司法社工视角下对房屋修缮行为义务执行的探析——柳某某诉A房地产公司买卖合同纠纷案

王祖成

(南京理工大学公共事务学院，江苏 南京 210094)

一、案情简介

2011年6月29日，柳某某从案外人柯某某处转让购得由A房地产公司开发的商品房一套，并于2011年8月11日办理了房屋登记手续。但交房后，柳某某发现房屋有漏水情况，经与A房地产公司协调修复、赔偿事宜未能达成一致意见，故向S法院提起诉讼。S法院经查明，涉案房屋确存在渗漏水现象，南处漏水原因系外墙未做规范防水处理导致，系A房地产公司施工不当，北处漏水系A房地产公司施工不当和柳某某施工处理不当共同造成。最后，S法院依法判令A房地产公司负责对柳某某所有的房屋的南墙体及主卧北墙门洞上部墙体及主卧卫生间顶部楼板底部三层露台楼板与墙体交界处施工未做节点处理造成的漏水进行修复，柳某某负责对主卧北墙门洞上部墙体及主卧卫生间顶部楼板底部改动楼板结构的漏水进行修复。因A房地产公司未按生效判决对柳某某所有的房屋墙体进行防水修复，故柳某某于2016年5月9日向S法院申请强制执行。

S法院于2016年5月9日立案受理本案，并于同年6月13日向被执行人A房地产公司寄送执行通知书。执行过程中，被执行人怠于履行修复义务，申请执行人自行修复，并向S法院提供维修工程预算。执行员根据申请执行人提供的维修工程预算直接扣划被执行人的银行款项，提取执行费后将剩余款项转付申请执行人。

A房地产公司对S法院的执行行为提出异议，认为违反民诉法相关规定，且严重侵害其知情权、抗辩权。A房地产公司称其办公地址已搬迁，未收到S法院的执行通知书，另外维修工程预算中包括柳某某负责修复的费用，这部分费用不应由其承担。S法院经审查，认为异议人的注册地址未变更，按其注册地址寄送执行通知书并无不当。但因本案执行标的是行为义务，执行员依据申请执行人提供的维修工程预算直接扣划异议人的银行款项，程序失当。根据相关法律规定，S法院认为异议部分成立，裁定撤销在执行中作出扣划被执行人银行存款的裁定，并从申请执行人处执行回转法院转付款项。

柳某某不服S法院作出的异议裁定，故向中级人民法院Y法院申请复议。Y法院受理后，依法组织合议庭进行审查。Y法院经审查查明的事实与S法院查明的事实一致，认为根据法律相关规定申请执行人代履行行为并无不当，但执行法院在确定代履行费用的具体金额时，应征求被执行人的意见，并由被执行人在指定期限内预先支付，而执行法院在确定代履行费用的具体金额时，既未征求被执行人的意见，也未指定被执行人在指定期限内预先支付，直接予以强制扣划，在执行程序上确有不当之处。最后，裁定驳回柳某某的复议申请，维持S法院作出的异议裁定。

二、案件剖析

(一)执行依据

这是一起典型的房屋修缮行为义务替代履行的执行案件，在人民法院执行过程中并不多见。在分析本案时，首先要弄清房屋修缮行为义务是否可以替代履行，申请执行人是否可以作为代履行人。我国《民事诉讼法》第二百五十二条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”另，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零三条规定：“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人……申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行，是否准许，由人民法院决定。”①房屋修缮是“可由他人完成的”行为义务，故属于可替代履行行为义务。根据上述规定，申请执行人在被执行人不履行可替代履行行为义务的前提下，可以申请自己代为履行，如果人民法院准许则可以作为代履行人。具体到本案中，S法院已向被执行人发出执行通知书，被执行人仍未按执行通知书履行义务，故申请执行人经S法院准许代为履行的行为是合法的。申请执行人自行修复既不违背公平合理的原则，又有利于案件的执行，故应得到人民法院的支持。

(二)文书送达

人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，被执行人自执行通知书送达之日起未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第25条规定：“执行通知书的送达，适用民事诉讼法关于送达的规定。”本案的执行通知书采用《民事诉讼法》规定的邮寄送达方式，并以被执行人的工商登记的住所地为送达地址。虽然被执行人在执行异议中辩驳其住所地已变更，但其住所地并未作变更登记，且未告知S法院，故此辩驳理由不能成立。《民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。”经电子地图软件测量，被执行人的住所地距S法院不足十三公里，驾车时间理论上需要四十分钟左右，按理说直接送达文书困难不大，故笔者认为，对此案的执行通知书采用直接送达方式更为妥当。执行中，执行双方能和解是更好的解决方式，可以减少争议，节约司法成本。此案中，执行员如果直接送达执行通知书就会知道被执行人的办公地址已变更，然后通过调查应该可以找到被执行人，针对执行双方的争议焦点作好协调是有可能达成执行和解的。

