论虚假仲裁成因及案外第三人权益救济

王晓琴

(太原科技大学 法学院，山西 太原 030024)

商事仲裁具有特殊性，主要表现在以下几个方面：首先，仲裁条款的独立性。虽然仲裁条款在主合同中属于商事合同的一部分，但是其效力却不受主合同的影响，即主合同失效，仲裁条款仍保持有效状态。这也就影响了民事诉讼中的第三人制度在仲裁中的实现，尽管第三人有权对该合同申请无效，但却不影响其仲裁协议的效力。其次，仲裁条款的相对性。其相对性要求仲裁协议仅对仲裁双方当事人发生效力，既不对第三人产生效力也不受第三人抗辩，同时也体现了仲裁的契约性与当事人意思自治原则，因此中国目前也还未有仲裁的第三人制度。最后，一裁终局原则。仲裁裁决一旦生效，该案的仲裁程序就终止，双方当事人以及案外人均无提起“二裁”的权利。

仲裁的案外第三人与其仲裁的关联几乎为零，虚假仲裁以及与虚假诉讼相关联的仲裁所侵犯的案外第三人的合法权益救济也就成为了理论与实务中共同值得研究和探讨的问题。因为在实务中常常出现虚假仲裁或者与虚假诉讼相关联的仲裁案件，因此引发对第三人利益的保护的思考。目前中国尚无健全的第三人保护机制，需要我们对相关案例进行关注和讨论。

甲公司向自然人A借款500万元，逾期未还。A经过多次催要无果后，向甲公司所在地人民法院起诉，法院支持了A的诉讼请求，判决甲限期向A偿还借款本金及利息。甲公司因经营失败现已无力偿还任何债务，但甲对丙公司有到期债权500万元，当甲公司得知A起诉时，跟与其有合作关系的乙订立虚假债权转让合同，将甲对丙的到期债权转让给乙，并在合同中约定有仲裁条款，乙随即通过仲裁解决债务代偿问题。仲裁庭根据债权转让合同等相关证据，裁决丙向乙履行还款义务，并经乙向法院申请强制执行后，丙履行了仲裁裁决。A在知道甲乙订立虚假债权转让合同之时，已向基层、中级人民法院起诉要求认定债权转让无效。未果后，现已向其所在省高级人民法院提起民事抗诉程序。现A有充分的新证据，证明甲乙之间订立的债权转让合同为虚假合同，意图在逃避甲对A所负债务。

在本案中，丙与乙的仲裁，就是由甲乙之间的虚假合同引起的，是典型的虚假仲裁。

1 虚假仲裁产生的原因

民商事仲裁是解决民商事纠纷的一种诉讼外纠纷解决方式，具有一裁终局性、自愿性、独立性、经济性、快捷性、保密性等优势，受到商事纠纷主体的信任和选择。由于它具有这些优势，在不具备信用价值体系和缺乏传统契约精神的市场经济初期，它变成一把双刃剑，被恶意当事人超限发挥，任意妄为，导致了仲裁程序出现诸多问题，虚假仲裁或者与虚假诉讼相关联的仲裁正是其中之一。上述案例促使笔者对虚假仲裁产生的原因进行了深入的思考。

1.1 诚实信用等社会道德意识的缺失

虚假仲裁的出现，究其根本，是行为人为了获得非法利益而作出的行为，其产生的根源，也是在于行为人自身。他们认为不诚信或者违反其他社会道德只是违背道德而已，不会受到法律惩罚，所以他们不遵守道德规范，轻而易举地做出违背诚信的行为。同时，中国现阶段没有形成全社会诚信体系机制。虽然近年来对于失信人员的惩戒力度加大，但毕竟涉及的范围尚窄，主要是针对拒不执行人民法院判决的“老赖”，距离建立整个社会的诚信体系还有很长的一段路要走。失信成本太低，致使人们在利益面前，毫不犹豫地选择了放弃诚信。

