对同时履行抗辩权的解读

杨 栋

（西南民族大学法学院，四川 成都 610041）

在商业不占重要地位的传统农牧交换过程中，以物易物的交易形式催生出了同时履行的交换方式，人们基于交易安全的目的将此交易方式上升为法律，便产生了同时履行抗辩权制度。由于同时履行抗辩权的行使简单、便宜且成本低廉，如果在实体法上肆意进行扩张，在程序法上也无相应对策，将导致此制度流于纸面，甚至可能不利于现代社会信用体系的发展，从而降低交换效率，阻碍经济发展。目前，对同时履行抗辩权的研究出现两极分化，多数学者强调对其扩张适用，另有学者认为应当废除同时履行抗辩权。对同时履行抗辩权理论上研究的落脚点多处于抗辩权作为履行障碍本身所具有的功能性，忽略了随着现代交易方式变革所带来的对信用体系的影响和与担保制度的关系，同时履行抗辩权虽处于抗辩权制度，但与其他抗辩权却有所区别，其他抗辩权维护顺位利益而同时履行抗辩权则着重对交易安全进行保护，将其放在债权保障体系内理解将会更加清晰，其所具有的价值也多是在这方面体现。

一、同时履行抗辩权性质评析

法律是凝结人们生活智慧的结晶。在民事交往活动中，人们出于降低交易风险的目的从以物易物到担保再到信用担保，其中以物易物的交换方式上升为法律，便产生了同时履行抗辩权。

同时履行抗辩权依法律明确规定而产生，属于法定的抗辩权，应区别于依合同产生的抗辩事由，后者属于行使合同权利的表现，是依合同提出的抗辩。[1]33

同时履行抗辩权为从权利，其从属于双务合同当事人履行上的牵连性，与其牵连性一同转移或消灭。因此，在双务合同一方履行债务或提出履行的场合，同时履行抗辩权因无所附依而消灭，司法实践中的案例亦展现出其从属性[2]。

关于同时履行抗辩权的性质有“交换说”和“抗辩权说”之争，“交换说”认为双务合同当事人仅享有以自己的履行请求他方履行的权利，在诉讼中，原告须证明其已经履行或无先为给付之义务。“抗辩权说”认为双务合同当事人所享有的请求权相互独立，请求权的行使因抗辩权的行使而受阻碍。在诉讼中，一方只要证明对方未履行就可拒绝自己的履行。同时履行抗辩权的此两种性质对应履行上的牵连性在立法上的两种主义：“绝对的牵连主义”和“相对的牵连主义”。“绝对的牵连主义”是指双务合同一方当事人仅在已履行或已提出履行时，始有受强制执行之可能。“相对的牵连主义”是指双务合同一方当事人无须自己先为履行或提出履行，也可请求对方履行，不过对方也可以对方未履行为由拒绝履行[3]。我国《合同法》第66条是以“抗辩权说”为基础采纳了“相对牵连主义”的立法模式。在诉讼中，法官不应依职权加以考虑，在被告未提出符合构成要件的同时履行抗辩权时，应作出被告给付判决，而在被告提出时，司法实践中常作出驳回原告诉讼请求的判决[4]。

“交换说”与“抗辩权说”两者间最主要的区别在于牵连关系发生的时间节点，依前一见解，双方债务间其履行有必然的牵连关系，而依后一见解，只有待被请求当事人的拒绝始发生牵连关系。换言之，依“交换说”，处于相互关系中的债权自始以此种方式受到限制：每一方不能径行要求给付，而只能对待给付的同时要求给付。在给付之诉中包含了债务人请求同时为给付的意旨，法院应依职权加以考虑，从而避免了因被告原因未行使抗辩权嗣后另行起诉的不经济性，而只需审查原告是否已经履行或提出履行。因此，“交换说”性质的同时履行抗辩权更应被理解为“抗辩”而非“抗辩权”，即被告并非主张拒绝权，而是在援用实体法上自始内在于请求权的限制[5]。由于抗辩权自始存在于牵连关系之中，原告若不主张并证明自己已履行或已提出履行的事实时，法院得依职权驳回其请求[6]，在一定程度上剥夺了原告提出给付之诉的权利，加重了原告的证明负担和履行风险，增加了原告的诉讼难度，对其有所不公，其所展现出的经济性也显得些许微不足道。

综上所述，“抗辩权说”遵循此种逻辑：在双务合同中，一方行使请求权，另一方行使同时履行抗辩权以拒绝，行使请求权一方可实际履行或提出履行消灭另一方同时履行抗辩权。而“交换说”赋予了同时履行抗辩权一定的主动性格，其遵循一方实际履行或提出履行，方可消灭另一方同时履行抗辩权的逻辑。两种观点在实践上结果可能相同，但在被告未提出同时履行抗辩权进行抗辩时，依“交换说”，法院依然应依职权审查原告是否已经履行或提出履行，而依“抗辩权说”，法院可径行判决被告履行。因此，在我国程序法上尚未规定“同时履行的判决”的情况下，“交换说”具有一定的经济性，可避免未为抗辩的被告另行起诉，但实践中未为抗辩毕竟少数，除被告主动放弃履行抗辩权，其意旨总会指向同时履行，理论价值大打折扣，且我国《合同法》66条所秉持的是“抗辩权说”，当务之急应是从程序法上加以规制。

