诈骗罪的“处分意思不要说”之提倡——“处分意思”与“直接性要件”的功能厘定

张忆然

（清华大学法学院 北京 100084）

有关诈骗罪中的被害人处分财产时是否需要同时具有处分意思，理论上一直呈现出“处分意思必要说”与“处分意思不要说”的争论。持“处分意思必要说”的学者认为，处分行为不仅要求客观上具有处分行为，而且要求被害人主观上具有处分意思。而持“处分意思不要说”的学者则认为，不以被害人主观上存在处分意思为必要，只要其客观上存在处分行为即可。此外，折衷的“缓和说”认为具有某种主观上的占有转移意思即可。

目前，“处分意思必要说”为我国和日本学界的通说。但是，随着新型支付方式的日益兴盛，财产性利益纳入财产犯罪法益已成大势所趋，使传统的“处分意思必要说”遭受了极大的挑战。处分意思变得更加模糊和难以认定。代表性的案例即近年来引起广泛讨论的“机票款案”。被害人为购买机票，在ATM机上输入转账金额时并未意识到债权的转移，以为自己只是在输入所谓的“激活码”，处分债权之时被害人其实并不具有处分意识①“机票款案”的案情为：孙某通过某订票网提供的电话预订机票，并按客服人员要求通过网银将机票款汇至某账户。虽经查询已扣款成功，但对方说钱未到账，声称需要通过ATM机“联网操作”以使付款生效。于是孙某又按其引导，在ATM机上输入所谓的使购票款生效的激活码“18356”，此时孙某丈夫来电，说接到短信通知，账户被扣18356元。孙某急忙找客服交涉，此时客服称，之前通过网银支付的958元机票款已收到，机票也已生效，账户被扣18356元系误操作所致，可以通过网银转账退还，并教孙某如何操作。之后，骗子以输入验证码的名义“指导”孙某输入数字280838，相应款项又被转至骗子账户。参见：王伟等.网站虚假代售机票案件如何处理[J].人民检察,2013(12):41-46。。此时是否还能够肯定存在所谓的处分行为，究竟是否成立诈骗罪，仍然存在疑问。而被害人的财产损失确实又是自己导致的，不存在被告人的“打破占有”，也不符合盗窃罪的构成要件，因而形成处罚漏洞。因此，“处分意思必要说”是否还有继续维持的必要，成为近年来有关诈骗罪探讨的理论焦点。其重要的立足点在于，假如不要求处分意思的存在，就会导致盗窃与诈骗在界限上无法区分。但是，这一点理由能否成立，仍待商榷。本文反而主张，为了更合理地区分两罪的界限，恰恰应该采取“处分意思不要说”。

2 “处分意思必要说”之质疑

“处分意思必要说”的主张是，被害人在处分财产时必须具有处分意思，即认识到自己将财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。也就是说，处分意思是针对财产本身，但不需要对财产的数量、价格等具有处分意思。这种观点主要是考虑到，在类似于“邮票案”中，甲发现乙的书中夹有一张价值2万元的珍贵邮票，于是以20元的价格买下该书，占有了该邮票的场合，如果不要求处分意思，可能会认为乙对根本没有认识到的邮票也具有处分行为（同意），对邮票也成立诈骗，因而混淆了盗窃与诈骗的界限。但是，为了得出合理的结论，又不能要求过于严格的处分意思。例如，在“磅秤案”中，行为人作手脚以使磅秤数字显示与真实情况不符，使真实重量为700斤的鱼仅仅显示为600斤。黎宏教授指出，在这种场合，被害人对作为交付对象的鱼具有认识，只是对鱼的数量没有认识，也可以认定存在处分意思[1]330。如果要求被害人必须对鱼的数量也具有认识，就无法认定处分行为，不能成立诈骗罪，这显然过于苛刻。但是，问题在于，如何区分对财物本身的认识和对财物的数量、价格等属性的认识？比如“鱼箱案”中，卖鱼者甲将鱼以箱为单位分装和出售。买鱼者乙原本购买了第一箱鱼，但在交易过程中趁人不备，从第二箱鱼中拿出几条，放入了第一箱之中。卖鱼者对此并不知情，因此以原价将第一箱鱼出售给了甲。对于该案，平野龙一教授认为，对于第一箱鱼中多出的那部分，卖鱼者的确没有将其转移给买鱼者占有的意思[2]331-336，这是主张对鱼本身没有认识；但是，按照与上述“磅秤案”相一致的处理方式，也可以认为仅仅是对鱼的数量没有认识。此时，以财物本身与其数量来区分盗窃与诈骗就成为一个任意性解释。主张“处分意思必要说”的山口厚、林幹人教授进行了折衷的处理，认为卖鱼者认识到了将“第一箱鱼”转移给了买鱼者占有，在该情形下，卖鱼者就具有处分意思[3]588。但是，这样的折衷造成了矛盾：为何在“邮票案”中，要求认识程度具体到书中的邮票；而在“鱼箱案”中，却不要求对多出的鱼具有认识，只要认识到鱼箱的整体交付即可？这显然是对认识的具体程度采取双重标准。为了肯定能够成立诈骗罪，平野龙一教授认为，即使没有认识到多交付的那部分鱼，但已经认识到了交付“鱼箱”。因而对其中的鱼具有处分[4]588。显然，缓和折衷处理之后的“处分意思必要说”，已经与“处分意思不要说”的立场渐趋一致。

