仅需使待证事实达到“真伪不明”的程度即可。在网络假冒注册商标犯罪中，被告人“刷单”的辩解仅需使法官对网售流程证据产生真伪不明的心证，反驳即有效。第87号案及相关案例中对于“刷单”辩解的采纳与否标准并不一致，依据不同案情有着灵活的方式：大部分仅为口头辩解的案例，以“无相关证据予以证明”为由被不予采纳，但也有案例仅凭被告人对“刷单”流程的详细口述而被采纳；少数案例中，尽管有相关证人证言证明存在有“刷单”行为，但因无法具体确定“刷单”交易及其数量而不被采纳。另外，如果“疑似刷单”交易数量较少，对被告人定罪量刑影响轻微，裁判不予采纳“刷单”辩解的可能性也会较高。总体上，网络假冒注册商标犯罪司法实践中，被告人“刷单”的反驳从口头辩解到举出“刷单”的具体流程证据。其中被告人的口头辩解至少需要详细合理的叙述“刷单”的具体流程，且能识别具体的“刷单”交易或说出“刷单”交易所占的大概比例。

3.2 “刷单”反驳的实践考察

为了解司法实践中被告人“刷单”反驳被采纳情况，笔者对上述45件案例进行考察，发现反驳的证据形式及采纳与否的理由等呈现出明显的特点。

3.2.1 “刷单”辩解被采纳的反驳方式

对于“刷单”辩解被采纳可分为两大类，即控诉方在起诉书中予以主动扣除和经法院审理予以采纳。其一，控诉方主动扣除8例，有仅依据被告人口头辩解予以排除3例，仅被告人口头辩解与相关证人证言相结合3例，有相关书证证明2例；其二，经法院审理予以采纳11例，有仅依据被告人口头辩解予以排除1例，仅被告人口头辩解与相关证人证言相结合2例，有相关书证证明7例。综合来看，仅被告人“刷单”的口头辩解，被采纳的可能性最低，往往只是扣除少量“不合理低价”部分；对于有相关证人证言、书证的“刷单”辩解，往往是排除能具体确定“刷单”的量，少数采用合理方式估算。

被告人“刷单”辩解被采纳的具体证据形式为：①被告人在辩解中提出多少价额范围为“刷单”；②被告人在辩解中提出“刷单”的大概比例；③根据销售记录具体辨认出哪些为“刷单”；④参与“刷单”买家、员工、快递人员证人证言；⑤“刷单”聊天记录；⑥记录“刷单”笔记、文件；⑦其他书证证明制假的主要期间，从而排除制假前的销售记录；⑧销售记录与进货数量不相符；⑨交易转账明细不合理。比如，（2017）粤5103刑初520号苏某某假冒注册商标案，被告人苏某某在供述中指出销售价额在350元以下为刷单，被检察机关采纳；（2017）粤01刑终1296号杜某等假冒注册商标案，被告人杜某举出制假地点的房屋租赁合同，证明制假的主要时间段，而在房屋租赁之前的网店销售记录为“刷单”，也被法院采纳。综合来看，证据形式包括对网店销售流程证据本身不合理部分的质疑，也包括直接证明存在“刷单”行为的证据。

3.2.2 “刷单”辩解未予采纳之原由

经过对第87号案及相关案例的实践考察，可将裁判者不予采纳“刷单”辩解的思路概括如下：①网店销售电子记录、账户转账记录、送货单、快递公司记录等网店销售流程证据，足以形成证明犯罪数额的完整证据闭环，具有很强证明力；②网店销售数量巨大，难以一一核查，而被告人“刷单”的辩解仅为口头辩解，未能提出相关实证；③控诉方提供了网店销售流程证据，审慎扣除其表面不合理（具有“刷单”盖然性）部分后，其就履行了举证责任；④“刷单”行为本身具有可非难性，除口头辩解而无其他实证的情况下，其就应当承担不利的后果，网售流程证据可以推定为真实。

