认罪认罚从宽制度的衔接与完善

徐伟刚

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过了《刑事诉讼法》修改决定，认罪认罚从宽制度结束了先前试点状态，正式作为刑事诉讼的一项制度运行。新法对刑事诉讼各阶段认罪认罚作了规定，为认罪认罚从宽制度的顺畅运行提供了保障。从司法实践情况来看，认罪认罚案件已成为人民法院刑事审判的重要组成部分，其比例已达到法院同期审结刑事案件的45%。①参见最高人民法院、最高人民检察院《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》。其中，某省两地法院截至2018年8月共适用认罪认罚从宽制度审结案件11490件、12280人，占同期审结全部刑事案件数量的57.20%，部分基层法院适用率已突破90%。但是，为保证认罪认罚从宽案件的正确审理，认罪认罚从宽制度本身、与刑事实体法的衔接及其在刑事程序法中的完善仍有进一步探讨的必要和空间。

一、制度本身仍需进一步明确

审理认罪认罚案件，被告人符合认罪及认罚的要求是对其从宽处罚的前提，而如何从宽则是审理的重点。因此，对认罪、认罚、从宽的正确理解是法官正确处理此类案件的保障。

（一）如何理解“认罪”

认罪，应当指被追诉人如实供述犯罪事实并且认可被指控的罪名。如实供述犯罪事实并不要求供述与犯罪有关的所有事实，向办案人员供述了与定罪量刑有关的基本犯罪事实即可。认可被指控的罪名是成立认罪的另一要求，原因在于根据修正案的规定，认罪认罚要求被追诉人同意人民检察院的量刑建议，若其对指控罪名尚有异议，同意量刑建议便无从谈起。同时，要求被追诉人认可指控罪名有利于人民法院对检察机关量刑建议进行监督制约。虽然修正案规定人民法院审理认罪认罚案件原则上应当采纳检察机关指控罪名及量刑建议，但也赋予了法院在指控罪名与审理认定的罪名不一致、被告人违背意愿认罪认罚等情形下审查量刑建议的权力。在认罪认罚的特定语境下，若不要求被追诉人认可指控的罪名，可能导致追诉机关滥用权力的制度风险。例如，按照本应成立的罪名被追诉人若不认罪认罚将被判处五年有期徒刑，但检察机关为降低办案压力促使被追诉人认罪认罚并以更重的罪名起诉，再适用认罪认罚从宽的规定，最终被告人被判处的仍为五年有期徒刑甚至更重的刑罚。另外，罪刑法定原则是我国《刑法》的基本原则，其要求成立犯罪以行为触犯《刑法》规定的某一个或某几个罪名为前提，只有犯罪成立时，公安司法机关才能对行为人进行追诉，行为人才有认罪认罚的基础。若不问具体罪名便认罪认罚，在认罪认罚从宽制度中的律师帮助尚不充分的情况下，无辜的人便有可能不得已“认罪”以尽早摆脱诉讼，而这与认罪认罚的自愿性要求相悖。

（二）如何理解“认罚”

修正后的《刑事诉讼法》第173条规定，人民检察院应当告知被追诉人涉嫌的犯罪事实、罪名及从轻、减轻或免除处罚等从宽处罚的建议。第174条规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当签署认罪认罚具结书。由此可见，认罚不仅包括被追诉人自愿接受法院裁判，还要求同意人民检察院量刑建议中的刑种、刑期等内容。

（三）如何理解“从宽”

1.量刑激励的类型

笔者认为，认罪认罚案件的从宽理解为“应当型”较为妥当。首先，若认罪认罚“可以”从宽，则被追诉人能否得到从宽处理取决于司法机关的决定，其对诉讼结局无法形成明确预期，将导致被追诉人认罪认罚的动力不足。因此，人民法院对被追诉人认罪、认罚进行确认后，就应当兑现一定的从宽承诺。只有量刑激励具有确定性，才能让被追诉人形成合理预期。①参见王瑞剑：《认罪认罚从宽制度的衔接问题探究——以侦查阶段的认罪认罚从宽为视角》，载《四川警察学院学报》2016年第6期。其次，从《刑法》对自首、坦白的规定来看，也应当采取必减主义。一方面，自首与坦白采取可减主义，认罪认罚与自首、坦白关系密切，但自首与坦白仅涉及认罪，认罪认罚除认罪外还包括认罚的内容，被追诉人人身危险性更小，理应得到更大的从宽幅度。另一方面，采取必减主义有利于使坦白、自首、认罪认罚形成从宽阶梯层次，鼓励被追诉人认罪认罚。对此，Q市中级人民法院的做法值得借鉴。该院对认罪认罚的被告人首先通过自首、坦白等情节在调节基准刑时体现认罪从宽，另在确定宣告刑阶段利用20%的裁量空间调整拟宣告刑，以对认罚体现从宽。

