纹身图案著作权问题研究

魏婷

（中央财经大学法学院，北京，100081）

纹身俗称刺青，古称“涅”，至今已有两千多年历史。查阅中国古代典籍，其中不乏文身、镂身、扎青、点青、雕青等文字，更有千古流传的励志典故如岳母刺字①。唐宋元明小说话本中也设计了一些拥有刺青的个性鲜明的角色，典型如四大名著之一的《水浒传》，其中就设计了背上刺着花绣的鲁提辖、身纹九条青龙的史进以及“花绣遍身光闪烁”的浪子燕青等脍炙人口的侠肝义胆的角色。我们所知的先秦以来的五刑之一的黥刑②亦即为在有罪之人额上或脸上刺字涂墨以达到屈辱、降低社会地位的目的，也有施于士兵以防逃跑之用③。近现代以来，随着社会风气的开放，外国纹身文化理念的输入，大家逐渐以欣赏的目光看待此种有关身体的特殊表现形式，纹身的地位向个性的“艺术品”方向靠拢。纹身文化的畅行也促使人们更加注重其上的权益保护，近年来理论界关于纹身能否构成作品及其权利归属问题的争论从未停止。纹身图案的独创性与可复制性仍有待考证，而这正是决定其是否构成作品的关键，假设其构成作品，那这份权利由谁享有仍需综合考虑图源、劳动关系等因素。再者，纹身师对于纹身图案著作权的诉求是否不合理地控制了客户对自己身体做出选择的自由，权利与权利之间的边界到底如何划分，这一系列的问题都亟待解决。

一、纹身图案是否属于著作权法所保护的客体

理论界关于纹身能否构成作品及其权利归属问题的争论从未停过，而依据《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，受著作权法保护的客体应当具有独创性、可复制性，且作品是思想、情感的表现形式，而不是思想、情感本身④。

1. 纹身图案是否具有独创性

对于此问题的讨论我们首先应区分不同的阶段。纹身一般具有规划、割线和打雾三个步骤，其中“规划”，意在纹身师与客户对于纹身图案的交流确定以及在纹饰的同时，能够对纹身图案的发展留有空间，因为纹身图案长时间后会出现颜色淡化或者客户喜好改变的情况，此时纹身应是可以二次修复的。而在纹身师与客户交流后，最终确定的纹身图源一般分为三种情况：第一种，纹身师独立设计的手稿图案直接被客户敲定采用；第二种，纹身师与客户多番商讨，根据客户意向，从头创作或者对已有原稿不断进行修改；第三种，客户自带心仪的图案，这种图案一般不能确定真正的图源，有可能来自其他画家、纹身师甚至是某电影里的卡通角色，网络的发达性让其图源的定位难上加难。

前两种情况的区分并不影响纹身图案是否具有独创性的讨论，此时关于独创性的讨论是聚焦在其是否具有审美意义上。绝大多数纹身师主张其所设计的纹身图案具有独创性，属于作品，那么依据我国《著作权法》，此时对于该纹身图案的定义应趋近于第三条第四款的“美术作品”⑤。据此，有学者主张如果纹身手稿图案不是随意简单复制了已有作品，还体现出了最低程度的创造性，则线条画满足“独创性”要件。[1]关于这里的最低程度问题，虽然没有具体的法律概念，但笔者认为如简单的花鸟鱼虫各类物的形态，以及表达某种含义的字句或者说是物物、物字的结合，以上所述构成的图案往往很难达到独立与创造的标准，很难证明纹身师的自主创作空间，这仅仅是对既存之物的修饰变形，很难说达到了一定的审美高度。