1.2 关于虚假仲裁的法律规定缺失

在中国现行的法律中，对于虚假仲裁问题的规定是个空白。相比较，在诉讼程序中，既有第三人参与到诉讼中的第三人制度的有关规定，又有第三人在涉及自身利益的裁决可以提起第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉，而在仲裁程序中并无类似规定。在《中华人民共和国仲裁法》中也有对于撤销裁决的规定，但提起主体是当事人，案外人并无权提起。虚假仲裁不仅是侵害了第三人的利益，而且是对仲裁程序的侵害，是对社会公共利益的侵害，基于此点可以对虚假仲裁的裁决进行撤销或者不予执行。

1.3 针对虚假诉讼的打击力度加大

为了规制虚假诉讼问题，中国在立法和司法上都加大了对虚假诉讼的打击力度。在2012年《民事诉讼法》修改的时候，增加了第三人撤销之诉；2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》中也增加了虚假诉讼罪。在出台了相关法律规定之后，虚假诉讼减少了许多。由于法令的颁布，一些不法分子想通过虚假诉讼获取非法利益的路径也就行不通了，但是，他们发现仲裁中没有相关的规定，仲裁程序又进入了他们的视野，使得虚假仲裁案件数量急剧增多。因此，司法机关加大对虚假诉讼的打击力度，导致了过去大量出现于民事诉讼的虚假案件不得不转移战场，仲裁程序成为了虚假诉讼的接盘者。[1]由此，对虚假仲裁的增加形成倒逼趋势。

1.4 对于仲裁的监督机制匮乏

仲裁作为一种对当事人权利义务关系的裁判的权力，必须受到一定的监督，但中国对于仲裁的监督的规定可谓少之又少，有关的只是法院系统撤销仲裁裁决的相关规定，在其他程序环节中，仲裁权的行使很少受到监督，导致仲裁权的滥用。仲裁过程中对各项问题的审查容易出现纰漏，进而促使虚假仲裁的产生。检察院作为司法监督机关，有权对司法程序进行监督，即使仲裁不属于司法程序，但它做为一种具有强制执行力的诉讼外解决纠纷机制，具有一定的准司法性，所以检察院也应该对仲裁程序进行监督，加大对仲裁的监督力度，有助于虚假仲裁案件的减少。以往的学术讨论和实践焦点，一直在强调司法对仲裁的监督应当适度，不可过分干涉，不能过度监督。那是建立在对中国仲裁制度所经历的计划经济体制背景基础上的思考，是对当时国情下仲裁健康发展趋势的正确分析。就本案及近年来发生的多起虚假仲裁的案例来看，不得不说，司法监督对仲裁结果公正有极其重要的作用或者说有不可或缺性。对仲裁的监督和制约，不应该一管就死，一放就乱。

1.5 仲裁机构与人民法院缺少信息共享

由于仲裁与诉讼是两种不同的纠纷解决机制，分属仲裁机构与人民法院。人民法院与仲裁机构之间并没有有效的信息共享，当民事诉讼的当事人在仲裁机构仲裁时，仲裁庭不知道所争议的案件是否涉及虚假诉讼，也不能知道当事人的财产是否被采取保全措施，在没有信息共享的情况下，仲裁庭只能依据现有证据进行裁判，承接虚假诉讼的债权转移效果，仲裁当事人就会达到虚假仲裁的目的。

虚假仲裁双方当事人为了规避某种法律责任、逃避某种法律义务，而捏造虚假事实进行仲裁，从而获得具有法律效力的仲裁裁决。此种虚假仲裁的裁决将会导致该仲裁案外第三人的合法权益受到损害或者使第三人无法正常行使权利，第三人合法权益保护的问题由此产生。

2 第三人权益救济之理论分歧

在当前对于仲裁案外第三人权益救济途径欠缺的背景下，理论界也有诸多不同的意见和建议，笔者下面针对呼声较高的四种观点的可行性进行分析和讨论。

2.1 通过仲裁第三人制度保护案外第三人利益

仲裁第三人制度在中国能否适用一直在学界和实务操作中不置可否，各执一词。在中国，第三人制度在民事诉讼中的适用趋于完善，赋予民事诉讼案外第三人诉权，但是仲裁具有特殊性，第三人制度在仲裁中的实施还存在挑战。

