《劳动合同法》经济补偿条款的不足与完善

朱美娟

（山东经贸职业学院，山东 潍坊261011）

《劳动合同法》第四十六条规定了单位必须给予职工经济补偿的具体情形，该条规定集中体现了我国《劳动合同法》对劳动者的倾斜性保护，虽然总体上有利于劳动者权利保障，但在实际中也存在补偿形式不明确、部分条款“好心办坏事”、制度功能定位不清等问题。

一、关于“经济补偿”的形式问题

《劳动合同法》虽然规定了经济补偿，但以何种方式补偿并未明确规定，理论和实务界之所以都认同以金钱方式予以补偿，也都是从第四十七条的规定中推导出来的。该条规定，经济补偿按职工在该单位工作的年限长短，只要满一年即按照一个月工资的标准给予补偿。但从法律逻辑角度来讲，此规定并不能直接得出此种结论。因为该规定只是表述了经济补偿的具体“支付标准”问题，并未表述经济补偿的具体支付形式，所以能否以其他方式支付经济补偿在理论上是存疑的。经济补偿的概念本来自《劳动法》，《劳动合同法》对其进行了继承。为了解释经济补偿，1994 年出台的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481 号)，直接将经济补偿表述为“经济补偿金”，该规定第一次明确规定了经济补偿的支付形式问题。为此笔者建议《劳动合同法》修改时，应对经济补偿的具体形式作出明确规定，或者借鉴上述481 号文的做法，直接定义为“经济补偿金”；或者借鉴《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”的规定，明确规定经济补偿应当以货币形式支付给劳动者本人。

二、关于协商一致解除劳动合同的经济补偿问题

《劳动法》第二十八条规定，经劳动合同双方当事人协商一致解约的，用人单位必须按照相关标准给予职工经济补偿。《劳动合同法》对此进行了进一步完善，根据《劳动合同法》第四十六条第一款第二项规定，双方协商一致解约的，只有主动向职工提出、职工同意解约的单位才需要给予职工经济补偿；而对于职工主动向用人单位提出，经用人单位同意并最终解约的情况下，用人单位是不需要给予职工经济补偿的。从两条规定的比较可见，虽然《劳动合同法》与《劳动法》相比减轻了用人单位经济补偿的义务，但仍不科学合理。主要是因为：该规定不符合“协商一致”的立法本意和制度功能。协商一致解除劳动合同是合同当事人自由缔约权和意思自由权在就业领域的具体体现。法律既已允许双方协商一致，就应充分尊重双方意愿，只要是双方真实意愿的表示，就应让劳资双方基于各自利益判断进行充分协商和博弈。而国家强制性经济补偿的规定介入后，会导致该协商与博弈机制在实际中面临失效的风险，无法发挥协商一致的制度功能。

对于劳动者而言，在明确知晓上述规定的前提下，向用人单位主动提出要求协商一致解除劳动合同时是无法获得经济补偿的，那么这种情况下的协商对于劳动者而言就毫无意义，因为劳动者也可以依据《劳动合同法》第三十七条提前通知单位予以解约。也就是说《劳动合同法》第四十六条第一款第二项的规定使得劳动者依据第三十六条或者依据第三十七条解除劳动合同的法律效果是相同的。为此笔者认为，如果两条不同的法律规定对同一当事人发生的法律后果完全相同，即不管适用那一条规定，既不会给法律主体带来更多利益，也不会给其带来更多的义务和责任，那么这种法条就属于无实质意义的制度性重复。

那么《劳动合同法》第四十六条第一款第二项规定对于用人单位是否有不同的影响呢？对于用人单位而言，若想与劳动者解除劳动合同只有两种选择，即合法解约和违法解约。单纯从经济利益考量，用人单位一定首先选择合法解约。而依据《劳动合同法》规定，用人单位合法解除劳动合同只能依据第三十九条至第四十一条所列举的共13 种情况，并无其他例外选择。在出现第三十九条规定之情形时，即职工存在过错时，用人单位可以单方面解约，而且不需要支付经济补偿。在此种情形下，用人单位显然不会采用协商一致解约的方式。在出现第四十条和第四十一条共7 种情形时，用人单位若要单方面解约则需要支付经济补偿；在此7 种情况下，用人单位也无必要采用协商一致解约的方式，因为两种方式法律后果相同，都需要给予职工经济补偿，而且协商一致解约还有可能面临被劳动者拒绝的情形。因此，用人单位一定会选择依据第四十条和第四十一条而单方面解约。由此可知，用人单位主动提出要求与职工协商解除劳动合同的情况只会出现在上述13 种情形以外的其他情况之下。