而第三种情况下，对于独创性的讨论是要结合割线、打雾两个具体操作步骤的。此时，对于纹身师来说，因为其使用的是客户带来的既有图案，则对印于纸上的图源不明图案自然无权主张权利，但若是其经历手工劳动，选择了客户特定的身体部位、特定的颜色以及特定的线条角度制作一个纹身，在这个过程中，每一“笔”都是配合着其自身的独特想法进行的，体现了他的智力劳动，是属于他的智力成果。他们会强调自己独特的纹身技巧加之每个客户自身体质的不同，此时如果我们认为作品的独创性本质上是对思想表述保护，即作者创作出来的作品在表述上是新的或原创的，那么纹身师对于已经成型的纹身享有著作权。与此相对，有人认为即使存在着技巧与着墨“客体”的差异，手稿与人体纹身之间二三维度变化的视觉差异，纹身师对于已有的图案仍属于简单的复制加工，只是迫于现实的客观因素而有所区别，这种表达形式仍不及“独创性”定义的标准，纹身图案的纹饰者无法享有著作权。

2. 纹身图案是否具有可复制性

如果纹身图案想要成为著作权法所保护的作品，它还需具备有形复制的客观要件，因为人体的特殊性，我们要将“有形”“复制”分别单列讨论。

（1）纹身能否复制

对此，纹身行业内部声音莫衷一是。一部分纹身师主张，纹身图案不属于著作权法上定义的作品，因艺术文化的高度衍生性，如果限制其他人的复制将是不合理的。就像一幅简单的画作一样，现实中不可能手工绘制另一幅一模一样的，同理，考虑到上述所提的种种影响因素，一个纹身师是不可能完全复制另一个纹身师的纹身图案的，纹身技巧和客户个体因素皆是独立的。与此相对，有人认为，利用铅笔和墨在纸上或其他介质上的绘制行为满足“有形复制”要件。基于此，纹身设计中的线条画为美术作品，属于著作权法保护的客体。

（2）纹身能否“有形”复制

“有形”的争议点落脚于纹身是纹饰于人体皮肤之上的图案，而基于伦理与道德等的“束缚”，能否将人的身体视为可“泼墨”的载体争论不休。

在美国惠特米尔诉华纳兄弟娱乐公司一案中，惠特米尔是拳王麦克泰森面部独特的部落风格纹身的创造者⑥。2009年，带有面部纹身的泰森出现在华纳兄弟的电影《宿醉》中。而在续集《宿醉2》中，艾德·赫尔姆斯扮演的角色醒来时身上的纹身和迈克·泰森的纹身很相似，纹身在电影情节中扮演了不可或缺的角色，这一切似乎都在暗示泰森身上的纹身也出现在续集中。且在该电影的系列营销和推广活动中，艾德•赫尔姆斯面部也一直伴有这个纹身。据此，惠特米尔强调赫尔姆斯的行为与迈克泰森无关，赫尔姆斯的面部纹身是华纳兄弟制作其所创作作品的侵权复制品。

对此，华纳兄弟公司的专家证人提出人体皮肤不应属于固定有形介质，不能得到著作权法的保护。举证认为，对人体皮肤功能的定义，应为实用功能，而非展现纹身艺术性的审美功能，不能从经济角度去考虑。与此相对，有学者认为纹身符合著作权保护的要求，是基于“在有形表达媒介中的原创性和固定性”[2]。第一项要求是，作品必须体现在一种媒介中，即作品放置某一种媒介中可以被感知、被复制等；第二项要求是，作品必须在这一媒介中保留一段时间。除非这两项要求都得到满足，否则作品就不是如法律所规定的那样是“固定的”。经典的例子包括涨潮前在潮湿的沙滩上写一篇文学作品，或者在霜冻的窗玻璃上题写一幅图画。虽然纹身确实可以从人体上去除，但它不像海浪拍打沙滩那么容易被冲走。纹身被设计成“可以永久使用”，虽然激光皮肤表层技术的进步使得纹身可以去除，但是这个过程昂贵、痛苦，而且并不总是成功的。还有学者认为，由于著作权具有非物质性这一特点，决定了著作权的存在、转移和灭失，在通常情况下并不与作品载体发生必然联系。同理，是否构成作品，只与作品本身有关，而与载体无关，著作权本身是一种无体的存在，著作权和作品载体本身可以相互分离。例如，“武松打虎”图是否构成作品，并不因为这是一幅油画或是纹在人体上的刺青而有所不同。[3]毫无疑问，一个纹身是永久的或稳定的，足以让人感知、复制或以其他方式交流一段时间的，因而纹身可以有形复制，属于著作权法所保护的客体。