对于“刷单”辩解未做回应的判决书（以沉默方式否定“刷单”辩解），裁判者内心态度如何，不得而知。但本文认为存在如下几种可能：①仅存在口头“刷单”辩解，无其它证据予以证明，没有必要在裁判文书中予以回应；②存在“刷单”可能，但认为数量较少，在量刑时已酌情从轻；③已经对被告人适用了缓刑，没有必要查证“刷单”量。

4 推定之检验：网络假冒注册商标犯罪数额推定证明的抽样调查询问

4.1 抽样调查询问：犯罪数额刑事推定证明中的客观检验方法

网络假冒注册商标犯罪之中，涉案销售数量的巨大，使得一一查证所耗费的司法成本与欲达到的实体公正目标明显不成比例。而“刷单”泛滥的社会现实，又使得直接依据电商平台的记录推算犯罪数额显得过于轻率，如何在二者之间实现更好的平衡，增强该刑事推定的确信力，司法实践已经做出了自己的探索，即采用抽样调查询问的方式，对网店交易记录进行检验。抽样调查方法，作为一种科学的以局部估算整体的方式，虽不能等同于全面一一查证，但只要方法合理，对可能出现的误差可以从概率意义上加以控制[11]。为了强化网络假冒注册商标犯罪中依据网店销售流程证据推定真实犯罪数额的刑事推定确信力，第87号案采取了抽样调查询问的证明手段。本文主张，在网络假冒注册商标犯罪数额的认定中，应当普遍采用这一证明手段。

事实上，抽样调查询问的方法其实已经应用于其他司法实践中。比如，个人信息犯罪案件中，查获的个人信息数量巨大，难以提出证据逐一证明涉案个人信息的真实性，司法实践中往往会随机抽选若干信息，通过拨打电话等方式抽样调查信息真实性，从而推定查获的信息为真[12]。正如卡尔·恩吉施所言“证明负担涉及的情况是不管一切举证如何，总留下了怀疑。”[13]可以说，在犯罪对象海量化的状态下，犯罪数额已经无法准确计量、核实和认定，犯罪数额的精准认定也已经成为不可能完成的任务[14]。而采用抽样调查的方式强化刑事推定的逻辑过渡，减少计量对象存“伪”的怀疑，成为了司法实践的应然选择。

在一定的公平公正范围之内，统计性的推理规则为法院提供了一个颇有吸引力的理性标准[15]。当被告人“刷单”的辩解使裁判者内心合理怀疑网店交易记录中包含虚假交易，却又无法具体确认销售数量时，抽样调查的结果为法官酌情从轻量刑的幅度提供参考。网店假冒注册商标犯罪司法实践中，部分案例存在被告人“刷单”的辩解、证人证言、“刷单”相关记录等证据，足以合理地怀疑销售记录中存在“刷单”行为，但裁判者最终却以“无法具体辨识刷单交易”为由不予采纳“该辩解。在足以证明存在“刷单”行为，但却无法具体确认“刷单”数量的情况下，抽样调查询问作为以局部估算整体的科学方法，样本中“刷单”比例可以作为整体交易记录“刷单”占比参考，为裁判者酌定量刑提供依据。

4.2 抽样调查询问的实践考察

本文作出实证考察的45份案例之中，仅2件案例与第87号案相仿，采取了抽样调查询问购买者的方式，查证其是否为“刷单”交易。

一个案件是杜某等假冒注册商标案，由安徽省定远县人民法院作出第（2017）皖1125刑初277号刑事判决书。该案中，控诉方对262条网店交易记录进行了抽样调查询问。其中259名购买者的证言、网店交易记录、所购物品照片证实其为真实交易，而另有3名“购买者”证言、网店交易记录证实其为“刷单”虚假交易。然而在抽样调查已经证实网店交易记录之中存在少量“刷单”，且被告人笔记本中存在“刷单”记录的情况下，法官在判决理由中却以“被告人对具体刷单交易记录，即数额，不能明确辨别、指认，且拒不提供刷单交易公司信息等证据线索，故无法准确予以核减”为由，不予采纳“刷单”辩解，且并没有对最终的犯罪数额产生影响，仅是在量刑时予以酌情从轻。