2.从宽程度

（1）从宽是否受量刑幅度约束。新法第173条将“从宽”明确为从轻、减轻及免除处罚。若将从宽限于从轻处罚，在被追诉人的行为刚好达到入罪门槛的情况下，法院判决便不存在从轻的空间，此时认罪认罚对判决结果将不产生任何影响，显然不利于认罪认罚从宽制度的实施。若规定认罪认罚的一律免除处罚，又可能轻纵犯罪，违背罪刑相适应原则。对于认罪认罚的被追诉人采用何种从宽方式，不应一概而论，应当根据犯罪情况、认罪认罚情节等因素综合考量以确定从宽程度。

（2）从宽是否受《量刑指导意见》约束。《量刑指导意见》对人民法院审理常见犯罪的量刑认定及处理提供了标准。应当明确，认罪认罚从宽不受《量刑指导意见》约束。《量刑指导意见》是实体法上的从宽，认罪认罚是程序法上的从宽，是“折上折”，是为了节约司法资源向被告人支付的对价。

二、认罪认罚从宽与刑事实体法的衔接

《刑法》总则、分则中均有若干量刑情节与认罪认罚有关。如何理解其与认罪认罚的关系，多情节并存时如何处理是法院审理认罪认罚案件的重点和难点。

（一）认罪认罚与《刑法》总则部分自首、坦白的关系

《刑法》总则刑罚裁量制度中涉及认罪认罚的主要是对自首及坦白的规定，其与认罪认罚联系密切，但又有所不同。笔者认为，认罪认罚与一般自首为交叉关系，与特别自首为并列关系，与坦白的关系则因诉讼阶段而有所不同。

认罪认罚与一般自首为交叉关系。犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是一般自首。根据司法解释规定，对行为性质的辩解不影响一般自首的成立①《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释［2004］2号）。，因此对罪名的认可不是一般自首的必备要素。认罪认罚则要求如实供述罪行并认可被指控的罪名。因此认罪认罚与一般自首可以并存，二者在如实供述这一要件上相重合，但又有各自独特的要件，即一般自首要求自动投案，认罪认罚要求承认被指控的罪名。若行为人一般自首后又认罪认罚，二者可以同时成立，但在确定对行为人的从宽幅度时，“如实供述”这一情节只能评价一次。相关判决也印证了二者关系。在“李涛寻衅滋事上诉案”②参见山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01刑终19号刑事判决书。中，两上诉人主张其除了认罪认罚外还具有一般自首情节，原审对其分别判处有期徒刑一年八个月、一年五个月量刑过重。二审法院对上诉主张予以采纳，分别改判二上诉人有期徒刑一年四个月。

认罪认罚与特别自首为并列关系。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。特别自首与认罪认罚的关系有两种情形。第一，被追诉人对司法机关已经掌握的本人罪行没有认罪认罚，但如实供述尚未被掌握的本人其他罪行并认罪认罚的，直接适用认罪认罚与一般自首的关系处理即可；第二，被追诉人对司法机关已经掌握的本人罪行认罪认罚，并如实供述尚未被掌握的本人其他罪行的，既成立特别自首也成立认罪认罚，二者并列，可分别适用给予被追诉人双重从宽处理。