二、纹身图案著作权利归属

当有人对纹身进行著作权保护时，一个合理的问题是，由谁来主张，即纹身图案著作权利归属问题，纹身是属于绘制和执行该设计的纹身艺术家还是客户。如果纹身属于纹身艺术家，其可能要求如果图像被用于盈利，例如宣传材料，将有权决定纹身图案最终是否可以被使用，并获取利益。如果纹身属于客户，就像很多人认为的那样，客户可以限制纹身的使用，以确保它不被应用于其他任何人，其可以起诉试图复制该形象或在促销活动中使用该形象的人。某一个人可能独占著作权的想法引起了一些业内人士的担忧，一方面，他们认为纹身是一种衍生作品，常规的著作权保护可能会在这个行业造成混乱，尤其是因为侵犯著作权的图像不一定是一份精确的复制品，它可能只是一个非常接近的“影印作品”。另一方面，当某人因为纹身而出名时，无论是作为艺术家还是客户，正式注册这些纹身的著作权可能是有意义的，以确保它们不会被复制或滥用。许多人纹身是出于强烈的个人原因，看到自己的定制作品被展示在别人身上，他们理所当然地感到沮丧。因而对于纹身著作权利归属的问题至关重要，影响着后期的诉权合法使用问题。

在讨论权利归属问题时，联系上文，纹身图源的确定是第一大要素，其次还要考虑纹身师所属劳动关系这一要素。

1. 依据纹身图案图源进行划分

（1）纹身师个人独立原创手稿

如果纹身师与客户最终确定使用的是纹身师独立设计的手稿，此时依据法律，纹身师理应成为合法的著作权人⑦。因为依据著作权法一般原理，纹身图案是属于纹身师独立创造的劳动成果，就自然拥有著作权。[4]

（2）纹身师与纹身师合作创作图案

如果某个纹身图案繁杂或者需要精细创作，此时两个以上的纹身师会根据客人的要求构图创作，或者说是在其中一个纹身师原手稿上，另一个纹身师进行了大面积的修改。那么他们都对最终确定的纹身图案付出了劳动，在最终图案上达成了合意，这是属于二人共同创作的智力成果。⑧如果可以对纹身图案进行划分，就像一本书可以区分不同章节的作者一样，则某一纹身师与其他纹身师对各自创作的部分分别享有著作权。如果此时纹身图案不可区分，共同构成一个整体，则某一纹身师与其他纹身师共同享有纹身图案的著作权。

（3）纹身师与客户共同设计图案

在前种分类上，还可以细化出纹身师与客户之间的合力创作。然而，实践中客户对于最终确立的纹身图案往往只是思想的表达，其通常不会亲手执笔去修改图案，而是将自己脑海中的概念交代给纹身师，让纹身师为其“量身定制”，这些关于理念、颜色、线条、形状、位置、角度的选取是不属于著作权法所保护的客体，著作权法不保护纯粹的思想。且在现实生活中，在更多角度上，客户通常也不会认为自己与纹身师存在共同创作的行为，⑨与纹身师之间只是真正创作之前的准备活动，二者不存在共同创作的合意，而是存在定制的合意。因而，纹身师才是纹身图案的唯一合法著作权人。

2. 依据纹身师所属劳动关系进行划分

随着时代的发展，纹身文化渐渐跳出小众欣赏圈，其上的经济利益愈发明显。而在现实生活中，多个纹身师一起创立一个纹身工作室进行工作的情况远多于单个纹身师自己打拼。因为一个纹身工作室的创立可以节约成本、扩大规模，并且可以集聚技巧好的纹身师来形成一个过硬的宣传招牌。而当一个纹身师与纹身工作室具有劳动雇佣关系时，此时我们可以将其定义为著作权法上的“职务作品”⑩，按照著作权法规定， 职务作品的归属，如果纹身师与工作室达成了合意，那么依照二者之间的合意来判断。如果纹身师与工作室之间没有具体的协议，那么纹身图案的著作权一般归属于这个创作了它的纹身师，与此相对，为了保护工作室的合法利益，工作室在业务范围内享有优先使用权。