二、同时履行抗辩权的牵连性

同时履行抗辩权本是“以牙还牙”的道德准则，然在无牵连性制约的情况下，同时履行很容易暴露出滥用的倾向。双务合同的牵连性是构成同时履行抗辩权制度产生与发展的根基，是其存在的内在依据，同时履行抗辩权制度理论的架构皆是围绕双务合同的牵连性这一主线展开。

双务合同的牵连性是指在双务合同中，一方的权利与另一方的义务具有相互依存、互为因果的关系，包括发生上的牵连性、履行上的牵连性和存续上的牵连性[2]。其中，履行上的牵连性是导致同时履行抗辩权产生的典型原因。当然，在决定该抗辩权的履行范围时，不拘泥于两个债务从同一双务合同中产生这一形式，只要两个债务因同一法律要件产生，使其在履行上具有关联性是符合公平的，就应当认可其适用[7]。如因合同解除而发生的恢复原状义务，便是同时履行抗辩权类推适用的典型适用。

有必要说明的是，牵连性关系应当与双务合同中给付义务相互独立的关系相区分，后者如无效合同双方所负的返还财产义务，因无效合同自始无拘束力，双方履行基础并非基于同一法律关系，也不存在违约问题，此义务应当被理解为相互独立的不当得利关系，不具有牵连性[8]。另有学者主张，合同无效，双方的返还请求权亦有履行上的牵连关系，与因合同解除之回复原状义务并无不同，应类推适用同时履行抗辩权[5]。笔者认为，无效合同违反法律强制性规定，双方履行基础自始不存在，而合同解除具有溯及力，履行基础因解除而不存在，可被认为是基于同一双务合同的变形而发生，而合同无效更应被认为是各自不当得利比较恰当。

在案件的执行程序中，有法官主张：判决确认双方同时履行，被执行人拒不履行的原因是申请执行人未履行相应义务时，可以类推适用同时履行抗辩权，从而驳回申请人执行申请[1]40。假定被告未提起反诉，尚可理解为驳回申请是为了防止被申请人的履行沦为虚掷，但在有反诉存在的情况下，再作驳回裁定，笔者拙以为不妥。首先，同时履行抗辩权在双方当事人履约过程中发挥平衡权利义务关系的功能，正是由于平衡功能的失灵，进而当事人通过诉讼程序寻求救济，而在法院认可同时履行抗辩权成立后，执行程序继续类推适用同时履行抗辩权，对双方当事人的权利实现毫无益处可言。其次，同时履行抗辩权在双务合同的当事人履行过程中所具有的担保权利实现的功能，在执行过程中应当被效力更强的国家强制力所取代，同时履行抗辩权无适用之余地。在执行程序适用，既不符合当事人的目的，也不符合立法本意。因此，在本就有本诉和反诉两个案件的合并执行中，法院所作出的双方期限届满前各自履行的判决应当被认为是分别给付的判决，其给付义务相互独立，两者间不具有牵连性。

关于债权人提供担保可否具有消灭同时履行抗辩权的效力问题，有学者认为：一方为债务提供担保，另一方行使抗辩权的原因消灭，行使基础不复存在[9]。另有学者认为，同时履行抗辩权以交换给付为目的，不因提供担保而消灭[10]。笔者认为，债权人提供担保不应具有消灭同时履行抗辩权的效力，原因在于履行上的牵连性是产生同时履行抗辩权的唯一原因，债权人提供担保只具有促使债务人履行以及消除双方隔阂的功能，并不能消灭履行上的牵连关系。

三、同时履行抗辩权的价值取向

同时履行抗辩权并不等于同时履行，同时履行抗辩权的有效适用并不导致时空意义的履行同步。同时履行抗辩权的根本价值所在是促进合同的履行以及对合同履行的法律保护。从双务合同的成立到解除的全部过程中，双方当事人被合同施加了不同义务以期其各自履行，在行使同时履行抗辩权的场合，当事人可据此拒绝履行其所负义务。