认罪认罚与坦白在侦查与审查起诉阶段为包容关系，审判阶段无法适用坦白只允许认罪认罚。坦白是在不构成一般自首与特别自首的情况下，犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的行为。坦白的主体仅包括犯罪嫌疑人导致坦白只能在侦查与审查起诉阶段适用，《量刑指导意见》也将坦白排除在审判阶段之外。③最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第6条规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。应当指出，审判阶段虽不构成坦白，但仍存在认罪认罚的适用空间。修正案将认罪认罚从宽设置在基本原则一章，而基本原则是贯穿刑事诉讼全过程并且具有普遍指导意义的基本准则，审判作为刑事诉讼的主要阶段之一也不例外。在侦查与审查起诉阶段，坦白完全被认罪认罚包含，成立认罪认罚必然成立坦白，成立坦白却未必成立认罪认罚。因此，既如实供述所犯罪行，又认可被指控罪名的，按照认罪认罚处理，坦白不再予以评价和体现；如实供述所犯罪行，但对指控罪名有异议或不同意量刑建议的，虽不构成认罪认罚，但可适用坦白的规定予以从宽处理。

（二）认罪认罚与《刑法》分则部分相关规定的关系

除总则外，《刑法》分则的若干规定也与认罪认罚从宽制度有着密切联系。

1.对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪

《刑法》第164条第4款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可减轻或免除处罚。第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可从轻或减轻处罚。犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或有重大立功表现的，可减轻或免除处罚。第392条第2款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可减轻或免除处罚。从立法表述来看，只有在“被追诉前”交待犯罪行为的，才能适用上述从宽规定。立案是刑事诉讼追诉活动的起点，因此上述规定的适用时间为立案前，而认罪认罚从宽作为刑事诉讼的一项原则，必须在立案后才有适用基础。据此，认罪认罚从宽与上述规定的适用时间并无交集，若行为人在追诉前主动交待了上述犯罪行为，且诉讼过程中认罪认罚的，可参照一般自首与认罪认罚的关系处理。

2.贪污罪、受贿罪

《刑法》第383条第3款、第386条规定，犯贪污罪、受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可从轻、减轻或免除处罚。笔者认为其与认罪认罚从宽的关系可再细分为两个阶段。在立案前具有上述情形并在诉讼过程中认罪认罚的，参照一般自首与认罪认罚的关系处理。在立案后、提起公诉前具有上述情形并认罪认罚的，先判断其构成一般自首还是坦白，再认定与认罪认罚的关系。

三、认罪认罚从宽的程序法完善

（一）保障被害人的参与

修正案对认罪认罚从宽在刑事诉讼各阶段的运行作了详细规定，但对被害人在认罪认罚案件中的地位却少有提及，被害方的意见无论在法律规定上还是实践中，对人民法院审理认罪认罚案件都没有约束力。①参见《被害人坚持不谅解认罪认罚也可从轻》，载《法制日报》2019年3月3日第006版。笔者认为，保障被害方的参与是认罪认罚从宽未来在《刑事诉讼法》完善时需要重点解决的内容。

1.被害人参与认罪认罚的必要性

（1）被害人是刑事诉讼当事人，是犯罪行为的直接受害人。被害人作为犯罪行为直接侵犯的对象，其人身、财产权益遭受了直接损害。被害人需凭借自身力量控诉犯罪，在职权主义诉讼模式下其权利则由公诉机关代为主张，受集体主义思想影响，个体的权利便容易被忽视。认罪认罚从宽制度试点过程中，也存在“被害人的利益由代表国家行使追诉权的检察官代为主张，防止因被害人主观情感变化导致协商过程随意变更损害诉讼程序的确定性，因此被害人不宜作为参与主体对协商过程产生实质影响”②陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。的观点。最高人民检察院副检察长孙谦也指出，认罪认罚案件处理不能受被害人意志左右，防止出现被害人漫天要价。①参见《认罪认罚从宽贯穿整个刑诉程序》，载《法制日报》2018年12月13日第003版。这从侧面反映出认罪认罚追求诉讼效率的提高却未对被害人权益的保障与恢复引起足够重视的问题。