另一个案件是苏某某假冒注册商标案，由广东省潮州市潮安区人民法院作出第（2017）粤5103刑初520号刑事判决书。该案中，网店销售记录显示共销售假冒产品624笔共399159.58元。被告人苏某某辩称其中单价为350元以下的193笔销售记录为“刷单”，另单价350元以上的交易记录中也有几笔为“刷单”。控诉方采纳了前部分辩解，主动将单价350元以下的交易记录认定为虚假交易，从犯罪数额的计算中扣除；而针对被告人“单价350元以上交易记录中也有几笔为‘刷单’交易”的辩解，控诉方抽样调查询问了其中33笔交易记录，结果显示全部为真实销售，因而该部分辩解并未被法官采纳。

第87号案例及上述两件案例，控诉方采用了抽样调查询问的方式，调查“买受人”证言及涉案“商品”之照片，以查证其交易是否为真实。其说明司法人员虽以“无相关证据予以证明”为由不予采纳“刷单”辩解，但内心其实并未直接确信数量巨大的销售记录全部为真实销售。而抽样调查的客观性，使得样本数量愈多愈合理，愈能真实客观反映整体交易记录的真伪[16]。第87号指导性案例中，控诉方指控销售数量20000余部，抽样调查询问885条销售记录，抽样占比4.43%。而苏某某假冒注册商标案之中，控诉方指控销售量431笔，抽样调查33笔，抽样占比7.66%。可见，抽样调查询问的样本数量，尚无准确统一标准，具有一定随机性，可能与司法人员对“刷单”可能的内心确信不一和交易数量较大有关。

从上述司法实践案例的考察可知，抽样调查询问的证明手段在实践中仅被个别案例采用，且仅用于检验交易记录的真伪，强化刑事推定的确信力，并未直接影响犯罪数额。杜某等假冒注册商标案中，依据抽样调查询问已足以证明网店交易记录中存在“刷单”行为，但也并未改变最终认定的犯罪数额。究其原因，是因为裁判者内心认为被告人售假数量巨大，少量“刷单”行为对其定罪量刑影响轻微。而苏某某假冒注册商标案中，同样作为口头辩解，控诉方采纳了“单价350元以下交易记录”为刷单的辩解，却对“350元以上交易记录中也有几笔为刷单”的辩解不予采纳。其原因可能是被告人无法具体辨识350元以上交易记录中哪几笔为“刷单”交易记录，且其“刷单”辩解的大部分也已经被采纳。

5 结语

网络假冒注册商标犯罪司法实践中，由于网店交易记录数量巨大，交易对象地域分布广泛，使得将“刷单”的虚假交易从整体记录中予以排除较为困难。电子商务中“刷单”行为的隐匿性，又使得若无相关当事人提供一定线索，“刷单”行为难以被发掘，而即使提出了一定线索，亦可能因交易记录繁多，难以被具体筛选排除。因此，虽然使法律真实无限接近乃至达到客观真实是司法人员孜孜不倦的欲达之目的，但是过于沉重的诉讼成本又使得司法者不得不采用刑事推定的手段，将网店销售记录认定为真实销售记录。对此种犯罪数额推定认定必须构建的制约规则是允许被告人进行反驳，其“刷单”的辩解仅需达到使网售流程证据陷入真伪不明，使得法官心证产生存在“刷单”虚假交易的合理怀疑，就足以推翻控诉方指控的犯罪数额。同时，因为电子商务中“刷单”行为泛滥，为了强化从网店销售记录到网店真实销售情况的逻辑过渡，应当要求控诉方对销售记录进行抽样调查询问，以强化刑事推定的确信力。