(三)执行程序

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零四条规定：“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。”虽对执行法院确定代履行费用的具体数额没有具体规定，但考虑到申请执行人和案件存在利害关系，如其滥用权利，可能导致被执行人承担过高的费用，损害被执行人的利益，故从程序上应当征求被执行人的意见。S法院将申请人提供的维修工程预算作为确定代履行费用具体金额的重要依据，但未征求被执行人意见程序确有不当之处。人民法院确定代履行费用的具体金额后，应当通知被执行人在指定期限内预先支付，只有被执行人未预付的，才可以对该费用进行强制执行。S法院确定代履行费用的具体数额后直接对被执行人的银行存款予以强制扣划，做法上明显不当，故被裁定撤销、执行回转符合法律规定。此案给我们人民法院的执行工作也提个醒，既要努力维护申请执行人的合法权益，又要依法执行，确保程序正当合法。

(四)后续处理

被执行人执行异议成立、执行款被回转，但申请执行人的合法权益没有得到维护，因此此案后续的处理应受更多关注。司法社工对本案的后续处理方式，司法社工认为有两种。

第一种，裁定终结执行程序，告知申请执行人可另行起诉。本案的执行标的是行为义务，申请执行人已代为履行，如果强制要求被执行人重复履行不合情理，对申请执行人有失公平，因此没有继续执行的必要。司法社工认为，行为型执行标的没有继续执行必要应属于我国《民事诉讼法》第233条第六款规定的“人民法院认为应当终结执行的其他情形”。但如前文所述，申请执行人代为履行行为是正当的，代为履行的费用理应由被执行人来承担，因此申请执行人可以通过另行起诉要求被执行人负担代为履行的费用。

第二种，恢复执行程序，依法确定代为履行的具体数额。Y法院的复议裁定明确指出直接强制扣划被执行人的银行存款在程序上失当，但又认同了申请执行人代为履行的做法，故执行法院要求被执行人承担代为履行的费用并无不妥。S法院可以依申请或依职权恢复执行程序，依法确定代为履行的具体数额。确定代为履行费用的具体数额时，应当征求被执行人的意见，确有必要，可以召开听证会，为求公平，可以征询专门知识、技能的鉴定人的意见来确定。S法院确定代为履行费用的具体数额后，应指定被执行人预先支付，可以设定一至两月的预付期限，超期未支付的，可以对被执行人的财产采取查封、冻结、扣划等强制措施，并对拒不履行的被执行人及相关责任人追究法律责任。

对此案的后续处理，司法社工更为赞同第二种做法，另行起诉不仅违背“一事不再理”原则，徒增当事人诉累，而且会造成司法资源浪费。但通过对本案的分析，发现确定代履行费用的具体数额会是继续执行的重点和难点。在执行异议中，被执行人明确提出维修工程预算包括应由申请人承担的费用部分，因此法院在确定具体数额时必须对此予以厘清，首先进行剔除。其次，墙体维修的用材用料也应予以考虑，虽然判决内容未予以明确，但法院可以根据“公平原则”自主决定，以A房地产公司原做规范防水处理使用的同款用材用料为价值标准。最后，代履行费用应以维修工程结算而非预算为计算标准，这样确定具体数额才更为合理。在具体数额的确定过程中，法院应当充分听取执行双方的意见，假如双方争议较大，可以征求专业人士意见或委托第三方机构鉴定来最终确定。法院确定具体数额后，指定被执行人预先支付。如被执行人未按指定预先支付，法院应强制执行被执行的财产，以确保申请人的权益得到维护。

三、想法与建议

(一)规范执行

长期以来，我国法院不少执行人员存在“重效率、轻程序”的错误思想。其实，规范执行的最终目的也是为了提升执行效率，规范执行与执行效率二者并不矛盾。如果还是延用传统简单的办案模式，一来会引起当事人的不满，二来会影响执行效率。以本案为例，执行人员未能严格按照规定程序执行，导致被执行人不满提起执行异议，S法院和Y法院皆以程序失当为由裁定执行回转，使执行反而降低了效率，并陷入了困境中。如果执行人员能够严格按照规定程序执行，被执行人即使提出异议也不会成立，这样既不会拉长多少执行时间，又避免陷入执行困境中。

目前，我国执行工作规范主要依据《民事诉讼法》和最高人民法院制定的司法解释、规定、办法，还没有一部专门的《执行法》出台。不过，强制执行法已明确列入全国人大立法规划，最高人民法院作为起草部门也将很快正式启动这项工作，相信不久的将来，我国将有专门的《执行法》问世。《执行法》对执行工作规定意义重大，希望出台的《执行法》能够将执行程序、执行措施和被执行人义务等具体化，促进我国法院的规范执行。

