利用微交易平台实施诈骗行为的法律分析

朱思思

杭州市西湖区人民检察院，浙江 杭州 310000

一、基本案情

被告人某某以人民币40余万元的价格通过他人开发制作了不具备合法交易主体资格的微交易平台，平台设置“铜币”、“银币”、“燃料芳烃”三种产品的交易指数，并通过公司及发展的会员单位上线运营。平台抽取客户交易额的0.75%作为获利，客户亏损归会员公司所有，客户盈利由会员公司自行支付，各公司总监、主管及业务员分别按照相应比例，从被害人的亏损中进行提成。

公司业务员以虚构的女性身份，利用多个微信号或QQ、陌陌等社交软件引诱被害人添加为好友，在聊天过程中，虚构自己投资微交易获利、有资深分析师指导等事实，诱骗被害人到平台注册入金，被害人向平台账户充值后，钱款便进入由被告人保管和控制的个人农行账户内，客户提现必须经过平台管理员同意。之后，业务员将客户拉进由总监、主管、副主管、业务员组成的微信群，微信群内的总监、主管假冒分析师或分析师助理的身份，故意发布与自己实际预测的相反行情或随意预测的行情，副主管、业务员在微信群内冒充资深客户发布虚假跟单或赚钱截屏的信息，诱骗客户根据以上行情进行频繁交易以获取高额手续费或致使客户亏损。期间，平台软件还曾设置调整倍率的功能，可以通过操控产品指数涨跌，致使客户亏损。客户亏损后，总监、主管或业务员予以假言应对及安抚，并诱骗客户继续入金交易。部分被害人申请大额出金时，管理员在后台点击拒绝予以拖延，总监、主管或业务员以系统升级等理由回复客户，并在拖延期间继续诱骗被害人进行交易操作。

二、争议观点

本案在办理过程中，针对案件定性问题出现了三种不同观点。第一种观点认为，本案被告人行为构成赌博罪，客户系自愿注册成为会员及交易平台产品，对平台收取手续费、交易行为有风险并非绝对盈利均事先明知，故没有陷入错误认识，不构成诈骗罪，客户在平台上的交易操作可能盈利也可能亏损，结果具有不确定性，被告人并不能控制输赢，故构成赌博罪；第二种观点认为，本案被告人主观上具有非法占有客户钱款的目的，客观上具有隐瞒真相、虚构事实的行为，从招揽客户开始到引导客户交易操作，均有公司员工冒充不同身份人员，在微信群中故意引导，致使被害人基于错误认识而实施交易操作，最终导致亏损，故构成诈骗罪。

三、定性分析

我们同意第二种观点，本案被告人行为构成诈骗罪。第一种观点认为构成赌博罪，本案中，由于行为人系通过平台指数涨跌为载体实施诈骗手段，故与赌博行为存在相似之处，但实质上赌博行为与诈骗行为存在本质区别。

(一)手段上，一般赌场并不干预引导赌客投注，而本案被告人有组织、有计划地喊单，并营造跟单会盈利的假象，欺骗被害人按照被告人的指导买涨买跌，目的是造成被害人亏损。

(二)牟利上，由于50%概率，开设赌场主要通过抽头来获利，而非和赌客对赌，本案被告人则主要通过事先预测大盘走势，故意反向喊单造成被害人亏损来获利。

(三)知悉对方底牌上，赌博一方并不知道对方底牌，否则就是诈赌，构成诈骗，本案被告人可以看到后台，知道被害人买涨还是买跌，虽然不能直接控制大盘，但一方面，被告人会引导剩余的被害人，使买涨买跌的被害人资金比例达到1：1，因为输100%赢赚80%，从而保障平台永远都能获利20%。另一方面，对不听喊单指导的被害人采取劝说、反杀、拒绝出金的手段进行干预，让赚钱被害人也最终亏损。