三、纹身图案的合理使用

在美国相关的纹身纠纷中，较常出现的一条重要的抗辩理由便是著作权的合理使用问题，而在不同的案件中是否构成合理使用，是要具体情况具体分析的。

1. 埃斯科贝多诉THQ游戏公司著作权侵权案

纹身艺术家克里斯托弗·埃斯科贝多起诉THQ游戏公司在UFC格斗游戏中的卡洛斯·康迪特这一角色使用了他为美国拳击运动员卡洛斯·康迪特所创作的狮子形状纹身，这一做法侵犯其应有的著作权。

在埃斯科贝多诉THQ游戏公司著作权侵权案中，我认为几乎没有理由认为THQ游戏公司的使用是不合理的。因为THQ公司开发200多个格斗角色，其中一个是以康迪特为原型，而确定康迪特本人的特征，除了样貌、服饰、招牌动作以外，纹身也是其独一无二的标志，这也是辨别他本人的因素之一。THQ有权使用康迪特纹身的相似性，只不过这种相似性碰巧被其他人的受著作权保护的作品所对抗，且THQ游戏公司利用纹身图案的出发点不是为了突出纹身而盈利，而是为了角色的定义。著作权人不应禁止这种使用，否则会造成对纹身者正常使用的妨碍。如果说一个人在纹身后，反而对自己的日常生活造成更多的限制和阻碍，这是不合理的。但因为康迪特在视频游戏中使用他的肖像是有报酬的，因此我认为可以首先依据康迪特与埃斯科贝多之间的约定，若二者之间约定了埃斯科贝多大范围的独占使用权，即使不合理，但是因为已有约定，出于公平原则，则可酌情从康迪特所获报酬中分配给埃斯科贝多一些。

2. 惠特米尔诉华纳兄弟娱乐公司著作权侵权案

与之相对的，在惠特米尔诉华纳兄弟娱乐公司著作权侵权一案中，华纳兄弟娱乐公司也辩称其在第二部电影中对泰森面部纹身的使用行为属于合理使用。在本案中，法官否定了其合理使用抗辩，认定霍尔姆斯饰演的角色中，与泰森相似的部落纹身不属于电影制作不能去除的设定，而片方对于该纹身的使用是为了电影的宣传造势，是为了吸引票房，加大宣传力度从而盈利。与此同时，法官认定了纹身师惠特米尔的著作权，公司在第二部电影中未经著作权人许可，使用其所设计的面部纹身的行为是侵权行为。但是，在个人利益与电影发行等公共利益比较之下，法官并未通过惠特米尔“在案件裁决结果做出前停止华纳兄弟公司电影宣传及正式发行”的诉求，案件以私下和解的方式解决。

在笔者看来，日常生活中人们可以自由地在公开场合展示纹身，包括上电视或者登上杂志封面。可是当纹身被突出化强调使用，或者出于某种特定的目的利用纹身从而指向某个人物来盈利，侵犯著作权就不是一句空谈了。而例外也是存在的，比如说某个纹身师出于学习的目的私下临摹或者在国际纹身大会上各个纹身师、工作室之间的交流研究，这些理应属于不影响著作权的合理使用。再如为介绍、评论某一富有创造力的纹身图案或者说明纹身艺术存在的问题，适当引用了某个知名人物的纹身，或者为报道时事新闻、课堂教学、科学研究等，这些情况下对于某个纹身师作品的复制是属于合理使用的。

3. 里德诉华莱士、耐克公司与耐克广告公司著作权侵权案

另一个案件中，纹身师马修·里德于2005年在美国起诉NBA著名球员拉希德·华莱士、耐克公司和耐克广告公司，指控上述三者侵犯了其在华莱士手臂上的一个纹身的著作权。 里德的争议点源自耐克2004年的一场广告宣传活动，华莱士的纹身在广告中占据了显著位置，并且给了专门聚焦的镜头，还配有华莱士对纹身背后含义的解读话语，该案最终以和解解决。在大部分的争议案件中，纹身图案并不是被告所要利用的重点，应该将其定义为附属物。举个典型例子，如果我利用某知名人物的明星效应，聘请其为我的产品代言，这个明星恰好带有纹身，此时我的关注点是在明星的流量效应上，这个知名人物其所设立的公众形象、影响力才是我的聘请原因，而他的纹身只是他的个人喜好和选择罢了，纹身图案的有无并不影响我的选择，即使没有纹身附着，他的商业价值也不会改变。

