回避的认识误区和刑事司法中的虚化

张恒

摘 要： 回避制度有利于保证诉讼结果公正和提高诉讼效率，对其认识的误区是有害的。回避制度符合“自然公正”法则不应被肤浅化，作为一种法律技术它的适用应适度剧场化、仪式化，刑事诉讼法的控权法本质和程序法本位决定刑事诉讼回避规定应当详尽。我国刑事诉讼回避制度漏洞多，简略、相对比较落后且操作性差，司法实践中易被虚化。

关键词： 回避制度;自然公正;技术;本质;本位;刑事司法;虚化

诉讼制度或程序永恒的生命基础在于它的公正性，公正是第一位的价值，此外效率也是值得追求的诉讼价值。回避制度不仅保证公正而且提升效率，但是我国现行刑事诉讼回避制度设计是否能实现价值？笔者认为，我国当前刑事诉讼法的回避制度与前述价值取向存在冲突，原因在于立法者对回避制度认识不足仍有误区，规定漏洞较多致使制度在实践中易被虚化，不能保证诉讼价值的实现。

1 回避制度符合“自然公正”法则不应被肤浅化

西方早在古罗马时期就有“自然公正”的观念，认为任何人都不要做自己案件的法官，这是回避制度的经典表述，旨在排除法官将个人利害考虑带进审判导致结果的不公。中世纪英国普通法将“自然公正”归纳为两条规则：“任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件”，“任何一方的诉词都要被听取”。美国《权利法案》第五条规定的“正当法律程序”提出了“什么样的程序才是正当程序”的问题？对这一元问题的答案决不是单一的，但美国在继承英国普通法传统的基础上将“自然公正”作为“正当”的内容却是无可置疑的。西方国家不仅很早就认识到回避的价值，而且在具体案件的司法适用中效果也是比较好。英美法系国家刑事诉讼实行陪审团审判，诉讼回避制度的设计更复杂和精致，其无理由回避制就是我国所没有的。轰动美国的世纪审判主角辛普森被无罪释放的结果一般认为在实体上并不公正，但出问题的是警方证据收集存在重大失误，其他司法程序如陪审团成员的挑选和回避并没有问题，最后美国社会在巨大的质疑声中平静接受该结果，司法的权威固然功不可没，也不能说与回避制度的精巧没有关系。

关于回避，我国唐朝《唐六典》第6卷规定了 “推换制”，后代迄清均有关于 “听讼回避”的专条，宋时《庆元条法事类》卷8《亲嫌·职制令》中正式出现回避一词，并且“翻异别勘”特别规定对人犯口供翻异时重审的换官别推和移司别勘。清未修律大臣沈家本主持草拟《刑事民事诉讼法草案》，一改前朝回避制度仅仅粗浅列举影响审判公正的表面因素和官员自我回避的作法，规定官员陈情回避。光绪33年10月法部奏准《各级审判厅试办章程》取代了诉讼法草案，增订有别于自请回避的请求回避，回避原因又新增“若审判官与诉訟人有旧交或嫌怨，可能于审判有偏颇者”。虽然中国古有春秋时期祁黄羊“外举不避仇，内举不避子”的美谈，也没有“自然公正”的说法，但“自然公正”的道理却为古今中外公认的，这也是古代中国的回避制一直虽缓慢但仍不断发展的原因所在。可见回避制度通过“利益规避”排除司法人员的利害考虑，有利于诉讼结果的公正，这并不是高深的法理;然而也不应将其作用肤浅化，从而认为对其规定可有可无、可详可简均无伤大雅，下文的事实证明，简略的规定使回避制度在刑事司法中被虚化。

2 回避制度是一项法律技术，其适用应当适度的仪式化、剧场化

古今中外回避制度虽规定不一，但内容上的共通点却能超越时代和地域，因为其符合的“自然公正”法则是一个浅显的法理，所以，可以说回避制度具有突出的司法技术特征。在日常生活领域，操作工具的技术指导说明一般是越详尽完备，对于具体操作人员越有指导价值。作为一种解决“技术”问题的社会技术，笔者认为技术特征决定回避立法其应当详尽完备。