尤其是有关财产性利益的情形。财产性利益本身就是无体物，财产本身与财产的数量、价格等属性的区分会变得更加困难。如上述“机票款案”，债权的存在形式就体现为债权的数额，对债权本身有认识与对债权的数额有认识，往往难以区分。例如，在水表、电表、煤气表上做手脚，使水表、电表、煤气表走慢，从而占有财产性利益的情形，有学者认为，虽然作为水、电、煤气的征收者的自来水公司、电力公司、煤气公司的被害人对行为人少缴费用一事并不清楚，但对于行为人已经交付水电费用、煤气费用表示认可一事是有认识的，因此，应当说，其具有认可上述少缴费用的财产性利益的处分意思，所以，这类行为认定为诈骗罪较妥[5]171。该观点与我国的司法解释相一致，将以虚假身份入网并使用移动电话的“电信资费盗窃”认定为诈骗罪①参见：《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条。。但也有学者认为，侵犯财物和财产性利益没有差别，“电信资费盗窃”应成立利益盗窃（盗窃罪）[6]89。这显然并未认可其中的处分意思和处分行为。日本也有判例认为，在财产性利益的场合难以肯定存在处分意思。例如，在把电表的指针回转而免除大约400千瓦电费支付的事案中，即使对利益的移转没有认识也成立诈骗罪[7]205。这其实就是主张在财产性利益的场合持“处分意思不要说”。

再如，上述“机票款案”等“债权诈骗”类案件，历来是传统“处分意思必要说”的软肋。在债权转移的情况下，基于其无体物的特性，被害人往往认识不到财产性利益的转移。例如“文件案”，行为人让债权人在免除自己债务的声明上签字，但谎称该文件是其他文件，债权人因而在不知情的情况下签字。如果认为在该情形下，债权人由于欠缺处分意思而未实施财产处分，便不能认定行为人的行为成立诈骗罪[8]。但是，因为被害人在文件上签字时不可能具有转移债权（转移占有）的意思，但客观上具有将债权转移至他人名下的效果，亦不符合盗窃罪打破占有、转移占有的要件。果真如此，该场合只能认定为无罪或伪造证件类犯罪。可见，在“债权诈骗”的场合，唯一消解处罚漏洞的方式在于取消“处分意思”的要求。那么，再次回到上述所提及的“机票款案”。在输入激活码和验证码时，显然被害人并未认识到自己在处分债权，根据“处分意思不要说”，仍可认定处分行为而构成诈骗罪。

事实上，在债权等财产性利益的场合，难以肯定处分意思。因此，如果在该场合仍然坚持“处分意思必要说”的话，就会导致所有财产性利益损失的场合均成立利益盗窃，而无任何成立诈骗的余地。不仅难以解决传统案件中的固有争议，也使新型案件的定性颇为棘手。讨论后我们可以发现，“处分意思必要说”其实未能有效发挥区分盗窃与诈骗界限的功能，所谓交付对象与交付数量、价格的区分处理，不仅难以操作，也没有法理根据。

3 功能错置：以“处分意思”取代“占有转移”的判断

3.1 “处分意思”的真正内涵：占有转移意思

其实，“处分意思必要说”亦无法要求被害人对全部财物属性具有认识，因此，对被害人的认识程度的要求并不是问题的关键。这在“处分意思必要说”与“处分意思不要说”趋同的走向中即可窥见一斑。持“处分意思不要说”的学者，“为了肯定受骗者‘基于意思而转移占有’，也要求受骗者有某种转移的意思；而持处分意思必要说的学者通常对处分意识做缓和的解释。于是，二者的对立呈现表面化的局面。”[3]588可见，二者相互妥协后的重合点就在于“转移意思”的要求。在二者的争论中，重要的并非被害人的主观认识范围，而是被害人对处分对象是否具有“占有转移的意思”，即占有转移的意思是否及于某个具体的对象。例如上述“邮票案”中，行为人承诺出售的只是价值20元的旧书，而对于其中的价值2万元的邮票没有表示承诺。被害人价值2万元邮票的损失，是行为人在被害人不知情的情况下，转移到自己的占有之下的，不是被害人承诺处分的结果[9]。因此，邮票并不在被害人的处分意思所及的范围，被害人对邮票并未处分，应成立盗窃罪而非诈骗罪。简言之，“处分意思必要说”的逻辑是，“处分意思”的有无代表了占有转移意思的有无，进而决定了转移占有的客观处分行为的有无。由此我们可以发现，之所以对处分行为具有“处分意思”的要求，本质目的其实是为了以主观上的占有转移意思来辅助客观上的“占有转移”判断。有学者认为，通过“处分意识必要说”能够有效甄别出“占有弛缓”与“占有转移”的状态之别。质言之，处分意识和“占有转移”之间存在着内在的逻辑关系，亦即仅在具有处分意识的情况下，才有“占有转移”之可能性，进而才会因此而构成诈骗罪[10]123。从“占有转移意思”这一意义上来讲，排除“占有弛缓”的情形，是“处分意思”发挥作用的场合之一。如下两例:

“试衣案”：甲以诈骗的故意，对商场的店员谎称要试衣服。但是甲在穿上衣服之后却乘店员不备而逃走。

“试车案”：乙到4S店谎称试驾，而让人同意其单独驾驶一段时间，对方同意后乙驾车逃走。

根据日本的判例，试衣者穿上衣服以后，乘店员不备而逃走的，由于没有发生基于被骗者之意思的占有的终局性移转，因而仅构成盗窃罪。而在“试车案”中，在同意让其单独试驾的时点，就可肯定存在基于意思的占有转移，因而不是构成盗窃罪，而是成立诈骗罪[7]201-202。可见，判例试图通过“基于意思的占有的终局性移转”，即主观上的处分意思有无来区分“占有转移”和“占有弛缓”的界限。我国也有学者从处分意思入手，持相反观点，认为“试车案”中的店员同意顾客试驾并无实质上的处分意思，故4S店对车辆属于“占有弛缓”而非“占有转移”，顾客将车开走的行为仍应构成盗窃罪[10]124。可见，从主观上的处分意思入手来判断客观上是否具有占有转移，难免具有恣意性，主观判断优先于客观判断，是一种本末倒置。其实，刑法上对于占有的认定重在事实支配的有无，而主观上的占有意思不过是对认定客观的事实性支配之有无起补充作用[11]945，是否转移占有并不是由处分意思本身决定的，毋宁说是客观的事实支配关系有无决定了处分的有无。张明楷教授即认为，事实上的支配，不是根据物理的事实或者现象进行判断，而是根据社会的一般观念进行判断。转移占有，是指转移事实上的占有，亦需根据社会的一般观念判断[11]1003。基于一般的社会观念，试驾者不可能因试驾而取得对汽车的占有，即使店员个人具有处分意思（同意转移），也不能视为占有转移。周光权教授亦认为，在“试车案”的场合是通过事实支配而非处分意思来确认占有转移。他的认定方法是，在将汽车交给试驾者驶离专卖店之后，对该汽车仅有占有意思，没有事实支配，不宜肯定其占有[6]93。换言之，“试车案”中即使肯定占有转移，理由也并不是主观上具有处分意思，而是客观上根本不存在事实支配。

可见，难以从“处分意思”入手来区分“占有转移”和“占有弛缓”，主观处分意思与客观的转移占有并非唇齿吻合的关系，处分意思并非能认定处分行为的充分根据。或者说，即使能够认定处分意思，也不能当然地肯定转移了占有。客观上的占有转移与否并不取决于处分意思的有无。换言之，处分意思与处分行为完全脱节的现象是客观存在的[12]。因此，将“占有转移”与“占有弛缓”的区分寄希望于主观上的处分意思即转移占有意思，想当然地认为有处分意思（同意）就等同于转移了占有（处分），是赋予了处分意思过重的职能。

3.2 以“处分意思”判断“占有转移”的局限性

在“处分意思必要说”看来，只有存在“处分意思”，才能认定“转移占有”，这已经成为一种理论惯性。但不排除在某些情形下，虽然被害人不具有处分意思，但的确是由被害人自己的行为直接导致了对于其财产的转移占有，是被害人将自己的财物“拱手让人”，因而不符合盗窃罪“打破占有”的要件。持“处分意思必要说”的立场将会使得这类行为得不到刑法规制。典型的如“无钱食宿”“二维码案”的场合。

3.2.1 “无钱食宿”的场合

在“无钱饮食案”中，在饭馆“酒足饭饱”之后，行为人事后产生不交付费用的意思，向服务员撒谎说，“我送朋友后回来结账”，但最终在未付款的情况下逃走。在该场合，被害人并不具有免除债务或者放弃债权的处分意思，根据“处分意思必要说”，行为人不构成诈骗罪。同时，被害人仍然享有对餐费的债权，债权未转移，债权债务关系仍然存在，也不符合盗窃罪“打破占有”的要件，因此也无法成立盗窃罪。张明楷教授据此认为，“无钱食宿”的情形只能认定无罪[13]。但是，严格遵照民法上的债权债务关系认定“债权转移”，不利于对逃避债务的行为人进行刑事追究。事实上，当行为人未付费而逃走后，被害人的债权已经几无实现可能性。债权的经济利益体现在当请求时具有实现可能性；债权丧失了当场的实现可能性，这就是刑法上的财产性利益的损害。因此，有学者提出，应以债权的实现可能性作为判断债权转移的标准[14]。这并不是一个凭空想象的标准，从我国的司法解释中可以找到如此实质解释的根据。例如，2012年两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条规定:债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。据此，虽然行为人声称“送朋友回来后结账”以后，被害人仍不具有免除债务的意思（处分意思），但当其同意行为人离店时，便放弃了债权的当场实现可能性，将餐费债权的实现可能性转移给行为人支配和控制，可视为对财产性利益的处分。这种所谓的“债权移转”是由被害人的客观处分行为所直接导致，而非由行为人的“打破占有”所导致。山口认为，店主在明知甲很有可能不回来付款的情况下仍然同意其离店，该场合便能够认定店主同意进行财产性利益的“转移”，从而认定甲成立诈骗罪[15]299。

可见，在财产性利益或“债权转移”的场合，要求具有处分意思会限制债权转移的判断。在采取“债权的实现可能性”作为“债权转移”的判断标准之后，要使无钱食宿者负刑事责任，只能采“处分意思不要说”，否则难以使无钱食宿者入罪。

3.2.2 “偷换二维码案”的场合

在日前讨论得沸沸扬扬的“二维码案”①目前唯一作出判决的“二维码案”的案情为：2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后多次到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场等处，将被害人店里的微信二维码调换为自己的微信二维码，获取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计人民币6983.03元。参见:邹晓敏盗窃一审刑事判决书（2017）闽0581刑初1070号。中，存在多种定罪意见。本文认为，不论是作为三角诈骗、盗窃还是盗窃的间接正犯来论处，均有理论上不能自圆其说之处。这种定性上的困局，可以认为是由来于“处分意思必要说”的局限性。下面本文将进行详细分析。

