不安抗辩权

姚 源

（大连理工大学，辽宁 大连 116024）

一、引言

合同法中极为重要的一项原则是诚实信用原则，双方当事人基于诚实信用原则缔结合同并期待对方都能够按照合同的规定履行义务，从而完成交易。但在市场运行中，合同的履行很难顺利进行，阻碍合同实现的事由出现的可能性很高，由于绝大部分市场交易并非即时交易，即双方同时履行义务的交易行为在市场中很少见，多数存在的是基于诚实信用原则的异时交易，这种情况下，双方给付具有先后顺序，则后给付方存在违约可能。［1］为了保证市场交易的顺利进行和双方交易的利益，需要相应的法律制度维护市场交易公平，保障市场交易安全，由此产生抗辩权制度。其中作为大陆法系的独有制度的不安抗辩权，在交易双方履行合同时占据重要地位，但是由于我国《合同法》中的不安抗辩权糅合了大陆法系的不安抗辩权和英美法系的预期违约制度两大内容，在司法实践和救济途径中也存在困难。［2］本文拟介绍不安抗辩权基础理论体系，分析其与预期违约制度的异同，并提出完善与修改建议。

二、不安抗辩权概述

不安抗辩权的雏形出现在中世纪罗马法的约因学说，即约因应当对价，指先履行一方为了保障自己的利益，自行终止履行是可以理解的。［3］大陆法系中首次出现真正意义上的不安抗辩权是在《德国民法典》三百二十一条，但是德国民法典并没有对“欠缺履行能力”作出详尽解释，因此造成权力的滥用。我国不安抗辩权制度借鉴其他国家不安抗辩权的法律和最早制定的《涉外经济合同法》，形成了《合同法》第六十八条规定。

（一）不安抗辩权概念及性质

1.概念

抗辩权是通过对抗他人请求权达到防御功能的权利，其作为抗辩权的一种，起到暂时延缓给付、间接保障债权的作用，我国《合同法》在吸收了英美法系特点后，对不安抗辩权进行定义。狭义上，其仅指当合同履行存在先后顺序，先履行方认为对方缺乏或可能缺乏履行债务的能力时，先履行方可以中止履行或者免除违约责任［4］；广义上，在先履行方对于自己行使不安抗辩权的行为已经尽到通知义务时，后履行方在规定时间内依然无法履行或者未能提供担保，先履行方可以行使《合同法》第六十九条规定的解除权。

2.性质

不安抗辩权除具有防御功能外，还是属于一种救济权，指在合同一方当事人在履行义务有困难时，法律对先履行方的利益保护权利。［5］这种救济性权利的成立要件是先履行方必须有明确的证据证明对方当前或一段时间内没有能力履行合同义务，在后履行方恢复履行能力或者提供担保时，先履行方应当继续履行。因此不安抗辩权是一种暂时性的救济权利，其重点在于公平原则在合同履行全过程的体现，使得双方利益均受到保护，是一方没有能力履行义务时先履行方的救济途径，同时也是对其救济途径滥用的防止。［6］

（二）不安抗辩权的适用条件和价值体现

1.适用条件

第一，不安抗辩权行使的首要条件是合同双方当事人订立了合法有效的双务合同，存在合同上的债权债务关系。在我国，双方当事人互负义务的合同为双务合同，因此单务合同并不适用此种权利。

第二，不安抗辩权要求合同履行存在先后顺序。只有合同是异时履行时，才会出现先履行方发现对方可能存在履行不能的情况。

第三，先履行方有确切的证据证明对方无法履行。我国《合同法》列出了后履行方存在或者可能丧失履行能力的情形，并用概括式作出兜底性规定。

2.价值体现

第一，不安抗辩权体现交易公平原则。在履行双务合同时如果后履行方存在履行障碍时，先履行方还必须履行义务是很不公平的，因此不安抗辩权制度为先履行方提供救济途径，体现公平原则。