回避制度作为一项技术同时负有社会功能，即提升司法权威的作用，因此不得不考虑其规定的适用方式。法庭语言和行为如果具有仪式感、剧场感，对于民众越有教育意义，越能在民众心中树立法律权威。正义要以看得见的方式实现，才更能教育民众。我国司法权威和社会认同度不高，法的教育作用发挥不佳，与片面强调司法为人民服务而导致司法平民化，以及实际操作缺乏剧场化、仪式化，参与者简约司法仪式等有关。“司法方式及语言的基本走向就是大众化，追求人民喜闻乐见，通过“炕上开庭”、“送法下乡”、“以调解为主”等做法解决纠纷，并不需要摆那种过分庄重的司法礼仪。”这样零距离接触的司法实践无法培育民众的敬畏感。笔者认为，回避的适用规定要详尽完备，实际操作要适度仪式化、剧场化，从细节提升司法的权威。

3 刑事诉讼法的本质和本位决定回避规定必须详尽且可操作性强，以提高诉讼效率

刑事诉讼活动中专门机关与诉讼参与人在力量对比相差悬殊，为了保证公正起见有必要对专门机关的权力进行控制，所以刑事诉讼法在本质上是控权法。刑事诉讼法的控权本质决定了有必要细化回避原因，以达到控权的目的，只有控权的规定详尽、完备，给被控权方的规避空间才能尽量少，给当事人支持的法律依据才能尽量大。因此，立法就要对能够预见的各种回避情形尽量详尽地列举，使当事人在掌握强大公权力的公安司法机关面前避免处于被动地位。但是，由于我国“宜粗不粗细”的立法惯例影响，我国刑事诉讼法中的回避规定精简有余而操作性不足，相关司法解释也仅限于对诉讼法规定予以重复和明确，没有在回避原因等的细化上下足功夫。 这是与刑事诉讼法的控权法本质不符的。

此外，不同于实体法，程序法规定的就是程序，这是程序法的本位。程序意味着“手续、顺序”等办事的规程，就是一种操作性的规程，如同产品组装说明书中的步骤一般不能省略一样，省略就会导致“产品组装”过程的卡滞、停顿，影响“组装”效率的提高。所以程序法的本位决定了刑事诉讼法的回避的规定应当能详则详，能明示列举就不用含糊弹性方式处理，立法不能总是坚持“宜粗不宜细”的老传统。

回避制度通过程序公正保证实体公正，降低当事人对审判结果的抵触情绪和上诉率，能避免司法资源的浪费，间接提高司法效率。同时，公正的司法程序可以降低将审理互动中直接参与方的对抗意识，可直接提高审理效率。