在“二维码案”中，应确定的前提性事实是，受害人是店主而不是顾客。很多观点被顾客错误扫码支付的行为所误导，认为顾客是受损人[16]126。顾客不可能是遭受财产损失的人，因为顾客虽扫码付款，但最终得到了价值相等的财物。如果认为诈骗罪是整体财产损失的犯罪，那么顾客不可能遭受财产损失。

首先，本案不能成立“三角诈骗”。通常认为，三角诈骗中，受骗人与受害人虽非同一人，但受骗人必须具有可以替被害人处分财产的权限或者处于这种地位[17]13，即所谓受骗人基于认识错误处分被害人（第三者）的财产。主张成立“三角诈骗”的观点认为，顾客是受骗人，店主是受害人，行为人通过欺骗顾客作出处分行为，导致了店家的财产损失，从而成立三角诈骗。这一观点在若干已发表文献中已经得到较为充分的反驳。表面上，顾客确实产生了扫码的错误认识并作出了自愿处分行为，但是，其处分对象存在疑问。顾客处分的是自己的财产，而不是店家的财产，顾客对店家的财产并不具有处分权限。换言之，顾客与店主之间并不存在“三角诈骗”所要求的特定关系。本案中，受骗人是顾客，但其对于被害人店主的财产显然并无处分权限。

其次，本案不能成立盗窃或盗窃的间接正犯。成立盗窃的观点认为，顾客扫码之后，钱款本应进入店主的账户，却在不知情的状况下转移到了小偷的账户，因而不能构成诈骗罪中的处分行为[5]171。成立盗窃的间接正犯的观点认为：顾客陷入了认识错误，且对此并无过错；行为人偷换了二维码，其实是将不知情的顾客当成了工具，秘密盗取店主的财物，因而应成立盗窃的间接正犯[16]124。可见，盗窃阵营的主张者其核心论证是店主不知情，因而并无处分意思。但是，不能因为店主对债权无处分意思就直接认定被告人成立盗窃罪，本案亦不符合盗窃罪的构成要件。关键问题在于，本案中顾客的钱款自始未转移至店主账户上，店主对顾客的债权也并未发生占有转移，又何来窃取店主财物而“打破占有”之说？张明楷教授也据此为理由认为，不可能就此成立盗窃罪①张明楷教授强调说，就商户对顾客的货款请求权来说，被告人并没有使之产生任何转移。换言之，即使认为商户丧失了货款请求权，但该请求权既没有转移给顾客，也没有转移给被告人，因而被告人对此不可能存在盗窃。[17]21。

再次，若采取“处分意思必要说”的立场，本案也不能成立普通的诈骗。由于店主是被害人，如果认定普通诈骗，其中的处分行为应考察店主作出的处分而非顾客作出的处分（上述已经否定了由顾客作出处分、店主受损的三角诈骗）。从店主的角度来看，店主由于行为人偷换二维码的行为受到了欺骗，误以为顾客所付款项已经到达了自己的账户，而该款项实际上到达的是行为人的账户，店主因受骗而陷入认识错误，这一点是没有疑问的，至此可以理解为是符合诈骗罪的构造的。问题在于处分行为。多数观点认为，顾客错误转账是由于店主的错误指示，因此不负有再次付款的义务，店主同时丧失了债权，顾客的处分使店主遭受财产损失。但问题是，顾客此时处分的是自己的债权而非店主的债权，虽然客观上导致店主在民法意义上的债权消灭，但店主此时尚未交付商品给顾客，尚未出现诈骗罪所要求的整体财产损失。简言之，行为人有“得”，店主却尚未有“损”。因此，顾客的错误转账导致店主的债权消灭，只是顾客对自己债权的处分所间接导致的结果，从民法视角来考察顾客是否负有再次给付的义务，进而考察店主债权的有无，偏离了刑法问题的中心。从普通诈骗的角度来考虑，应当重点考察的是被害人即店主的处分，而非顾客的处分。当店主处分商品给顾客时，并未实际取得顾客转让的债权，这才是店主遭受财产损失的直接原因。如果挣脱民法的视角来看，店主遭受财产损失的原因是处分商品未获得相应的对价，这便使此案简化为上述“无钱食宿案”的情形（即店主交付食物未获得相应的对价）。当店主“同意”顾客携带商品离开商店时，虽未作出免除债务的意思表示，但其债权的实现可能性丧失，被害人客观上看其实已经作出了债权处分，并因此而遭受实际的财产损失。根据素材同一性原理，“此失”与“彼得”（行为人得到债权利益）最终形成对应关系。可见，损失最终仍然是由店主自己的处分行为所导致的，符合诈骗的客观处分行为，但是并无处分意思[17]20。当然，如果按照“处分意思必要说”的观点，无法成立普通的诈骗。

为此，本文认为，“二维码案”的定罪难题，可以通过取消诈骗罪的“处分意思”来解决，从而认定为普通的诈骗罪。比较上述3种定罪方案的可行性，与其弱化盗窃罪“打破占有”的构成要件，或者弱化“三角诈骗”处分权限的要求，取消诈骗罪的处分意思无疑是一种成本和代价最小的方案。

4 功能转嫁：以“直接性”要件判断“占有转移”