仲裁第三人制度是指具有利害关系的案外第三人参与到仲裁程序中，就其实体权利进行主张的制度。其主要构架包括第三人可对仲裁内容、标的、裁决以及执行提出异议的权利并且能保证异议有效。增加仲裁第三人制度有利也有弊，有利的一面如下的分析。首先，仲裁被称为是准司法行为，并且其裁决具有法律效力，还可以申请人民法院强制执行，当然应该保证仲裁裁决的公正性、公平性和合法性。第三人加入仲裁程序是公平、公正的要求，否则一个损害他人权益的法律行为是不符合司法目的的。其次，第三人的加入会给仲裁事后救济减轻负担，案外第三人因虚假仲裁而使其实体权利受到侵害，往往只能通过事后救济，并且还不一定有效，这样就会给仲裁委、人民法院和第三人引来更多不必要的麻烦。所以第三人制度能从源头上解决问题。再次，第三人加入仲裁程序也有利于减少虚假仲裁的发生，对仲裁公正无疑是有促进作用的。

在当前情况下，仲裁第三人制度在中国的实现还有一些弊端。首先，第三人加入仲裁程序会影响原有的仲裁秩序，第三人并不是仲裁协议的当事人，其加入会使仲裁过程出现很多不确定因素，如出庭问题、审理时长问题以及证明问题等，都需要事先进行复杂的程序设计。其次，追加第三人制度不符合中国仲裁制度的实际情况。允许第三人参与仲裁，不仅违背了仲裁双方当事人的本意，也损害了仲裁制度的优越性，削弱了仲裁制度对当事人的吸引力。[2]仲裁与诉讼的区别在于仲裁具有优先选择性，若第三人在仲裁程序中对自己的权利进行主张，则会给仲裁程序增添其他内容，仲裁就会不断向诉讼靠拢，最终民商事争议主体就没有选择仲裁还是诉讼的必要了。再次，第三人的加入会导致仲裁成本增加。仲裁具有经济性，民商事争议主体也正是为了追求经济利益最大化而选择的仲裁，而侵害权益的第三人只是出于自身利益的考虑而不会为当事人的效益着想。从时间成本上考虑，中国仲裁制度采取一裁终局原则，其目的在于高效快捷地解决争议，若第三人以仲裁第三人的身份加入其中，则会导致仲裁时限延长，将不利于实现高效便捷的目的。最后，仲裁对象以商事争议居多，从商业角度来看，商事主体更多地依赖于保密性和不公开性而选择仲裁，而第三人的加入肯定会影响其保密性。

综合考虑，中国仲裁追加第三人制度在宏观上是可以实现的，但是具体问题具体分析，面对仲裁的种种特殊情形，包括与现有制度发生矛盾与冲突等，第三人制度在中国的仲裁制度中仍然缺乏可行性和可操作性。

2.2 通过加强人民法院审查与监督来保护案外第三人利益

对仲裁进行司法审查是人民法院的一项重要职能。根据国际通行做法，法院对仲裁的审查包括对仲裁协议、仲裁程序和仲裁裁决的审查。[3]人民法院依职权参与到整个仲裁过程中，需要注意的是，人民法院只是参与其中并且起到监督作用，并不能对仲裁行为加以干涉，也不能代表任何一方当事人提出建议。此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》关于仲裁司法审查的规定，法院有权审查仲裁程序的合法性，但无权直接终结仲裁程序。[4]

人民法院对仲裁进行合法性的审查，在虚假仲裁中与案外第三人密切相关的因素一般是仲裁标的，人民法院对仲裁标的的审查应注意其标的的实际利害关系人，若标的实际利害关系人是仲裁当事人之外的第三人，则应当通知第三人知晓，如第三人对其表示知晓或者同意，则该标的无异议，但是若第三人不知情或者经告知后有异议，则人民法院应依职权采取措施对其程序提出处理意见，可以庭前向仲裁机构指出问题，或者对仲裁裁决不予执行，从而保护第三人的民事实体权利。