(二)审执兼顾

虽然审判与执行是两条线，但它们却是有关联的，执行实践中，因审执不兼顾而发生的执行困难，甚至执行不能的案件并不少见，因而在审判过程中也要兼顾到后续执行的问题。

根据《民事诉讼法》司法解释的规定，当事人申请人民法院的生效法律文书应当权利主体明确，给付内容明确。本案的执行标的是行为型义务，生效判决文书责令A房地产公司对柳某某所有的房屋墙体特定部分做防水维修，权利人系柳某某，义务人系A房地产公司，权利义务主体明确，给付内容是对房屋墙体特定部分做防水维修，貌似也明确，但在笔者看来，值得商榷。防水维修系工程建设，这里涉及用材用料问题，但判决内容未对用材用料予以明确，如果申请人与被执行人针对用材用料产生分歧，势必会给执行带来困难。

另就本案而言，墙体存在渗漏水将会严重影响柳某某及家人的生活，A房地产公司故意延期履行义务，对柳某某及家人不公，因此如果A房地产公司不明确承诺尽快予以修复，那么法院可以在柳某某的申请下判令由第三方或柳某某自行修复，费用由A房地产公司承担，且法院应对修复费用在审判中予以明确。为维护当事人的权利，法院在确定修复费用的具体数额时，要征求A房地产公司和代为修复人的意见，必要时可以征询专业人士的意见或委托第三方评估鉴定来确定。

(三)有效利用执行措施

“执行工作是门艺术”，执行措施是手段，运用好现有执行措施可以提升执行效率，如迟延履行金。迟延履行金可以用于弥补申请人的损失，同时惩戒被执行人的违法行为。本案中，A房地产公司未按判决指定期限内履行义务，实际已经属于迟延履行，不管判决书上有没有将迟延履行金写入，只要申请执行人提出，执行法院都可以适用迟延履行金。虽然申请人对法律不了解，没有提出迟延履行金的执行请求，但执行法官可以运用释明权对其进行提示。

为避免激化矛盾，造成不好的社会影响，法院应视具体情况采用谦抑执行，优先适用执行和解制度。同时，执行双方当事人自愿和解就省却法院强制执行的必要，从而节省了司法资源。为促成执行和解，执行法官应找准执行双方当事人的矛盾焦点，针对焦点寻找突破口，确有必要时，可以寻求人民调解员或专业社工的帮助。

对拒不履行义务的被执行人，执行法院应当运用强制措施，如限制高消费、列入失信名单，在迫不得已的情况下还可以使用拘留措施。在实际执行中，很多案件中被执行人只有在法院运用强制措施后才履行义务。实施强制措施后，被执行人仍然拒不履行，执行法院可以将案件移送公安机关侦查，再由检察机关以“拒不执行判决、裁判罪”向法院公诉。这样，不只申请人的权益得以实现的可能性增加，而且司法公信力也将得到提升。

四、余论

我们应该认识到，法律的判决、裁定文书一经生效后，义务人应当按指定期限即时履行，如果不能按规定即时履行并说明合理理由，可以视为不履行。一些特殊的行为义务自身具有时效性，如果不能即时履行可能会权利人造成严重损害，如墙体防水修复，S是雨水多发地，渗漏水问题不解决可能使权利人长期无法居住。本案的判决生效日期为2015年12月4日，指定义务人履行义务期限为判决生效之日起30日内，权利人申请法院执行日期为2016年5月9日，义务人未规定履行时间超过五个月，而S地入梅时间通常在每年6月初，如果想房屋不影响权利人居住，那么义务人必须要在一个月内做好防水修复。按法律规定，执行法院自被执行人收到执行通知书之日起，按执行通知书指定期限内履行时，才可以强制执行。只有在强制执行启动后，执行法院才可依申请人申请准许其代为履行。按程序规定，申请人代为履行可能要到6月份才能启动。

司法社工认为，既然A房地产公司未在2016年1月3日前做好防水修复并未对法院作出合理理由，那么A房地产公司的不作为已履行未按生效判决文书指定期限内履行义务，柳某某代为履行不应再以强制执行启动为前置条件，这样对柳某某不公，也给被执行人A房地产公司拖延履行留下借口。为保障被执行人的权益，执行法院在确定代履行费用的具体金额时，征求被执行人意见，并设定预付期限是合理的，是程序规范的要求。但是，为维护申请人权益、提升执行效率，笔者认为，可代为履行的行为型义务不应以强制执行启动为前提，执行法院立案后，执行法院可以根据具体情况依申请或依职权决定是否替代履行。这一点，希望在未来的执行立法中能予以明确。

[ 注 释 ]

①《中华人民共和国民事诉讼法》.