综上三点可知，本案被告人实施的并非系赌博行为。行为人搭建虚假平台，虽然引入外界大盘走势数据用以包装其所谓投资理财平台的外表，但是其内在实质是利用被害人对投资行情和平台实质的未知，利用微信聊天和微信群，虚构行情刻意引导被害人按照行为人要求去投资，造成被害人亏损，最终非法占有被害人财产，符合诈骗罪的构成要件：

1.本案各被告人均有非法占有客户资金的主观故意。平台运营的盈利来源就是客户亏损，业务员提成基于所发展客户的亏损额，即客户亏损则平台盈利，客户盈利则平台亏损，业绩是和客户亏损金额挂钩，平台运行的最终目的就是为了让客户亏损。其所采用的手段，是为了让客户误以为是自己投资不利导致亏损，并非受骗导致财产损失。

2.本案各被告人采取了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，各被告人分工负责、共同配合完成本案的诈骗犯罪。(1)平台指数只是参照大盘的走势，而非依托于正常平台，开发该平台软件目的并非提供中介服务，而是公司与客户之间封闭交易，形成实质上的对赌关系，且让被害人将钱投进后，将钱置于公司的实际控制之下。(2)为了实现上述目的，本案多个环节设置了骗局，由总监、主管、副主管、业务员在不同的环节扮演不同角色，共同完成犯罪行为，最终实现了诈骗的目的。一是虚构年轻漂亮的女性身份，采用与被害人聊生活、聊感情、聊赚钱、聊虚构做指数盈利等方法取得被害客户的信任，以投资的名义诱骗客户投钱。二是虚构预测行情准有理财老师，在被害人注册投资后，被害人会被拉入群或介绍理财老师，群内由总监扮演成理财老师，主管或业务员以其他微信名充当托的角色，配合总监的喊单谎称已跟单、已盈利等，诱导被害人不断交易。三是虚构行情，诱骗被害人频繁买涨买跌赚取高额手续费，或以小利引诱被害人增加投资资金，且总监随意喊单，不计后果让被害人频繁交易，赚取被害人的高额手续费或亏损资金。四是设置限制出金功能，对部分盈利的客户申请提现时予以拒绝，在被害人询问理由时，以系统修复等理由拒绝或拖延客户出金，且在该段时向被害人谎称有好行情，诱使被害人继续交易。

3.本案各被告人行为客观上造成客户的亏损，被害人亏损的结果与各被告人实施的上述行为有直接的因果关系。

此外，在此类案件中，由于行为人系利用计算机网络实施的针对不特定对象的诈骗犯罪，涉案被害人人数众多，且分散于全国各地，身份核实和取证工作需要花费大量精力，甚至无法逐一收集被害人陈述。2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，针对这一实务难题为司法实践提供了收集和审查判断证据的方向，凸显了电子数据这一新型证据种类在侦办此类案件中的重要地位。本案中通过电子勘验与检查，所提取的涉案平台后台数据，涉案人员的手机、电脑的电子信息，对案件各被告人的主观明知、地位作用、具体作案模式、犯罪金额认定提供了有力的证据支撑，特别是对无法制作被害人笔录的部分事实，通过电子数据的梳理结合被告人供述、相关证人证言的印证，最终得以认定。

在案件的具体处理，特别是打击层面与范围上，针对各涉案人员按照层级、分工、作用的不同进行了区分。一方面，对于公司股东、实际控制人、高管等主犯，以及在公司任职时间长，涉案金额大，或者认罪态度较差，不愿意积极退赃的被告人以诈骗罪定罪处罚，依法追究刑事责任。另一方面，对于入职时间不长、涉案金额较小的业务员，考虑到其初入社会，社会经验有限，判断能力有所欠缺，且在犯罪活动中仅起到次要、辅助作用。根据宽严相济的刑事政策，分别作不起诉或撤案处理，并进行相应的法制教育。由此真正做到通过办理案件惩治了一批人，教育了一批人，既精准有效地打击了违法犯罪行为，又充分体现了司法的人文关怀，取得了良好的法律效果和社会效果。