律师视角下的互联网金融风险防范

张海川

(江苏立科律师事务所，江苏 扬州 225012)

随着新现代信息技术如互联网、云计算、大数据日新月异的发展，互联网金融已经逐步开启金融行业的新篇章。金融行业已经不再是以传统的商业银行、保险公司、信托公司等为载体的形式，而是乘着互联网的东风衍生出了多种新模式，包括传统金融的网络化、第三方支付、P2P网络借贷、大数据金融、众筹和互联网金融门户等六大最常见和最热门的互联网金融模式。互联网金融已经成为未来金融行业的发展趋势，只有解决好在互联网金融背景下如何把控新局面、防范新风险的问题，才能实现互联网金融的可持续发展。

一、问题的提出

在互联网金融如火如荼地发展态势下，基本上每一个互联网用户都是互联网金融的受益者，在享受着互联网金融给我们带来的便利，同时也承担了互联网金融潜在的风险。以支付宝为代表的第三方支付平台成为互联网金融的领军之作，尽管支付宝提供了安全级别很高的账号保护模式，比如指纹验证、手机绑定和密码锁之类，但是依然存在账号被盗、互联网诈骗等风险。

此外，互联网金融模式以网络信用贷款为例，以放款快、利率低、无担保等字眼吸引了无数年轻人的眼球，只需经过几步简单的在线验证就可以立即获得小额贷款，为无数急需用钱的人提供了便利，但同时也为此类互联网金融模式埋下了巨大的隐患。“跑路事件”层出不穷，导致许多此类互联网金融企业遭受财产损失。

早在互联网刚出现时，就有人提出“互联网是一把双刃剑”的说法，将此类说法扩展到当下的互联网金融领域依然适用。既然如笔者之前所述，互联网金融存在各种各样的风险，那么，这些风险的来源是什么？在当下还存在哪些潜在的风险？如何用法律的手段将这些风险降到最低？在互联网金融市场形势一片大好的环境下，笔者希望从更加专业化的角度来浅析隐藏在大好形势下的潜在风险，并通过律师的视角、互联网金融企业法律顾问的身份来对如何防范互联网金融风险作出应对策略。

二、互联网金融的风险来源

(一)互联网金融的发展历程

在互联网金融发展的过程中，国内互联网金融呈现出多种多样的业务模式和运行机制。如此高速的发展进程让人惊叹，但正如我国其他高速发展的行业相似，如此高效率、集约式的发展，导致该领域法制建设的脚步明显落后于互联网金融业本身的发展，并带来了一定的风险和隐患。

在三个不同的发展阶段，互联网金融对相关领域法制建设的速度要求是不同的，可以说是越来越快。在初始阶段，对于新事物的出现，大多数人在刚开始时是望而却步的，持观望态度，此时参与的主体有限，互联网金融还处于粗放式的发展阶段。此后，投资者发现有利可图，便一窝蜂地涌进市场，使得互联网金融一时间飞速发展，但缺乏相关法律法规的监管，诸多问题亟待解决。在第三个发展阶段，国家对相关问题的态度开始明朗化、公开化，并加紧开展立法工作，但即便如此，我国对互联网金融的法制建设依然相对落后。在缺乏有效监管和行业自律的发展背景下，互联网金融与传统的借贷公司、非法集资等行为会使人混淆不清，让人难以进行分辨，使得广大投资者的权益无法得到充分保障。

(二)互联网金融的特点

追究互联网金融风险的根源也是其模式的自身特点，即基于其依赖互联网产生的原因，因此具备相当高的开放性和兼容性，同时又保持了传统金融的基本特征。互联网的核心理念就是开放和共享，传统金融则更加注重安全。在二者的结合中，如何进行资源配置才能实现风险控制最优化？这需要我们进一步理解互联网金融的特点。

首先，互联网金融通过网络上的平台互动，其网络效应非常显著，具有共享、平等、互动等明显的网络特点。这些特点使得传统金融实现网络化、简单化和去中介化，并在很大程度上解决了信息不对等的问题。从经济学的角度来看，这样的交易模式极大降低了交易成本，并给了交易各方充足的博弈空间，互联网金融用户可以真正地享受到货比三家带来的低价。

其次，互联网金融仍然保留传统金融行业的特点，核心依旧是为用户提供金融服务。通过平台提供的服务合同，实现资金跨期价值的转移，也符合金融行业高收益、高风险的基本逻辑。

最后，互联网金融追求的是用户的体验也是用户的利益，融资成本的降低被高风险所替代，跨期转移资源清算和结算支付，使金融行业和互联网行业这两类高风险行业衍生出另一种新式的风险。