仲裁的司法审查作为人民法院依职权的行为，应该强调其主动性，而不是依当事人申请而进行。因为，虚假仲裁中的当事人是以捏造事实为基础进行的仲裁行为，显然不希望由司法机关介入。此种情况下，若司法机关不主动审查，会使民事责任主体利用漏洞逃避民事法律责任。人民法院对仲裁的主动审查，首先要有对仲裁较为完善的司法审查机制，仲裁属于准司法行为，应与绝对意义上的司法相互衔接。考虑到仲裁的特殊性，人民法院对仲裁的司法审查更多地表现在法院的主动性上，否则法院介入审查不仅不能达到审查的目的，还会使仲裁程序的时限延长，不利于仲裁的时效性。其次是司法审查应当贯穿整个仲裁程序中，营造一个良好的仲裁环境，人民法院的审查与监督应从仲裁协议发生纠纷时就开始，这里指的“发生纠纷时开始”并不是限定纠纷双方当事人对仲裁还是诉讼之间的选择，而是当事人在选择仲裁程序之时，由仲裁机构向人民法院告知该仲裁的相关事宜，这也要求仲裁机构与人民法院之间建立起联系的桥梁。此处的告知，不是事无巨细的汇报，而是一种案情通报，目的是建立“通气”渠道，杜绝与虚假诉讼相关联的仲裁。否则又有增加司法负担之虞。最后，司法审查机制应该对经审查不合法的仲裁行为进行处理，由于人民法院无权在仲裁过程中直接终止程序，所以对不合法仲裁行为的处理只能是事后处理，比如，因仲裁员过错的，可以事后对仲裁员予以相应处罚；当事人过错的(一般指虚假仲裁)，法院可以驳回当事人对裁决强制执行的申请，或者裁定不予执行。

2.3 以仲裁员与仲裁当事人的法律关系为突破口保护案外第三人利益

在中国的民商事仲裁制度中，仲裁员与仲裁当事人之间的关系一直处于尴尬的状态，虽然在具体的仲裁案件中，仲裁员由当事人指定，但也并不同于民法意义上的委托代理行为。另一方面，仲裁机构既不是司法机构也不是政府机构，因此也难以认定仲裁机构或者仲裁员与其当事人之间存在何种法律关系。在国外的仲裁领域中有着关于仲裁员与仲裁当事人法律关系的相关规定和理论。例如：在英国的传统法上，将仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系视为合同关系，并且合同内容包括仲裁员报酬等内容。根据德国仲裁制度，仲裁员合同基于仲裁当事人与仲裁员之间的要约与承诺而形成。[5]再中国香港地区的仲裁机构是依据公司法的有关规定成立的，其性质更加具有市场化特性。

将仲裁员与当事人之间的合同理论放在中国仲裁制度中是否合适，需要结合国情具体问题具体分析。正如上文所述，仲裁机构既不具有司法功能也不具备行政色彩，仲裁的本质属性应该是民间性，因此中国的仲裁机构的性质应属于民间组织。那么从这个角度再结合合同理论进行分析，在一个仲裁案件中，仲裁员与当事人之间应当是平等关系，也可以认为是合同关系，从这个角度看，仲裁员裁决纠纷可以被认定为合同行为，那么对于案外第三人而言，因该合同行为侵害了其合法权益，根据《中华人民共和国合同法》规定该合同无效，或者该第三人有权以合同主体为被告向人民法院提起民事诉讼。