从前述几个案子可以看出，在纹身图案的合理使用问题上，法官会综合考虑纹身图案被使用的原因、目的及使用方式等，如对于纹身的使用并不是必要的、不能去除的，而是刻意着重突出纹身本身，赋予了纹身单独的价值作用，则这种获益的使用应当是被禁止的。如果纹身的出现只是作为被纹饰者的附属物，被纹饰者才是关注与利用的重点，则纹身图案的出现多被界定为合理的。目前来看这种判断只是一种倾向，并非定论，因为上述的纠纷案例都最终以和解的方式落下帷幕。

四、余论

尽管我国《著作权法》并未明确规定纹身图案的作品属性，国内也并未有纹身图案著作权纠纷的案例可循，但未来纹身艺术的广阔发展已经渐露苗头，因此对其著作权保护问题的探究之势已经不可避免。对纹身图案著作权的保护，作者提出以下几点建议：

1. 司法裁判可类比其他特殊作品保护模式

如可以借鉴类比发型、咖啡拉花的可著作权性问题研究，参考著名的“西湖十景”案。[5]在该案中，原告从现实的西湖十景出发，构思出相应的女子发型，被告旁观了其创作、演绎过程，随后以自己的名义推出了“西湖十景”造型秀。最终法院认定“西湖十景”发型造型具有可复制性和独创性，属于“立体的美术作品”。 该案是第一起人民法院承认发型为著作权法所保护的客体并将其归类为美术作品中的案例。再从我国《著作法实施条例》的精神及《著作权法》修改的趋向来看，纹身图案的设计趋近于美术作品的定义，且应当得到相应的保护，否则这会打击无数纹身设计师的积极性，也不利于我国著作权保护的发展。

由于纹身载体的特殊性，纹身设计师的著作权与客户的使用权存在一定程度的分离，存在着对客户人身权益的潜在影响，纹身图案著作权的权利行使要得到应有的限制，但这并不属于对纹身图案设计的可著作权性及纹身图案著作权所有人确立所树立的障碍。对于纹身图案是否属于《著作权法》上的美术作品的理解与界定，对新类型著作权纠纷的事实查明及判断问题，可以参照国外案例，结合我国著作权法立法原则及发展方向，理论、实务界应聚焦专题探讨，才能为纹身图案权利的保护与限制划清界限，公平保护纹身师与客户的合理权利，尽量避免在此类特殊作品认定上的分歧。

2. 纹身艺术家应积极保护自己的权利

（1）纹身师应积极注册保护图案手稿

事实上，根据世界上许多地区的法律，任何原创作品都自动拥有著作权，如果人们想要保护自己的著作权，他们还必须积极地向相关部门注册。该程序通常包括作品实际上是原创的证明，因此如果著作权所有者将来被迫挑战某人，他将拥有备份文档用以证明。如果有人想注册某个纹身，其程序将包括用于创建模具的原始艺术品的文档，以及纹身在客户皮肤上的原位照片。在惠特米尔和里德两起案件中，纹身艺术家在开始行动之前都获得了美国的著作权注册。

（2）纹身师与客户之间应预先达成合意

在纹身图案问题上，美国很多球员工会负责将球员的肖像授权给游戏公司，工会及球员经纪人均建议球员在纹身前先和纹身师签好授权协议。一般来说，纹身师愿意签下这些协议，因为球员是他们最好的广告牌。因而，在纹身著作权归属问题上，比较建议的做法是纹身师与客户之间事先达成协议，并对著作权所能覆盖的范围有所概括。纹身艺术家自身如果想要有力地保护自己的著作权利，要熟悉法律知识，如与客户签订细致的书面协议，以期在维护自己的利益进行谈判的时候能够手握材料，占据优势。而与之相对，客户在与纹身师签订书面协议中，也应力求维护自身的合法权益。