行文至此，有人可能会产生这样的疑虑，在取消处分意思的要求以后，是否会不当扩大诈骗罪的处罚范围，将原本因无处分意思而作为盗窃处理的情形，都纳入在诈骗罪中。但是，这种担心是多余的。事实上，处分意思在特定场合所发挥的区分盗窃与诈骗的功能，完全可以转嫁给处分行为的“直接性要件”来承担。所谓“直接性要件”是指，处分行为是导致被害人财产损害的“直接”原因，即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为。行为人无需进一步实施新的违法行为，便可直接基于被害人的处分而取得财产[3]586。尤其是在“新型债权诈骗”“偷逃路费”和“借用诈骗”的场合，若能以“直接性要件”来填补取消“处分意思”之后的空洞，便既能解除当前认定诈骗的难题，又不会造成现有诈骗范围的过大波动。

4.1 “占有弛缓”与“占有转移”的区分

以“直接性要件”接管“处分意思”的“占有转移”判断之功能，第一个试验场便是原本意图以“处分意思”加以区分的“占有弛缓”与“占有转移”。正如上文所分析的那样，在涉及“占有弛缓”与“占有转移”的区分时，关键问题不是主观上的占有转移意思即处分意思，而是“占有转移”的效果（财损）是否由被害人直接的处分行为所导致。如果是，便符合处分行为的“直接性要件”，成立诈骗；反之，如果介入了行为人进一步的违法行为，则属于“打破占有”的情形，应成立盗窃罪。

比如“下车案”。甲与乙一起坐火车，在火车中途停靠某车站时，乙想下车吸烟，但担心火车会很快开走。甲骗乙说停车时间很长，并可帮助乙临时看管留在车上的财物。于是乙放心下车。其间火车发车了，乙未来得及上车。甲趁机将乙留在车上的财物据为己有。显然，此时乙并无处分意思。如果取消处分意思的要求，似乎会扩大诈骗的处罚范围。平野教授认为，该情境下并非处分意思有无的问题，而是占有转移还是占有弛缓的问题。乙下车吸烟只是对其财物的占有弛缓，并不是同意对其财物的转移占有；甲只有通过新的夺取行为才能真正取得占有，所以不成立诈骗罪[2]332。可见，即使采“处分意思不要说”，由于介入了行为人新的违法行为，通过后续的直接性要件也完全能够排除“占有弛缓”的情况成立诈骗罪。德国有判例认为，在以帮助洗车为名取得他人汽车之后开走，汽车驾驶员有同意洗车的合意，但这并不包含放弃占有的意思，从社会一般观念来看，此时仍然是被害人占有着财物（尽管是弛缓的占有），行为人是通过事后的行为破除了被害人的占有，擅自取走了财物，是使用伎俩的盗窃，而非诈骗。[18]日本判例中也有类似情形，西田教授认为不能成立诈骗罪[7]204。

4.2 “新型债权诈骗”的场合

与前述“机票款案”①“臧进泉盗窃案”案情为：2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为 1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册“kissal23”账户中。参见:最高人民法院网.指导案例27号：臧进泉等盗窃、诈骗案[EB/OL].(2014-07-05)[2018-04-02].https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1334428.shtml。类似，在“臧进泉盗窃案”等网络钓鱼案件中，被害人在钓鱼网站上点击虚假链接，并在无意识的状态下作出了财产处分的[19]，传统的“处分意思必要说”以不具处分意思为由否定诈骗罪的成立，认定为盗窃罪。而在行为人被虚构商品或服务的网站蛊惑，从而有意识地交付财产的场合，则因有意处分而成立诈骗罪②这种观点得到了司法实务的承认。最高人民法院在“臧进泉等盗窃、诈骗案”的裁判要点中指出，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。。其实，根据传统的“处分意思必要说”，对于这两种情形的区分并非不存在任何疑问。如果采取前述缓和的观念来解释处分意思，在钓鱼网站的情形下，人民币一元数额的虚假链接可以认为仅仅是造成了对处分对象的数额、价格的认识错误，而对于财产本身的处分没有认识错误，无法否认被害人对债权转移占有的处分意思，又如何认为是基于无意识的状态而处分财产呢？可见，在“新型债权诈骗”这种财产性利益的场合，缓和的“处分意思必要说”实则已经失去了其原本的意义。在区分盗窃财产性利益与诈骗时，处分意思所能发挥的作用其实是极其有限的。关键问题还是在于“直接性要件”的认定。在上述钓鱼案件中，被害人点击虚假链接，并输入账号和密码以后，并未即刻丧失对债权的占有。行为人在获取相应数据之后，仍需利用该数据登录被害人的账户，转账到自己账户，这样才算真正取得了该债权的占有。换言之，被告人骗取账户和密码后，只是使被害人放松了对其财产的控制，而被告人真正取得被害人的财产，乃是基于他本人的后一转账行为得以实现，后一转账行为才是财产取得行为，这样，就无法仅凭借被告人的前一骗取密码行为，认定其成立普通诈骗罪[20]。根据直接性要件，行为人在被害人处分之后进一步实施违法行为，才能取得财产，因而成立盗窃罪。由此，在该类案件中，以“直接性要件”代替“处分意思”进行判断，也能得出与“处分意思必要说”相同的结论，而不会扩大诈骗范围。