从保护仲裁案外第三人权益的角度来看，该理论似乎可行，但是实务中仍缺乏可操作性，若将仲裁员与当事人之间视为合同关系，将会出现以下问题。首先，合同的标的是什么？如果说其标的是仲裁裁决行为，那么对于承担裁决的不利后果的一方当事人是否愿意承认裁决的效力存在疑问，因此不可行。其次，该合同应当如何划分违约责任？就仲裁员一方的责任划分而言，如何认定哪种行为或者怎样的仲裁结果会构成违约？其中存在诸多使合同主体不平等的因素。最后，有违合同自愿原则，根据中国仲裁制度规定，仲裁案件的受理由仲裁委员会决定而不是仲裁员，中国仲裁制度实行的是仲裁机构负责制，由此得出中国仲裁制度与合同理论之间的矛盾所在。综上所述，仲裁员与仲裁当事人的合同关系理论在中国现有制度下仍难以实现，因此也只能停留在理论层面上继续研究。

2.4 通过刑事立法完善对案外第三人的保护

《中华人民共和国刑法修正案九》首次以立法的形式规定了虚假诉讼罪，有效地打击了妨害民事诉讼秩序的行为。[6]同样属于程序法之一的《中华人民共和国仲裁法》也应对虚假仲裁进行刑事立法上的规范，才能更有效地减少甚至杜绝虚假仲裁的发生。《中华人民共和国民事诉讼法》第113条规定：“被执行人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此在中国针对虚假诉讼进行刑事立法是有必要的，诉讼活动及仲裁活动均受诚实信用原则的指导，主观原则性太强放纵了诚信缺失的当事人的行为。仲裁权为准司法权，仲裁裁决与法官判决同权，决定了其虚假仲裁的严重社会危害性。[7]

虚假仲裁已经层出不穷，若不加以遏制将会导致严重后果，妨害民事诉讼程序行为有了虚假诉讼罪的规范，那么“裁决与判决同权”的仲裁秩序遭到破坏也应当获得刑事立法的规制。《中华人民共和国刑法修正案六》规定了枉法仲裁罪，是利用刑事立法维持仲裁秩序的一大突破，但是枉法仲裁罪所惩罚的对象主要是仲裁员的枉法仲裁行为，并未涉及到仲裁当事人的行为，如今虚假仲裁正是由此而泛滥成灾，对虚假仲裁进行刑事立法可谓是迫在眉睫。在民事领域内许多行为都已经与刑事范畴接轨，如侵占可能会构成盗窃罪、不当得利可能会涉及到诈骗罪、恶意串通的诉讼将构成虚假诉讼罪，那么捏造事实进行虚假仲裁为何没有对应的“虚假仲裁罪”呢？

3 虚假仲裁案外人权利救济途径的完善

3.1 构建案外人撤销仲裁裁决之诉制度

根据现行法律规定，申请撤销仲裁裁决的主体只有仲裁“当事人”，申请不予执行仲裁裁决的主体只有执行程序中的“被申请人”。因此，案外人没有申请撤销或不予执行仲裁裁决的权利。考虑到仲裁裁决的独立性，人民法院也无权依职权主动启动审查程序，除非存在“违反社会公共利益”的情形，在这种情况下，法院的审查权限也很有限，仅仅限于当事人所主张的法定事由，而对于当事人未主张的事由，法院无权主动审查。所以，现行的《仲裁法》对于虚假仲裁案外人提起撤销或不予执行仲裁裁决没有做出规定，使案外人面临权利被侵犯却无法救济的困境。

考虑到撤销仲裁裁决是救济案外人权益最直接、最有效的方式，而且是案外人提起侵权损害赔偿之诉的前置程序，因此，有必要借鉴民事诉讼法中的第三人撤销之诉制度，在民商事仲裁领域，建构案外人撤销仲裁裁决之诉制度，来救济权利被侵害的案外人。

案外人撤销仲裁裁决之诉的具体架构为：

申请主体：案外人撤销仲裁裁决之诉的适格主体应当是实体权益受到仲裁裁决不利影响但未进入到仲裁程序的案外人。

申请理由：这里必须是仲裁裁决直接损害了案外人的“实体权益”，而不是“可能权益”。该“实体权益”应按照民法的规定来认定，并且不要求案外人对执行标的物具有独立请求权为前提。

