论欺诈发行中独立董事的责任承担

周晓琛

(中央财经大学法学院，北京 100000)

一、欺诈发行中责任承担的主体范围

从欣泰电气案开始，证券市场上的欺诈发行开始迎来了“被退市时代”，与类似案件相比，其处罚之重震撼了市场，也充分体现出证券监管中对欺诈发行愈来愈严的态度。首先要明确欺诈发行后续的责任由谁承担，不论是直接参与者与非直接参与者都负有相应的责任，即发行人、上市机构及其保荐机构、实际控制人、控股股东、公司高管以及其他直接责任人员都应纳入主体范围之中。

其中不可忽略的问题是独立董事身份的特殊性。无疑独董对公司负有勤勉尽责义务，当事人是否具有主观故意以及是否主动参与欺诈发行过程中只影响责任大小，并不影响责任的认定。

二、独立董事承担责任的合理性依据

(一)法理依据

探寻合理性有必要先从法理上考察独立董事制度。司法裁判对公司法上的勤勉义务作扩张解释，即在证券法上当公司申请发行上市时，勤勉义务的对象也包括证券市场的不特定主体和证券监管机构，勤勉义务要求的是董事必须以一个正常情况下谨慎之人的视角管理公司事务，其着眼点是董事行为本身和作出决策的过程是否尽职到位；同时由于其独立性，外部机构的专业审查义务并不能替代董事的勤勉义务。我国《证券法》规定了欺诈发行或虚假陈述董事的责任制度，虽然其标准很难细化但并不能视为没有标准，同时也不能只看到权利而不谈义务，造成义务虚位化。

(二)现实依据

1.社会舆论导向

谈毕法理依据，现实层面的缘由亦值得考量。为何从欣泰电气开始，监管部门整顿证券市场的决心愈演愈烈。在宏观经济下行时期一些侥幸生存的公司慢慢暴露，证监会对造假的处罚力度空前严厉。任何一个市场不能只进不出，上市公司良莠不齐，不论是否因为欺诈触发退市机制，监管部门都会在合理范围内肃清整顿，后续必然是从上到下全面追责，故不会缺少独立董事。领导者对法律的无知也使得舆论呈现一边倒，对利益的追求需要借助法治力量，发行人不可忽略社会责任感。

2.独立董事之独立性质疑

其次，独立董事真的“独立”么？作为公司治理结构的特殊制度，中国的独董制度和美国等其他发达国家存在差异，运行机制以及独董市场都相对不成熟，最为突出的是独董“不独立”的现象。原因何在呢？一是独董引入时通常都有公司控股股东或者实际控制人“一票通过”的惯例，独董的决策或者言论往往缺乏独立见解而随大流。二是，现实情况反映独董对于公司决策投反对票的情况比较少。利益的冲突使得独董不愿甚至不敢以一个管理人的视角监督公司外部活动，刘姝威发文剑指万科大股东宝能集团的行为引起业内人士很多质疑，这也表现出实践中我国独董制度的消极化倾向。

三、独立董事责任的厘清与反思

(一)权责一致之贯彻

董事责任不可虚置，实则就是要贯彻权责一致原则。独董与一般董事的权利义务规定与行使必然不同，同理当遭遇欺诈发行时，毫无疑问董事应当承担连带责任，关键在于是否能够区分独董和一般董事在责任承担方面的严格界限，进而明确地进行责任追究。对于责任承担，规则中并未将两者区别对待，这也加剧了独董们面对公司事务的应付心态。一是反思公司大量事项需要董事及其他高管等承诺、确认，这些当事人进行签字时大多以敷衍为主，这就使承诺书确认书徒具形式。反观独董签字确认之行径，不得不承认有流于形式之嫌。公司上市发行乃公司发展之大事，若不加以三思而草草签字难以认定独董已尽责。董事的签字行为并未增强法律层面的约束性，而其中各种程序繁杂冗余，亦可能助长独立董事们的不良情绪。

(二)刚性规定之缺失

二是需要厘清特殊身份主体对欺诈发行承担责任的特殊性，否则易造成责任与义务的不匹配。法律规则的改进中可以多加考虑独董身份的特殊性，这也应当以一个相对公开成熟的独立董事市场为基础，从根本上改变当前社会上的独立董事现状十分困难，故而我国的独董制度需要更多刚性规定以强化。鉴于我国此项制度的特殊之处，以及独董客观上存在的信息不对称情况是否可以对责任承担予以减轻或者豁免呢？所以欺诈上市中各责任主体的规制亟待获得一个良性运行机制，虽不能面面俱到，但宜做到有章可循。在复杂的司法实践中将责任细化到每一个特殊主体亦非现实，所以可通过个案差异总结司法经验，进而反思现行法律规则的不足之处，从客观标准上监督和制约。