三、互联网金融的现存风险

互联网金融的现存风险主要来源于互联网金融平台提供者和互联网金融用户这两个方面，前者在国家政策不明朗和法制建设不健全的情况下存在僭越法律规定、从灰色地带步入红线之内的风险，且面临我国信用体系不健全、用户不诚信的潜在风险。互联网金融用户在本质上依然是投资者和消费者，依然属于弱势群体。虽然互联网金融的出现极大降低了交易成本和减少了信息不对等的风险，但是面对高利率、无担保、到账快等极具诱惑性的字眼，许多互联网金融用户还是会暴露出投资者的投机心理和缺乏投资理性的天然劣势。

针对互联网金融的政策，既要鼓励互联网金融的创新和发展，包容失误，但同时决不姑息非法集资、非法吸收公众存款等行为。尤其P2P平台不可以办资金池，也不能集担保、借贷于一体。

(一)互联网金融平台提供者的现存风险

1.信用风险。信用风险的产生是交易对手不能或不愿履行合约而给另一方带来损失的可能性，以及由于借款人评级变动或履约能力变化而导致的债务市场价值波动而引发损失的可能性。关于信用风险的应对，则应该对信用制度进行完善，加强对个人信用体系的建设，并建立完整个人信用数据库，并能够在金融行业以合法的方式资源共享，保证能够在互联网上查询个人信用报告。

2.非法“期限错配”。部分中介平台（如“P2P网络借贷平台”“股权众筹融资平台”）未能恪守自身信息中介的地位，假借平台的名义搞“资金池”，然后对资金池中的资金进行“期限错配”，将相应的资金或拆分、或组合后，再进行对外借贷或投资活动。此种情形下，一旦资金链断裂，用户的投资将血本无归。类似的情形基本可以归因于互联网金融企业意图从传统金融企业那里分一杯羹，却忘了自身没有经营资质、没有完善的保障机制以及缺乏承担责任的能力。

在这种非法的“期限错配”活动中，相关从业机构背离了作为信息中介平台的基本立场，其行为属于“不当为而为之”。在这种情况下，相关主体往往会因涉嫌非法集资类犯罪、金融诈骗类犯罪而被追究刑事责任。

3.非法集资事件。在我国，“P2P网络借贷平台”和“股权众筹融资平台”（以下简称“两个平台”）从出现开始就伴随着是否涉及“非法集资”的争议。在法制建设不健全的环境下，许多互联网金融企业是行走在法律的灰色地带，如果不能把握好罪与非罪的界限，非常容易走上犯罪的道路。而在非法集资类案件中，最大的风险来源于非法吸收公众存款罪。

根据《商业银行法》第三条规定，“吸收公众存款”“发放短期、中期和长期贷款”是商业银行的传统业务和主要业务，此类业务的经营需报银监会批准方能实施。而商业银行的这种“吸存放贷”的业务模式实际也是银行信用的体现。

对于互联网金融业的运作模式，判断其是否僭越法律在表面上要看其是否替代了银行的本分工作，在本质上要看作为行为对象的资金是否具有“存款”特征。

由此，如果其他主体（单位或自然人）未经银监会批准，擅自进行“吸存放贷”，则无异于以自身的信用冒充银行的信用，在不具备相应的资金能力和风险抵御能力的情况下，冒然经营银行业务。笔者认为，这才是认定非法吸收公众存款行为具有社会危害性并构成犯罪的关键所在。

事实上，银监会在早期已经为P2P网贷平台划定了红线，明确了平台的中介性，并且明确了不得提供担保、不得搞资金池和不得非法吸收公众存款。此前，央行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，从监管层面充分肯定了互联网金融的发展，但同时为互联网金融的边界和身份做了初步的界定。《指导意见》对两个平台都表明，在互联网金融中，两个平台并不是提供信用的主体，而仅仅是传递信息的平台。这样的平台仅仅为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。

综上，对于互联网金融平台提供者是否面临非法集资类刑事犯罪的风险，主要应取决于平台提供者是否坚持信息中介的职能。如果平台提供者成为了信用提供者甚至成为投资方或融资方的一方主体时，平台所提供的业务才就有可能涉及非法集资类犯罪活动，而这正是我国法律所不能容忍的犯罪行为。

(二)互联网金融用户的现存风险

1.“庞氏骗局”的出现。所谓的“庞氏骗局”，实际就是“拆东墙、补西墙”，也就是我们经常提到的“借新还旧”，将后加入者的投资连本带息付给先加入的人。多数互联网金融企业并没有一套完善的风险保障机制，高利息的引诱使得互联网金融用户将存在银行中的钱投入其中，最“精致”的手段就是向潜在投资者展示已经进入圈套的投资者获利颇丰，以此吸引潜在的投资者。一旦吸金乏力，利益的齿轮就会停止运转，最终导致资金链断裂，导致后进场的投资者血本无归。与之相比，传统金融虽然利率较低，但有一套完整的保障机制，比如存款准备金制度等。