另一典型场景即ATM机吞卡诈骗。这种场合也应区分不同情形来认定。例如，行为人企图制造ATM机故障的假象，用胶带封住ATM机的出钞口，并在ATM机上方张贴所谓的“温馨提示”，诱骗取款人拨打上面的电话，其同伙则冒充银行工作人员，诱导取款人操作，使取款人银行卡上的钱转至其账户①人民网.小心"温馨提示"陷阱 广东三男子利用ATM机诈骗6万余元获刑[N/OL].(2016-05-22) [2018-04 -02].http://gd.People.com.cn/n2/2016/0522/c123932-28380343.html。。此案中，被告人取得被害人的债权，是基于被害人自己无意识的转账行为，被告人无需实施进一步的转账等行为即可取得被害人的财产，与上述“机票款案”的情形是相同的。根据本文主张的“处分意思不要说”，已经满足“直接性要件”的前提，即使不存在处分意思，仍然可以认定为诈骗罪。但是，行为人通过故意制造真实存在的ATM机故障，导致持卡人被吞卡，然后再冒充银行工作人员，以修理机器等名义，骗取持卡人的账号、密码等资料；或待持卡人离开去求助假冒的工作人员，便利用滞留卡片窃取卡内的资金的②闽南网.女子ATM存款遭调虎离山损失近5万 民警：小心4大诈骗[N/OL].(2014-09-04)[2018-04-02]. http://www.mnw.cn/quanzhou/news/793538.html。，虽然被告人也采取了欺骗手段，使被害人陷入认识错误，但无法肯定被害人的处分行为直接导致了财产损失，行为人实施了进一步的盗取密码资料或者利用被害人的“占有松弛”状态，盗卡转账的行为，才最终取得债权，并不充足“直接性要件”，因此应认定为盗窃罪。

以“直接性要件”取代“处分意思”，恰好也能解决前文提出的“文件案”的难题。例如，推销员谎称合同书是上门推销的证据，欺骗客户在不知情的情况下在合同书上签名。日本学者林幹人认为，既然合同书是真实的而非伪造，的确符合了直接性要件。不过，基于处分意思难以认定，所以也难以认定存在处分行为[21]。可见，该场合下，如果承认“直接性要件”的功能，反而会与“处分意思必要说”产生龃龉。但是，如果采“处分意思不要说”，就不会产生这种疑问，根据直接性要件肯定诈骗的处分行为即可。当然，如果是通过骗取他人签名伪造文书，然后行骗的，骗取他人签名的行为与他人的财产损失之间缺乏直接性要件，当然不能成立诈骗罪。这是无需借助处分意思有无的判断即可得出的结论。德国有判例认为，在自助加油的场合，驾驶员不支付费用逃走，构成诈骗或者贪污，无论如何也不构成盗窃，因为，加油站的所有者同意占有转移[22]507。本文同意该结论。该案中所谓“同意占有转移”，显然只是客观处分行为的认定根据，而不是处分意思的认定根据，因为加油站的所有人并未有意识地作出免除加油费这一债务的意思表示。但不能否认所有者的财损是由其客观处分所直接导致，这种情形与上述“偷换文件案”本质上是相同的。

总之，如果另行填补“直接性要件”，取消处分意思就不会导致诈骗范围扩大。相反，这样处理能够圆满地解决上述“机票款案”等新型债权诈骗类案件，对于传统的“偷换文件签名案”也能得到适当的解决。

4.3 “偷逃路费”的场合

另一个典型情境，即在日本得到广泛讨论的“不正乘车案”。A持有从甲车站到乙车站的车票和丙车站到丁车站的定期票，从甲车站上车至丁车站下车③A逃票的方式是，在甲站的检票口向工作人员出示从甲车站到乙车站的车票进站，在丁站的检票口再向工作人员出示从丙车站到丁车站的定期票出站，以逃避从乙车站到丙车站的车费。。有学者认为，甲车站入口的管理人员对交付无票路段的劳务没有处分意思，但此时A并未直接通过进站的行为取得劳务。相反，其是通过经过乙车站后仍不下车而继续乘车取得劳务。因此，根据直接性要件，其就无票路段的劳务不成立诈骗罪，而与处分意思的有无没有关系[2]332。但是，本文不同意上述结论。如果按照“下车标准”来看，丁车站的工作人员根本没有意识到中间路段的车费债权的存在，根据“处分意思必要说”，根本无法认定处分行为。但是，如果采“处分意思不要说”，便可将丁车站的工作人员视为进行了处分行为，免除了A交付车费的债务。再根据“直接性要件”，工作人员的处分行为直接导致了车站的损失，而非由A进一步实施了违法行为所导致。据此，仍可将A的行为认定为诈骗罪。