与不同国家和地区的相关立法例对比可以发现，其他国家和地区所规定的不履行合同的抗辩权的相关立法例本身既包括了同时履行情形，也包括了异时履行情形。我国《合同法》上却分立为了同时履行抗辩权与先履行抗辩权，韩世远教授将此称之为“同时履行抗辩权的分立”。此种分立在逻辑上增加了前提条件（履行是否有先后），将结果引导至两个不同的法律条文，其具有两个方面的价值取向。一方面，不履行合同的抗辩权本身没有对履行顺序进行限制，而只要求在援用时一方无先为给付的义务即可。试想双方债务履行期限不同，但皆已届满，如果只要求双方债务已届清偿期而不要求履行顺序自始相同，同时履行抗辩权的行使会径行阻却违约责任的构成，然而应当先履行一方未履行在多数情况下是应当承担迟延履行的责任的。如此规定容易导致应先履行一方借助同时履行抗辩权而逃避违约责任，对后履行一方是不公平的。我国《合同法》将二者进行拆分就是想避免此种状况的发生。另一方面，我国对不履行合同的抗辩权的分立，应是在顺应现代社会交易体系的发展，以明晰同时履行抗辩权与先履行抗辩权在行使空间上的独立性，在实体法上限制范围过大的同时履行抗辩权的滥用，防止将其肆意扩张所带来的对违约责任、担保制度及其他抗辩权或抗辩的不利影响。将履行顺序的同步性或非同步性予以明确区分，以强调同时履行抗辩权本身所固有的平衡双方当事人地位和维护交易安全之目的。因此，与其说是不履行合同的抗辩权的分立，不如说是在我国合同法语境下对不履行合同的抗辩权的限缩。在限缩语境下，同时履行抗辩权的行使应更加苛刻。

交换是创造财富的源泉，法律是维护交换稳定的保障，同时履行抗辩权制度在交换过程中应当发挥调动各方积极性，引导各方履行价值和功能。同时履行抗辩权是在双方当事人陷入信用危机时所提供的解决方式之一。其只是以一种更为经济的方式对双务合同的当事人进行保护，其相较于其他债权保障措施更为简便易用。应当认为，同时履行并非原因，而是降低双方风险的结果，其所具有的威慑作用应当大过本身的功能性。同时履行抗辩权制度开辟了无需另辟蹊径而直接注入到合同履行的全过程中对履行进行担保的路径，使得一方当事人可以通过自己的履行或提出履行来促进另一方当事人的履行，从而在双方当事人的履行之间建立起了并行发展的正比例关系。同时履行抗辩权制度应当成为增进双方当事人履行合同的润滑剂和催化剂，而非阻碍彼此履行的障碍物。

四、同时履行抗辩权与信用体系

在商业不占重要地位的传统农牧交换过程中，以物易物的交易形式催生出了同时履行的交换方式。而在现代商事活动中，及时清结和以货易货的交易已不占重要地位，双方义务的履行多表现为非同步性，此种非同步性就体现了信用制度。然同时履行抗辩权的重要功能是“避免授予信用”，如果过分地强调对同时履行抗辩权的扩张，无疑是对现代社会信用制度的沉重打击。促使社会的交易方式向传统无授信交易模式（即“一手交钱，一手交货”）退化，将大大降低交换的效率。履行的交换如果多趋于同时进行，那么对合同权利的法律保护的需求便不再迫切，将产生如此恶性循环。因此，在制度的创制上，同时履行抗辩权与信用体系关系的处理至关重要，应防止二者的相互掣肘。同时履行抗辩权应当被认为是信用体系生态中的一个必要补充，其制度价值的发挥可以消除双方当事人履约过程中的信用危机，从而推动交易的进程。我国限缩语境下对同时履行抗辩权的立法构造，也应当是欲使同时履行抗辩权回归其核心，避免其不授信的无限制扩张所带来的不良影响。同时履行抗辩权伴生于无履行顺序合同的全过程中，极易因一方当事人的积极主动而消灭，需要在实体法上与担保、提存等制度有效地衔接，在程序法上施加激励，促使一方积极迈出一步，让一方当事人的履行没有后顾之忧。同时履行抗辩权在一定程度上可以被看作是在诚实信用原则指引下对合同漏洞的补充，是信用体系失效的必要补充，同时也是人们订立无履行顺序双务合同的心理防线。

同时有学者认为，随着市场经济的发展，交易形态日益多样化，以及现代社会各种担保制度和保险制度的不断完善，让合同先履行方履行风险不断减少，同时履行抗辩权制度已经不再适应现代交易的需求。然而笔者认为，废除同时履行抗辩权制度一方面在其他理论构造尚不健全时，无同时履行抗辩权制度价值的栖息之地；另一方面在立法及司法中本身存在对同时履行抗辩权误读的情况下，容易造成双方当事人地位的失衡，导致有失公允。应当明确的是，分立后的同时履行抗辩权制度价值的实现并不在于时间概念上的同时履行，而在于观念上的向对方施压，是内在诚实信用原则的表现形式，虽然交易形态日益多样，但对平衡双方地位的价值宣言来说是不可磨灭的。应当在丰富同时履行抗辩权理论构造的基础上，明晰其与他项权能的界限，在实体法上限制当事人对同时履行抗辩权的滥用，在程序法上与配套立法相衔接，以期实现同时履行抗辩权制度价值的最大化。

维护交易安全经历了这样一个漫长的发展过程，从同时履行到担保，再到信用体系，三者并行不悖地为市场经济交易主体提供了强大的物质和心理防线。同时履行抗辩权可谓是维护交易安全时间轴上最原始的一段，也可能是最为简单便宜的一段。然而随着现代社会非共时性交易模式的变革，对同时履行抗辩权的制度价值应当有新的认识，立法构造的限缩和功能价值的明确应符合新时代交易模式的需求，让同时履行抗辩权的行使可以在古老外衣下散发新的光芒，为合同的履行助力。