4 我国刑事诉讼回避制度的规定易被虚化

实证案例：

在一个案件的辩护过程中，笔者发现个别审判人员由于之前办理过被告人的前科案件，猜测是因为各种原因，如被告人的前科刑期较短、或者前科在当地有重大影响等，或者审判人员个体禀赋上记忆力超群等，导致其对其前科还有很深的印象，再加上国家对某些犯罪的高压态势和“严打”形势、或者审判人员自我定位为嫉恶如仇、正义凛然的角色等，导致其在具体案件审理过程中对被告人保持公正立场。一方面，在公开庭审中审判人员不仅越俎代庖基本上完全取代公诉人和被告人发问，另一方面，在提问时还频频向被告人提出与本案无关、在案卷材料中根本没有反映的纯属前科的问题。这说明参与被告人前科案件审判的经历已经严重影响审判人员居中裁判的公正立场。如果就这一情形提出回避，既没有明文规定的依据，弹性条款往往显得力不从心，很容易以参与过前科案件的审判经历不是与本案结果有利害关系的为由直接驳回回避申请。同时，在实际的司法运作过程中，驳回回避申请的真正理由恐怕另有原因，如：本来审判力量就有限，员额制改革后专门从事刑事审判的员额法官为数更少，如果因为参与前科审判的原因让法官回避，担心出现无人审判的情形。再者，参加过被告人前科案件审理的法官在当前案件审理中是否不公正，只有到当前案件审理进行到一定阶段才能发现，能否在发现后随时提出回避申请，这是一个规定空白。民事诉讼法第45条规定“回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”，刑事诉讼法并没有类似规定，因此前述回避申请就容易因没有规定而被驳回。此外，重庆李庄案中李庄提出整体回避申请，当时根本没有相关规定，现行规定也出现在司法解释中，因为突破刑事诉讼法的规定，也是简得不能再简到不好适用的地步，与西方国家的规定差距很大。李庄一方不得不改整体回避申请为逐一申请回避、回避申请又不经院长决定而由审判长当庭驳回、辽源中院民三庭庭长王成忠涉嫌枉法裁判罪二审庭审时当事人一方与审判长在回避问题上的交锋，都说明我国刑事诉讼回避制度存在很多问题，难于操作。

刑事诉讼法关于回避的规定仅限于第29-32条、第190条共5条规定，这些简单的回避规定没有区别地于包括公、检、法等机关的人员，实践中操作性差，其应用往往依靠司法解释。仅就审判人员而言，最高人民法院又先后制定了《關于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）、《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释〔2011〕12号，该解释发布实行后前一解释即行废止）两个司法解释。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释[2012]21号，以下简称刑事诉讼法解释）中的规定时间上最新，基本是对前者的复述。司法解释要回应社会需求，但最高人民法院的司法解释限于对审判过程中具体适用法律的问题进行解释，不能任意突破立法规定，上述司法解释没有解决我国刑事诉讼法中回避规定的被虚化的问题。

我国刑事诉讼法及司法解释在列举的回避原因之后规定了一个弹性条款兜底，本意是将立法者预见之外的情形都纳入法律条文的射程之内，增加法律的周延性。但弹性规定语言的模糊性决定了它是一把双刃剑，被掌权者利用的可能性更高，从而削弱其控权作用，最终弹性规定在司法实践中可能变成规避回避的理由。

横向比较，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，简称民事诉讼法解释）第43条第五款规定“本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权”的回避原因也可能出现在刑事诉讼中，最高人民法院制定法发〔2000〕5号）和（法释〔2011〕12号）也说明回避原因是有共性的，民事诉讼法解释发布于2015年，晚于刑事诉讼法解释发布的2012年，刑事诉讼法解释制定早所以没有预见，但至今不作调整却是明显的漏洞，在实践中出现这种回避情形时无法可依。

其他漏洞如，根据刑事诉讼法第190条的规定，在开庭时，审判长应当告知当事人对审判人员等有权申请回避，但实践中这一步骤往往沦为一个简短问答的过场，仅仅告知一下姓名，个人情况和主要社会关系全不告知，何况法官还惦记着后面的审理工作。又如，法条只规定当事人和法定代理人有权申请回避，反对解释的结论是委托代理的代理人和辩护人无权申请回避，紧扣法条则实践中允许他们代行回避申请权的做法也有待商榷。笔者认为，这些漏洞及操作中令人垢病之处和对回避制度本质等的认识有误是分不开的。

总之，认识上的误区是制度功能被虚化的原因，而认识到误区才有可能避免被虚化。

参考文献

[1]柴发邦.体制改革与完善诉讼机制[M].北京：中国人民公安大学出版社，1991：39.

[2][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1988：628.

[3]李慧英.浅谈刑事诉讼中的回避制度[J].莱阳农学院学报（社会科学版），2004，（02）：67-70.

[4]孙国栋.论司法仪式对法律权威的影响[D].乌鲁木齐：新疆大学，2019.

[5]邓志伟.符号学视角下的司法礼仪透视——法院文化的表达与实践[J].河北法学，2014，（04）：54-61.