而在上述13 种情形以外的其他情况下，用人单位与职工协商一致解约也无必要强制规定必须给予经济补偿，而应将是否给予补偿的问题作为协商内容交由劳资双方自主协商确定。补偿问题交由双方协商后，反而更有利于保护职工的权利。因为，既然是协商一致解约，那么劳动者就有拒绝之权利，如果劳动者同意解约，完全可以在协商中提出要求进行经济补偿或其他补偿，补偿的方式、数额等都可以由劳动者提出后与用人单位协商。而目前《劳动合同法》通过第四十六条将经济补偿作为法定义务规定，并且通过第四十七条明确规定具体的经济补偿标准，使得实际中劳动者和用人单位，甚至部分执法和司法部门都错误地认为只能按照“不高于”该法定标准的金额给付。也可能会有人认为，法律虽然规定了具体的给付标准，在协商时，劳动者仍然可以提出高于该标准的补偿要求，但正是由于法律通过明确具体标准的方式进行了过多干涉，导致实际中劳动者提出更高经济补偿要求的基本都会被用人单位拒绝。因为法律标准的确定已经给了用人单位补偿标准即是最高金额的强烈暗示，即如果《劳动合同法》对双方自愿协商的经济补偿不做强制要求，或只做模糊的建议性表达反而更有利于双方协商的达成和劳动者权利的保护。

总之，用人单位在合法解除劳动合同的可选择方式很有限的情况下，采取协商一致方式解除劳动合时，与劳动者博弈本身就已经处于不利地位，法律如果再规定经济补偿的强制性义务及具体标准，结果反而适得其反，往往是导致协商无效，并最终损害劳动者利益。建议删除第四十六条第一款第二项规定，可修改为“用人单位与劳动者协商一致解约时，劳动者可以要求用人单位给予经济补偿，具体金额由双方协商确定”。

三、关于合同到期导致劳动合同终止的经济补偿问题

关于劳动合同期满后，因不再续订合同而给予经济补偿的情况，第四十六条第一款第五项有一个但书条款，即只要单位维持或者提高劳动合同约定条件提出与职工续订合同，而劳动者不同意续订导致合同终止的，职工不能要求经济补偿。此条但书条款中的“劳动合同约定条件”存在明显瑕疵和歧义，原因是此处维持或者提高“劳动合同约定条件”的对比项应是已经期满终止的“原劳动合同约定条件”，而原劳动合同有两种理解，案例说明如下：某劳动者与用人单位签订为期5 年的书面劳动合同，约定月工资为10000 元，但在合同实际执行3 年后，月工资调整为15000 元，此次工资调整未修改原书面劳动合同，只是因该劳动者业绩突出，公司为其加薪。5年合同期满后，公司提出仍以原书面合同月工资10000 元与其续订劳动合同，该劳动者提出应以15000 元月工资续订，遭到公司拒绝，双方未能续订劳动合同，原劳动合同终止。该劳动者依据第四十六条第一款第五项规定提出用人单位应向其支付其经济补偿的要求。对于该案有两种理解：一是法条所谓“劳动合同约定条件”指双方签订的书面合同，后来的工资调整属于公司单方面加薪，并未变更原劳动合同，所以"劳动合同约定条件"仍为月工资10000元。二是公司加薪不是单方面的赠与，而是基于该劳动者业绩突出而给予的工资调整，虽然未变更原书面劳动合同，但应属于口头变更或新达成的口头补充协议。对此笔者认为第二种理解正确，并能更好地保护劳动者合法权益。且该种理解也与2012 年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》一致。该司法解释第十一条规定：劳动合同进行了变更，却没有重新签订书面合同，但口头变更后的劳动合同已经实际执行超过1 个月，而且变更后的劳动合同内容不违反相关规定的，合同变更有效。虽然针对此类案件可以通过司法解释予以支持，但更加说明《劳动合同法》相关规定存在较大漏洞。出现问题的原因就在于未对“劳动合同约定条件”进行准确界定。笔者建议针对第四十六条第一款第五项漏洞，在《劳动合同法实施条例》中增加解释性规定:“《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位维持或者提高劳动合同约定条件中涉及到工资待遇的，按照劳动者在劳动合同终止前12 个月的平均工资计算。”