提起期限：不限于执行阶段，只要符合该裁决对案外人造成不利影响的情况，而不论该仲裁裁决是否已经进入到执行阶段，案外人就可以提起撤销之诉。虚假仲裁行为本就属于自始无效的行为，本应不限制案外人的起诉期间，但须兼顾仲裁裁决的稳定性及促使当事人及时行使自己的诉权，案外人撤销仲裁裁决之诉的起诉期限应规定为六个月内，自案外人知道或应当知道自己权利被侵害之日起提出。

管辖法院：《中华人民共和国仲裁法》规定当事人申请撤销仲裁裁决的管辖法院为仲裁机构所在地的中级人民法院，因此出于实际考虑，案外人撤销仲裁裁决之诉可以与当事人撤销之诉的管辖法院保持一致。

诉讼效力方面：案外人撤销仲裁裁决之诉并不当然地中止仲裁裁决的执行，因为没有经过审查认定不能得出仲裁裁决必然错误的结论，贸然中止可能会侵犯原仲裁当事人的利益。但如果案外人提供相应担保请求停止执行，且继续执行明显侵害案外人利益的，法院可以准许中止执行。相应的，申请执行人也可以提供担保请求继续执行。

3.2 赋予虚假仲裁案外人侵权损害赔偿请求权

中国现行法律中存在着有关虚假诉讼损害赔偿的相关规定，虚假仲裁行为与虚假诉讼行为存在着一定程度的相似性，且虚假仲裁行为符合侵权行为的所有构成要件，因此，对于虚假仲裁的处理可以参照虚假诉讼损害赔偿的相关规定，构建虚假仲裁侵权损害赔偿制度。但是为了避免仲裁案外人提起的侵权损害之诉受到已生效仲裁裁决的不利影响，比如说仲裁裁决认定的事实如何处理、胜诉判决与仲裁裁决的效力冲突等问题，应当规定申请撤销已生效的仲裁裁决作为案外人提起侵权损害赔偿之诉的前置程序，并且应在实体法中将虚假仲裁行为规定为一种独立的侵权行为，这样才能保证虚假仲裁案外人侵权损害赔偿请求权的顺利实现。

3.3 若虚假仲裁入罪则需厘清其犯罪构成要件

首先是犯罪主体，由于虚假仲裁需要通过串通捏造事实形成，因此其犯罪主体一般为仲裁当事人。其次是主观方面，根据虚假仲裁的性质认定其主观方面属于直接故意。第三是客体，虚假仲裁所侵犯的客体应属于复杂客体，除了妨害仲裁秩序的正常运行，更重要还是侵犯仲裁案外人的实体权利。行为人以捏造的事实提起民事诉讼，并不直接意味着他人的合法权益受到侵害。[8]最后是客观方面，行为人通过捏造虚假的事实或者伪造仲裁协议后，采取虚假仲裁的行为从而达到目的，其中虚构事实的行为不仅是对第三人的隐瞒，同时也包括对仲裁机构以及仲裁员的隐瞒。从刑事立法理念来看，将虚假仲裁加入到刑事制裁的范畴内，是对藐视仲裁公正的震慑，是对挑战仲裁诚信的回击。从民事立法理念来看，仲裁案外第三人所持之正义通过民事诉讼渠道无法获得救济的时候，应该以刑事司法程序作为最后的救济手段。

4 结 语

无论是仲裁当事人还是案外第三人，在法治的社会里应处于平等地位，若仲裁以牺牲第三人合法利益为基础而保障当事人的权利，不仅不符合仲裁的价值要求，而且会损害社会应有的秩序，而理想的仲裁应该是通过周密的审查、严谨的程序从而能兼顾多方利益的制度。中国在虚假仲裁的理论研究上尚显薄弱。处于防御地位的案外人在对抗虚假仲裁裁决上手段明显不足，而处理虚假仲裁的程序则处于供给不足状态。虚假仲裁范围模糊、司法对仲裁监督有限性、举证与取证手段不足、人民法院与仲裁委投入不足成为虚假仲裁规制难的原因。