（2）认罪认罚从宽的正当性基础是被追诉人人身危险性的降低，而非减轻办案压力、提高诉讼效率。“认罪认罚必须经过预防必要性的检测才能成为从宽的依据”，②朱春莉、简琨益：《认罪认罚从宽制度风险的刑法学控制》，载《认罪认罚从宽制度的理论与实践——第十三届国家高级检察官论坛论文集》。对认罪认罚要进行实质审查，切实防止仅因形式要件的满足便从宽处理。有被害人的案件中，若不保证被害人参与，不要求被追诉人对被害人赔礼道歉、赔偿损失，遭受犯罪破坏的社会关系无法修复，被追诉人是否真诚悔罪也无从得知，“甚至可能出现，认罪的被告人极有可能是知道接受协商后可得到较轻量刑，所以为得到较轻量刑而接受协商向法院认罪，事实上毫无悔意”。③程兰兰：《认罪认罚从宽制度与实体法的冲突及解决》，载《学术交流》2017年第3期。威海市环翠区人民法院审理的一起案件中，被害人向法官反映被告人一直对其威胁、恐吓，但被告人在庭审中表示认罪，法官据此仍对被告人从宽处罚。④威海市环翠区人民法院（2015）威环刑初字第163号刑事判决书，转引自王瑞君：《“认罪从宽”实体法视角的解读及司法适用》，载《政治与法律》2016年第5期。更为极端的案例中，被告人入室杀死一人，为保住性命以便刑满释放后杀死被害人家里其余四人而积极认罪认罚。⑤参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。要求被追诉人对被害人进行赔偿，一方面可以使被追诉人通过感知因犯罪付出的代价促使其彻底悔过，从而降低刑罚特殊预防的必要；另一方面，取得被害人谅解并赔偿是对犯罪行为的否定评价，使社会公众认识到犯罪后刑罚与赔偿不可避免，从而对潜在的危险分子和不稳定分子形成震慑，使其不敢以身试法，刑罚一般预防的必要性也得以降低。如仅根据被追诉人表示的态度和公安司法机关的裁量便认定被追诉人符合条件予以从宽，被害人因犯罪遭受的损失暂且不论，认罪认罚将有异化为被追诉人对司法和被害人之愚弄的风险。对被追诉人而言，获得从宽处理的成本不过是花言巧语的“口舌之功”而已。

（3）被害人参与认罪认罚不同于刑事和解。《刑事诉讼法》2012年修改时新增了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”这一特别程序（简称刑事和解）。或有观点认为，没有必要保障被害人参与认罪认罚、要求被追诉人赔偿道歉，被追诉人积极赔偿被害人的按照刑事和解处理即可，无需在认罪认罚中作重复性规定。但是，刑事和解与认罪认罚是两项不同的制度，主要差异有二：第一，并非所有刑事案件都存在被害人，刑事和解只适用于有被害人的案件，而认罪认罚既适用于有被害人的案件，也适用于没有被害人的案件；第二，刑事和解的适用范围有限，仅在因民间纠纷引起，涉嫌《刑法》分则第四、五章规定可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件及除渎职外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件中得到适用，而从修正案的规定来看，认罪认罚没有范围限制，原则上不分罪名及轻重，可适用于一切刑事案件。二者的区别决定了在任何一项制度中排除被害人的参与都将对被害人权利保障体系造成缺漏。若刑事和解不允许被害人参与将从根本上不成其为制度，认罪认罚排除被害人的参加则会使不属于刑事和解适用范围的认罪认罚案件中被害人权益无从保障。

2.制度操作与风险防范

笔者认为，检视被追诉人是否成立认罪认罚时，应当根据案件有无被害人分别讨论。

不存在被害人的案件中，无法要求被追诉人赔礼道歉、取得被害人谅解。但并不意味着此类案件中，被追诉人仅需作出认罪认罚的意思表示即可获得从宽处理。诚然，确认被追诉人真诚悔过是认定认罪认罚最稳妥、也最符合制度初衷的标准，然而，被告人的心理状态很难证明是不争的事实，解决特定案件中主观要件的证明困难便要回归客观行为的审视。①参见褚福民：《证明困难解决体系视野下的刑事推定》，载《政法论坛》2011年第6期。即使不存在被害人，也应尽可能给予客观要素较大比重，审查被追诉人有无前科、认罪认罚的阶段及主动性、避免或减少损失的积极性等，在此基础上结合被追诉人的主观态度作出是否从宽、在何种程度上从宽的决定。