四、关于经济补偿的调节问题

《劳动合同法》第四十七条第二款规定，职工月工资过高的，给予其经济补偿的标准要受到“三倍工资”和“十二年”的限制，也就是要对其补偿过高进行调整。笔者认为，该规定与经济补偿中的“补偿”性质相悖。“补偿”的前提是劳动者受到了“损失”，从补偿的字面意思分析，补偿即“补足（缺欠、差额）”，“偿”即“归还、抵补”[1]。补偿的目的是对损失的弥补，应以“合理”“充足”为基本要求，应符合“填平原则”，如果不充足，劳动者的合理利益损失就没有得到足够的弥补。所以《劳动合同法》既然将该此定义为“经济补偿”，那么就不应设置最高限额标准。

有学者认为，设置最高限额标准主要是为了限制高管人员获得高额经济补偿，甚至有学者提出应该把“高级管理人员”剔除出经济补偿金的适用范围[2]。目前学术界对于经济补偿的法律性质尚存较大争议，本人赞同“劳动贡献补偿说”，即经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿[3]。基于经济补偿是劳动贡献补偿的基本认同，高级管理人员与普通劳动者一样均为单位做出了劳动贡献，甚至是更多的劳动贡献，经济补偿制度显然不能将其排除在外。

也有人认为，设置最高标准的同时也设置了最低标准，这是国家对经济补偿的一种调节。笔者对此说法无法认同，我们来分析一下所谓的“过高调整”和“过低调整”，其实他们二者之间本质也存在不同：首先，依据不同。所谓的“过低调整”来源于《劳动合同法实施条例》第二十七条。而所谓的“过高调整”则来源于《劳动合同法》。也即，“过高调整”被写入了法律，而“过低调整”则来源于行政法规，二者所受保护的法律层次不同，两条规定的法律效力也不同。其次，法理不同。所谓的“过低调整”实际本不是“调整”，因为经济补偿的标准是建立在劳动者应得工资基础上的，而劳动者每个月的工资本就不应低于最低工资，这是用人单位应承担的基本法律义务。因此，如果在每个月的工资都不应低于最低工资的情况下，劳动者在劳动合同解除或者终止前12 个月的平均工资怎会低于当地最低工资标准呢？鉴于此，又何来“调整”一说？这里无非是用调整之名，行强调最低工资之实罢了，并无实质意义。但“过高调整”则大为不同，是实实在在的被“调整”了。因为，劳动者经济补偿有两个计算基数，一是劳动者的工资，一是在本单位的工作年限。劳动者月工资之所以会超过上述3 倍限额，不是因为用人单位的恩赐，而是劳动者给付了相应数量和质量的劳动。同样，劳动者经济补偿的年限超过12 年的原因是劳动者实际在本单位工作超过了12 年。那么在劳动者付出了如此多劳动的情况下，只因劳动者将得到较大数额的经济补偿就进行“过高调整”是否合理呢？这种做法侵犯了劳动者的合法权益，违背了市场公平交易的基本原则，是“不患寡而患不均”的封建思想在作怪。另外，1994年的481 号文第十一条规定，“经济补偿金”按照劳动者解除合同前12 个月的月平均工资计算。该文并未限定月工资的最高金额，为何1994 年未做限制的事项，在2007 年的《劳动合同法》中要进行限制？这种明显的对劳动者保护的退步，其根本原因就在于2007 时我国收入差距过大。随着经济快速发展，在用人单位中出现了部分诸如高级管理人员、高级技术人员等的高收入群体，做出如此限制完全是所谓的“调节收入的考虑”。

笔者认为，收入再分配不应作为《劳动合同法》的立法任务，国民收入的分配包括首次分配和再分配。首次分配主要是指市场主体单位内部的第一次收入分配，首次分配主要坚持效率优先原则，即根据不同生产要素作用和价值进行分配。再分配是在首次分配的基础上，政府通过征税、社会保障等措施进行的一种收入再分配过程，是国家基于社会公平和防止收入差距扩大而对首次分配进行再调节的过程。一般来说，首次分配应坚持效率优先，再分配则应强调公平原则。《劳动合同法》属于首次分配领域的法律规范，不应承担再分配的调节社会收入功能，而应由税法、社会保障法等进行调整。