第二，不安抗辩权制度提高市场交易效率。单纯使用诚实信用原则的市场交易会造成各种欺诈违约行为，导致资源浪费，不安抗辩权制度的存在抑制了双方违约的可能。

因此，其为市场提供了公平的交易环境，促进市场交易的良性发展。

（三）不安抗辩权的法律效力

不安抗辩权的效力是指一方行使不安抗辩权对合同双方造成的影响，其效力可以分为中止履行、对方提供担保后继续履行和解除合同三种。

三、不安抗辩权和预期违约

我国《合同法》第六十八条、第六十九条规定了不安抗辩权，在第九十四条第二项、第一百零八条规定了预期违约制度。在异时履行的双务合同中，后履行人的行为表示其不履行到期债务时，根据《合同法》规定会有两种不同的法律效果：当先履行人依据第六十八条使用不安抗辩权要求后履行人提供担保时，需通过担保情况决定继续合同或者解除合同；当当事人一方依据第九十四条第二项主张预期违约时，可以通过预期违约制度来行使合同解除权，并请求对方承担违约责任。面对上述情况，区分二者在司法实践中至关重要。

（一）比较不安抗辩权与预期违约

预期违约制度是指在合同订立后，履行期限尚未届满之前，一方明确表示自己将不履行或不完全履行合同义务，并不提供相应担保的情况下，另一方当事人有权请求解除合同并就合同已经履行的部分请求赔偿损失。依照我国《合同法》的规定，不安抗辩权与预期违约既存在相同点又存在不同点。

1.相同点

虽然二者归属于不同法系中，但某些方面还具有相同点，第一，两种制度所实现的价值目标相同，二者都是为了保障公平、维护市场交易安全、提高交易效率［7］；第二，不安抗辩权和主张预期违约的权利都在确立合同后、实际履行前，当合同无效或当事人已经实际履行合同时，则两种权利都无法行使；第三，二者都是通过中止履行的方式保护债权人的利益，法律规定无论债务人是否存在故意行为而造成的履行能力缺失，此种情况下债权人均可以请求中止履行。

2.不同点

第一，二者对合同种类的适用不同。不安抗辩权只存在于双务合同中，因为只有双务合同才会造成异时履行的发生；而预期违约制度并无要求，可以存在与单务合同中也可以存在于双务合同中。

第二，两种制度的性质不同。不安抗辩权是双务合同中先履行方为了维护自身利益而具有的一种防御权，并不承担违约责任；而预期违约属于合同违约的一种，需要承担违约责任。

（二）两种制度的选择与完善

针对两种制度的比较，我认为将不安抗辩权和预期违约择一是不可取的，因此“有效并存说”成为主流趋势，我国应在其基础上构建不安抗辩权和预期违约的衔接，既要秉承不安抗辩权的防御特性，又要着重完善预期违约制度等。［8］具体来看，针对不安抗辩权的完善，重点应强调改正《合同法》中有关不安抗辩权的规定。

第一，不安抗辩权是抗辩权的一种，是当事人进行防御的权利，因此不安抗辩权只能使合同中止履行，而其权利属性中的主张违约责任属于交易不能履行后的救济方式，应予以修改。

第二，“确切证据”的把握，对于确切的证据在司法实践中存在很大争议，如果限定过于宽泛，则会造成不安抗辩权的滥用，阻碍市场交易的正向发展；如果限定过于严格，则仅凭当事人一己之力很难采集确切证据。因此，我认为将“确切的证据”修改为“充分的证据”较好。

四、结论

我国最初并没有规定不安抗辩权制度，在参考大陆法系国家法律制度并结合英美法系的预期违约制度后，将不安抗辩权与我国特色社会主义国情结合，才设立了不安抗辩权制度，充分展现了中国特色。但我国的规定很多仅限于理论层面，在司法实践中依然缺乏经验，因此我国还需要通过与预期违约的比较选择合适的修改方式，同时研究其他国家关于不安抗辩权的立法来完善该制度，构建我国特色的法律体系。