再如，甲为货车司机，为了在经过收费站时骗免过路费，将其车辆伪装成军车。收费站管理人员以为是军车而免除过路费，管理员具有处分意思，是处分财产性利益的行为，成立诈骗罪。但是，行为人在经过收费站之前，从另外的岔路逃跑或者冲破栏杆逃跑的，如“拆护拦逃费案”①该案案情为：2014年，被告人在高速施工路段，用铲车将高速公路护栏损坏，让行驶在高速公路上的车辆从此路口下道收费，组织车辆逃费，少交或不交通行费用，并收取过往逃费车辆通行费约三万余元。河北省徐水县人民法院认为，被告人以非法占有为目的，在高速公路施工处私设下道口多次收取下高速车辆通行费且数额较大，侵犯了单位财产的所有权，构成盗窃罪。参见:河北省徐水县人民法院（2015）徐刑初字第56号“靳某甲等盗窃、寻衅滋事案”。，收费员并未表示免除路费债务的处分意思，根据“处分意思必要说”不成立诈骗罪。该场合下，如果采“处分意思不要说”,结论也不会有任何差异。由于并未直接将债权利益由收费员转移至行为人，并不符合处分行为的“直接性要件”，行为人在收费员不知情的情况下实施了进一步的违法行为，即冲破栏杆逃走，导致收费员无法向其收取路费，因此不成立诈骗罪。不过，收费站的债权因此丧失了实现的可能性，根据“实现可能性”标准可视为债权已经转移，属于“打破占有型”的财产性利益的转移，因此成立盗窃罪②张明楷教授认为，此时行为人没有转移占有，亦不成立盗窃罪。但这一结论的得出并非由来于其否认了处分意思，而是因为张明楷教授严格根据民事权利关系的移转认定债权转移。[11]1004。可见，在偷逃路费的场合，“处分意思不要说”也不会造成结论的变动。

4.4 “借用诈骗”的场合

在“借用诈骗”的场合，通过“直接性要件”的功能转嫁，采“处分意思不要说”也不会带来问题。在“借用手机诈骗案”中③该案案情为：被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台处，找被害人张某搭话，骗取张某信任后借打张某手机，并以帮朋友拿东西为由，将事先准备好的装有旧衣服的手提包留下让张某帮忙照看，并称一会儿就回来。之后，徐某拿着张某的手机，边打边走向地下广场后逃离。约两三分钟后，张某发觉不对，拨打自己手机号码发现关机，遂四处查找徐某未果，打开徐某留下的手提包，发现只有旧衣服即发觉受骗，遂报警。参见:周国华.被害人处分行为是盗窃罪与诈骗罪区分的关键[N].人民法院报,2012-08-01(6)。，张明楷教授认为，该情形应认定为盗窃。其理由是，该案中张某并没有移转手机给徐某进行控制或支配的处分意思和行为，根据社会一般观念张某仍然占有着手机，徐某取得对手机的占有完全是后来的盗窃行为所致。如果说徐某的行为成立诈骗罪，则意味着徐某接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。这恐怕难以被人接受④张明楷.侵犯财产罪的疑难问题[J].华东刑事司法评论,2004(1):84-112。。可见，在“借用诈骗”的场合，对于区分盗窃和诈骗起关键作用的因素是“直接性要件”，即被害人的处分行为直接导致了占有的转移。显然，在徐某当着张某的面借打手机时，行为人徐某并未取得对手机的占有。关键的取财步骤是从现场逃离的行为。只有进一步实施了逃离现场的行为，才使得手机的原所有人完全失去了对手机的占有和控制，行为人才取得了占有。因此，该案并不充足诈骗罪的直接性要件，即使不要求处分意思，也能将此案排除出诈骗罪的成立范围。诚如日本学者大谷实所言：要成立诈骗罪必须是被骗者自己实施了处分行为，将财物直接转移占有至行为人，也就是充足了直接性要件。反之，如果是通过行为人自身进一步实施了一定的行为以后才实现占有转移的情形是盗窃罪[23]。

4.5 小结

总而言之，试图以“处分意思”的要求来判断“占有转移”，是一种功能错置。一方面，被害人的处分意思无法先行决定客观上的占有转移与否；另一方面，对处分意思的要求会导致“客观上已经由被害人直接转移占有、主观上却无处分意思”的情况下出现一个真空地带，既不可能再符合盗窃罪“打破占有”的构成要件，无法成立盗窃，也无法以诈骗予以评价。其实，具有处分意思的财产处分只是诈骗罪财产处分的一部分情形，有意不让对方认识到所转移的客体，这是最典型的诈骗，将此类型排除在诈骗罪之外，并不妥当[7]205。因此，“处分意思必要说”的主张，只是学者通过具有天然缺陷的不完全归纳推理法所得出的“要件”，不应成为认定诈骗犯罪的必要条件[12]158。事实上，处分行为所具有的“占有转移”效果，应通过处分行为的“直接性要件”加以判断，而不应是“处分意思”所承载的功能。通过将“占有转移”的判断职能转嫁给“直接性要件”，便使得盗窃与诈骗之间的处罚缝隙得到了填补，消除了“被害人客观上直接转移占有而无处分意思”的真空，也不会过分动摇现有的盗窃与诈骗的界分，符合先客观后主观的构成要件认定顺序。由此，“处分意思”的要求便得以彻底虚置化了。