3. 个人应享有合理使用纹身图案的必要空间

在谈到纹身图案的合理使用问题时，基于人体的特殊性，基于法律所捍卫的自由原则，我们可以预见的是，纹身可能会侵犯个人的基本人权，这与纹身师控制客户对自己身体做出选择自由的能力有关，因而在纹身著作权侵权案中，对纹身艺术家的著作权权利的保护往往会弱于对被纹身者的合理使用。因为人不是物体，在很多场合下，他们对于纹身的追求正是出于独一无二的纪念，而纹身也能成为定义他本人的因素之一，纹身在被承载于人体之上后，它与被纹饰者的关系明显紧密于最初的创作者纹身师。在大多数情况下，他们对于纹身的使用并不是刻意的，他们的使用也不会突出纹身，所利用的价值应该是被纹饰者本身，纹身艺术家应该理解放弃控制他们的作品的必要，且似乎已经普遍接受他们的作品被纹身承载者使用。普通人如你我其实并不必过分担心纹身在自己身上的表现方式，因为大多数情况下引起纠纷的根源是利益的获取性，特别是知名人物纹身的展现方式似乎更受非议，所以对于纹身艺术的追求不必畏首畏尾，我们所要做到的是在欣赏纹身艺术的同时学会捍卫自己的利益。

综上，纹身作为一种独特的艺术表达形式，对其合法的著作权进行保护是毋庸置疑的，但由于人体这一表达载体的特殊性，使纹身著作权的行使仍面临困境。但必须指出的是，现阶段纹身文化所展现出来的长期不被主流文化所提倡的社会边缘文化现象，也是有着充分原因的。鉴于纹身文化所具有的复杂性和多样化，其中不免具有误导性、猎奇性、盲目性的表现存在，因此当今青年在追求个性表达的同时，也要学会甄别与选择，不能盲目跟风，要学会剔除封建迷信的思想，摆脱暴力病态的诱导。

注释

①“岳母刺字”，最早见于清乾隆年间，杭州钱彩评《精忠说岳》，该书第22回，回目“结义盟王佐假名，刺精忠岳母训子”。内容为，岳飞不受杨么的使者王佐之聘，其母恐日后还有不肖之徒前来勾引岳飞，倘若一时失察受惑，做出不忠之事，英名就会毁于一旦。于是祷告上苍神灵和祖宗，在岳飞背上刺了“精忠报国”四字。该书叙述岳母刺字时，先在岳飞脊背上，用毛笔书写，再用绣花针刺就，然后涂以醋墨，使永不褪色。描述得具体而详细。

②见《尚书·吕刑》篇中“墨辟疑赦”一句后，孔安传云：“刻其颡而涅之曰墨刑。”及《周礼·司刑》一节中“墨罪五百”一句话，郑玄注云：“墨，黥也，先刻其面，以墨窒之。言刻额为疮，以墨窒疮孔，令变色也。”

③如上古三代时，福建境内至少居住着7支互不相属的土著部族，古文献称之为“七闽”，他们最重要的习俗是以蛇为图腾、断发文身，盛行原始巫术。见《资治通鉴·后梁太祖开平元年》：“初，帝在藩镇，用法严，将校有战没者，所部兵悉斩之，谓之拔队斩。士卒失主将者，多亡逸不敢归，帝乃命凡军士皆文其面，以记军号。”

④见《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条。

⑤见《中华人民共和国著作权法》第三条。

⑥ Whitmill v. Warner Bros. Entm't, Inc., No.4:11-CV-00752 (E.D.Mo.Apr.28,2011).

⑦见《中华人民共和国著作权法》第十一条：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

⑧见《中华人民共和国著作权法》第十三条：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

⑨同上，见《中华人民共和国著作权法》第十三条。

⑩见《中华人民共和国著作权法》第十六条：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

⑪Christopher Escobedo v. THQ Inc., No.2:12-CV-02470-JAT（D.Ariz.Dec.11,2013）.

⑫同⑨

⑬Reed v. Nike Inc., No.3:05-CV-00198 (D.Or.Feb.10,2005).