存在被害人的案件中，被追诉人向被害人赔礼道歉、赔偿损失并取得谅解原则上为成立认罪认罚的前提。同时应当指明此类认罪认罚与刑事和解的关系，被追诉人赔偿被害人成立认罪认罚的便不再适用刑事和解从宽的规定，不允许被追诉人因同一情节获利两次。具体操作上，被追诉人在刑事诉讼过程中表示认罪认罚的，办案机关应当要求其积极赔偿并取得被害人谅解，出于办案期限考虑，可指定一段时间供双方协商。当事人请求公安司法机关主持协商的，有关机关可依当事人申请居间就赔偿方式、数额主持协商，以促使和解达成。被害人接受赔偿谅解被追诉人的，可以向公安司法机关出具谅解书，请求对被追诉人从宽处理。若被害人拒绝谅解，原则上便不能再对被追诉人适用认罪认罚从宽。

尽管认罪认罚从宽需保障被害人参与，但在实际运行过程中也应当防范制度异化。首先，存在被害人的案件中，被追诉人取得被害人谅解的原则应当坚持，但也应当允许一定的例外存在，不应因被害人不谅解就一律不予认定认罪认罚。部分案件可能存在被害人以谅解为筹码漫天要价的情况，也可能被害人提出的赔偿数额确属合理，被追诉人也有积极赔偿之心，但囿于经济条件难以短时间内满足被害人的要求。对此，一方面应当明确被害人的赔偿请求不应过分高于实际损失；另一方面，若被追诉人已尽最大赔偿能力，即便没有实现被害人的要求而未能取得谅解，也视为赔偿谅解要件已经满足，在符合其它要件的情况下，可以适用认罪认罚程序从宽处理，但此时不得适用速裁程序，而应通过简易程序或普通程序审理。为保障被害人的损失得以填补，在对被追诉人从宽处理前应当要求其将现有能够赔偿的部分先行交付被害人，被害人发现被追诉人有可供执行财产线索的，可持生效判决申请人民法院强制执行。若双方协商赔偿款项分期支付，可以准许，但应在判决书中写明。其次，应当从制度上保障被害人谅解被追诉人的自愿性，防止办案机关为降低办案压力通过各种手段迫使、诱使被害人谅解被追诉人从而适用认罪认罚程序。

（二）正确处理认罪认罚上诉案件

认罪认罚案件由于控辩双方已协商达成合意，法院原则上应采纳公诉机关量刑建议，因此很少进入二审程序。某省法院调研数据也显示，适用认罪认罚从宽制度审理的案件一审服判息诉率达到99.03%，少数提起上诉的案件缘于被告人希望留所服刑或认为量刑过重，此类案件检察机关也往往通过抗诉予以回应。但正是这不足1%的上诉案件成为了法院审理认罪认罚案件的难点，法官的观点也分歧较大。有的法官认为，上诉人违背先前签署的具结书而反悔，从宽事由在二审中已改变，从宽处罚失去效力，因此改判加重刑罚。①参见（2017）渝01刑终605号刑事判决书、（2017）渝01刑终758号刑事判决书。也有法官认为，尽管被告人违背了认罪认罚承诺和诚实信用原则，但其上诉权和上诉不加刑受法律保障，不能仅因上诉就予以抗诉加刑。②参见《认罪认罚从宽案件上诉权的限定问题》，载《人民法院报》2018年7月19日第7版。笔者认为，上诉权是被告人的基本诉讼权利，两审终审制是我国刑事诉讼的基本制度，认罪认罚被告人的上诉权不得剥夺。当前，法院在审理认罪认罚上诉案件时，仍应适用二审程序对案件全面审查，仅被告人以量刑过重为由反悔上诉导致检察机关抗诉的，不符合“原判有误”的抗诉前提，应坚持上诉不加刑原则。但是，认罪认罚是控辩协商的结果，给予被告人从宽处理除主观悔罪外还因其节约了司法资源，而二审程序的启动消解了资源的节约。因此，未来法律完善时，应确立认罪认罚案件上诉理由限制原则，防止被告人借制度漏洞滥用上诉权。允许被告人上诉的具体理由限于两类：一是法院判处的刑罚重于检察机关量刑建议中的刑罚；二是法院变更检察机关指控罪名而做出有罪判决。

四、结语

认罪认罚从宽制度虽已入法，但其作为一项新生制度仍有完善空间。通过对其内涵、从宽类型和程度予以明确，厘清认罪认罚与《刑法》总则自首、坦白及分则相关规定的关系，保障认罪认罚从宽中被害人的参与，正确处理上诉案件，紧贴立法及司法实践，认罪认罚从宽将在实体与程序的协奏中日臻完善。