5 对可能质疑的回应

对于本文所主张的“处分意思不要说”的立场，以下试对可能遭到的质疑进行一个简单的回应。

质疑之一是有体物的场合。不可否认，在“债权诈骗”等财产性利益的场合，“处分意思不要说”的优势显而易见。但是，该说是否会使有体物的场合得出不适当的结论？本文认为，答案是否定的。相反，“处分意思不要说”的视角有助于我们检视已经司空见惯的结论究竟是否具有合理性。有体物的场合，“处分意思不要说”相对于“处分意思必要说”，结论的较大变动在于“偷换包装内容物”的情形。例如，在“皮鞋案”中，丙将一个皮鞋包装盒里的皮鞋取出，并装到另一个包装盒里，两双皮鞋共用一个包装盒，然后拿到柜台结账。收银员以为包装盒里只有一双皮鞋，便只收了一双皮鞋的价款。根据“处分意思必要说”的观点，收银员虽然没有认识到皮鞋的实际数量，但对皮鞋整体具有处分意思，丙仍然构成诈骗罪[4]163。然而，如果将案情变更为“CD案”，行为人将可乐箱里的可乐偷换成CD，以可乐的价格付款，“处分意思必要说”又认为，收款员对内装的CD这种处分对象没有认识，只能构成盗窃罪[1]329。但是，从“转移占有”的角度来看，上述两案中的被害人客观上都对包装内的物品进行了整体地处分，而不是偷藏未出示，并不存在实质上的不同。后一案例中，行为人虽将CD塞入可乐箱中，但只要没有走出收银口，CD都还属于商场的占有之下。CD发生占有转移的直接原因是收银员受到欺骗客观上进行了处分，并非由于行为人的“打破占有”。对此，陈洪兵教授指出，被害人因受骗而直接转移占有，就具备了欺骗行为的本质；即使是没有具体认识到转移占有的财物的种类这种质的错误，也与量的错误一样，都应当成立诈骗罪。盗窃与诈骗只是占有转移的手段不同，认为质的错误是盗窃，量的错误是诈骗，会使得盗窃与诈骗的区分人为地复杂化[24]。因此，在“邮票案”中，虽然被害人没有认识到邮票的存在，但客观上看，邮票占有转移的原因依然是被害人的交付，而非行为人主动地打破其占有。如果严格遵循直接性要件，只能将该情形认定为诈骗，而非盗窃。山口教授认为，被害人实施处分行为时即使并未具体认识到物或财产性利益的存在，只要出于占有转移的意思，也能成立诈骗。例如以处理垃圾为名拿走夹着纸币的旧书本[15]259。此外，在“调包诈骗”的场合，例如“假药调包案”，行为人趁售货员不备以假药换取真药，即使不借助“处分意思”阙如的判断，也能够正确认定该行为是盗窃。因为被调包的药品并未直接脱离售货员事实上的占有和控制，售货员并未转移对于药品的占有，甚至也不存在“占有弛缓”的状态，而是实实在在处于其占有和支配之下。根据直接性要件，行为人进一步实施了偷换商品的“调包”行为，才导致售货员的财损，被害人客观上自始没有处分①“调包案”的典型案例如：田某多次以买药为由，到某市各大药店趁销售人员不备，采用以假换真手段，将随身携带的假药快速调包换取药店真药。截至案发，田某采用以假换真的手段合计骗取各大药店药品价值达8000余元。参见:赵冬丽.从两起“调包”案看盗窃与诈骗区别[N].检察日报,2012-04-22(3)。。

质疑之二是无法区分三角诈骗与盗窃的间接正犯。[4]161这一点担心也是不必要的，因为虽然同为受骗人不知情，但三角诈骗的受骗人与被害人之间存在某种特别关系，受骗人对被害人的财产具有处分权限。而盗窃的间接正犯中，受骗人与被害人没有这种特别关系，受骗人只是无故意的工具。例如，行为人欺骗不知情的甲说，公寓楼门口的自行车是自己的，让甲骑来给自己，实际上自行车非甲所有。由于甲对第三人的自行车无处分权限，因此行为人不可能成立三角诈骗，只能成立盗窃的间接正犯。如果是以无行为能力人作为工具的盗窃，由于无行为能力人没有处分能力，亦无成立诈骗余地，在此场合，也不存在诈骗与盗窃的间接正犯相混淆的问题。

质疑之三是模糊了敲诈勒索、抢劫与诈骗之间的界限。因为同为交付型财产罪，三罪中都存在被害人表面上的交付或处分，如果不要求处分意思，则可能导致三罪中的处分要素产生混淆。但是，这里需注意的是，诈骗罪的客观构造当中不仅具有处分行为，还要求行为人先前的欺骗行为使被害人陷入认识错误，敲诈勒索罪、抢劫罪中显然不具有这种构造。因此，以上3罪中，被害人同意处分的意思自由状态是不同的，且这种不同的自由状态由3罪的客观要件即可判断，无需处分意思的界定。敲诈勒索罪与诈骗罪都是在得到被害人同意的情况下出现了财产转移，由于被害人同意瑕疵而使得财产损失，但是，前者是强制下的同意，行为人实施强制手段，使被害人陷入压迫下的选择困境，但仍有选择余地；后者是受欺骗下的同意，只具有认识错误，但不存在强制。而在抢劫犯罪中，手持假枪而使得他人丢弃财物逃跑的，不可能成立诈骗罪，因为这种抛弃财物的处分并非基于有瑕疵的意思自由，而是一种单向度的压制，不需要被害人的配合[25]。

6 结语

基于以上功能视角的分析，本文提倡“处分意思不要说”。厘清诈骗罪中的“处分意思”与“直接性要件”所承载的功能关系，才能更清晰地划定盗窃与诈骗的界限，特别是在财产性利益的场合，才能对案件进行准确的区分处理。以我国台湾学者洪增福的相关论述总结全文思想恰如其分：被害人的处分行为无需同时存在处分意思或者转移所有权的意思，只要客观上具有‘导致财产丧失的直接性行为’，也就是转移所有权的交付行为，也应当归属于诈骗的范畴。”①当然，必须澄清一点：在本文的语境下，该论述中的“转移所有”应置换为“转移占有”。洪增福的观点认为，处分的内涵是“转移所有”，这由来于在财产罪保护法益问题上持“所有权说”。在这一点上虽然存在缺陷，但该论述所展现的思路与本文是一致的。[26]