互联网金融虽然为机构及个人的投融资创造了极大的便利，但也不可避免地会为部分不法分子所利用，通过让人眼花缭乱的“业务创新”以及高额的回报对“庞氏骗局”进行包装、美化，并引诱部分缺乏投资经验及风险意识的投资者上当受骗。

2.个人信息安全得不到保障。出卖互联网金融用户的联系方式只是最普遍的一种，从我们日常经常收到的垃圾短信就可以看到这一点。除此之外，账户安全是最需要重视的。如果互联网金融平台提供者不能充分保障我们的普通信息安全，又如何能指望他们保障具有技术含量的财产信息的安全。

四、律师视角下的互联网金融风险防范

针对前述互联网金融的法律风险及其成因，笔者希望通过律师的视角，并结合从事企业法律顾问的经验简述一下如何在当下做好互联网金融的风险防范工作。

第一，要高度警惕以下几条红线，不做逾越规定之举，牢记自己的中介职能。首先，互联网金融企业不得直接接受公众存款，不能短借长贷，不得进行证券化发行和搞资金池等。其次，不得直接放贷，包括不能兜底受让债权或先贷再出让债权等。最后，不得提供担保和承诺保本付息。

第二，互联网金融企业要做好用户信息保护工作和不诚信用户的信息披露工作。一方面，用户个人应当明确授权许可信息收集和使用，互联网金融企业要对用户信息严格保密，禁止泄露、出售和窃取个人信息；另一方面，互联网金融业也要及时披露不诚信用户的个人信息。具体可以采取以下措施：（1）签署授权许可协议，包括用户承诺允许披露不诚信借款人信息，推动在互联网金融业内形成较为完善的信用体系；（2）建立、健全信息安全管理制度并实行权限管理并获得《信息安全等级保护备案证明》；（3）应注意保留相关证据。

第三，及时关注政策变化，针对具体业务事宜开展专项法律分析。互联网金融鼓励创新，而创新在拓宽金融服务的业务范围并带来新的利润增长点之外，也在一定程度上隐含着逾越监管的法律风险，“创新”本身就意味着冒险。因此，对于互联网金融这个新生事物来说，应当及时关注中央政策变化，看清风向。此外，针对具体业务事宜开展相应的法律分析，就潜在的法律风险及业务自身的合规性、合法性进行适当的论证，不但有助于防范法律风险，更有利于互联网金融的业务创新。

第四，加强对从业人员的法律培训及警示教育，对特定风险事件及时开展危机应对工作。法制观念的淡薄和侥幸心理的存在往往是诱发某些从业人员触犯监管红线，引发风险事件的主因，因此有必要对其进行相关的法律培训和警示教育。此外，在特定风险事件发生时，从业机构应当及时组建专业团队展开危机应对工作。包括但不限于：（1）协助从业机构查明风险事件的相关事实，明确事件成因及责任主体，依法保全相关证据材料；（2）协助从业机构积极配合主管部门的调查工作；（3）作为从业机构的代理人或者辩护人积极参与因风险事件引发的诉讼案件，避免造成更大的损失。

第五，互联网金融企业要及时告知风险，投资者应当保持谨慎。互联网金融企业应当充分披露投资者投资风险，明确告知投资人需自行判断和承担投资风险，并告知其P2P平台不承担任何担保责任，即使在平台已有良好还款记录的借款人，亦应对其充分披露和提示风险。此外，还可以通过建立大数据模型，对融资方进行等级评价，这样既可以给予投资者投资信心，又尽到了充分的提示和告知义务。对于投资者，应当保持理性、切忌贪婪。维护互联网金融业的稳定和可持续发展决不仅仅是平台提供者的责任，同样也是互联网金融用户的责任，二者是一荣俱荣、一损俱损的关系。

五、结语

互联网金融业的稳定和可持续发展依赖于科学的风险评估和科学的风险防范手段，互联网金融业应当建立健全各项制度，包括“客户资金第三方存管制度”“信息披露、风险提示和合格投资者制度”“消费者权益保护制度”“网络与信息安全制度”“反洗钱和防范金融犯罪制度”等。律师在防范互联网金融风险的战役中，应当充分发挥自身专业技能，努力推动各项制度的建立，努力服务好互联网金融企业，帮助从业机构谨慎对待其所签署的协议和发布的文件，并协助其开展起草、审核工作，努力确保从业机构的业务活动合法、合规，严格控制法律风险。