广告主民事责任条款适用研究

程子薇

一、问题的提出

《广告法》(2015年修订的《新广告法》)第56条第1款第1句规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。”从外观上来看，该条款为完全法条，为广告主承担虚假广告民事责任提供了统一的规范基础。然而在司法实践中，该条款的适用却困难重重，具体表现为法院将不同的责任理论作为适用该条款的依据，使该条款在类似的案件中产生相异的规范效果，进而引发矛盾判决。例如面对事实构成相似的案例，法院时而以广告的“要约邀请”属性径行拒绝原告的诉讼请求[注]广东省惠州市中级人民法院(2002)惠中法经初字第37号判决书；广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法民二终字第1065号判决书。，时而直接认为涉案广告构成“欺诈侵权”而使得原告胜诉[注]四川省泸州市中级人民法院(2006)泸民终字第783号判决书。，时而又通过论证被告广告对原告产生“误导”而判决被告承担民事责任[注]北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第6250号判决书。。至于同一法条的适用为何其构成要件及法效果表现如此大相径庭，则无论是法院判决还是理论研究均鲜有论述。

广告主民事责任条款的适用困境是由其理论基础不明确引起的。由于现有资料无法显示立法者做出了怎样的事先安排，因此究竟应基于何种理论来解释广告主民事责任条款当作取向体系之考量。体系化要求法条的规范功能和调整范围尽可能清晰，以使规范间相互配合，减少不必要的竞合。这意味着，广告主民事责任条款是否产生了突破侵权法或合同法理论框架(传统民事责任理论)的规范效果，是决定其理论基础的关键。于是，“如何适用广告主民事责任条款”在本文的语境下首先转化为这样一个具体的问题：广告主民事责任条款所产生的规范效果是否超出了传统民事责任理论的辐射范围？

回答该问题首先必须明确广告主民事责任条款的解释空间，这需要通过分析法条文本来实现。而后讨论在不同的传统民事责任理论框架下，广告主如何承担虚假广告民事责任。最后比较两者规范效果的异同，提出体系化背景下广告主民事责任条款的应然解释路径。

二、广告主民事责任条款的规范分析

从外观上来看，广告主民事责任条款的构成要件包含违法性要素、行为要素、损害结果要素、因果关系要素和法效果要素，这显示出该条款杂糅了不同法律规范的构成模式。质言之，与落脚点在“权利遭受侵害”的《侵权责任法》条文相比，该条款具有浓厚的行为规范色彩——“欺骗或误导消费者”“发布虚假广告”均是对广告主行为的否定性评价；与侧重行为规制的《反不正当竞争法》条文相比，该条文“损害消费者合法权益”的描述则表现出了侵权责任的影响[注]与侵权责任不同，不正当竞争的构成并不太关注具体的损害结果。德国《反不正当竞争法》中的损害赔偿条款极少被触发，而剥夺利润条款(Gewinnabschöpfung)却更常被适用，原因在于不正当竞争所引起的损害是难以确定的。Vgl. Ohly / Sosnitza, Münchener Kommentar UWG, Auflage 7, §9 Rn.1.；而“欺骗和误导消费者”这一遣词自然地与《合同法》中的“欺诈”相联系。这种“兼容并蓄”的条文风格已然模糊了广告主民事责任条款的解释方向。

再来看条文中的具体概念。首先讨论何为“虚假广告”。从语意来看，“虚假”意味着受到规制的广告应当以“客观内容不真实”为限，但这样一来会使得受到规制的广告范围十分狭小，难以应对市场经济不断更新的营销手段。事实上，近年来“虚假广告”概念的内涵正在悄然发生改变，“误导性”逐渐取代“虚假性”成为判断“虚假广告”的决定性要素。这一概念的变迁增强了“虚假广告”概念的适应性，同时却又带来了不确定性——“误导性”以广告受众的主观认识为评价基点，这便必然涉及“一般理性人标准”的引入，从而导致法院自由裁量权的扩张。

“欺骗或误导消费者”对广告主的主观过错提出了怎样的要求同样不明确。从文义出发，“欺骗”应当指故意给他人留下错误印象，或者故意或鲁莽地做出错误陈述，意图使他人依此做出行为。由于侵权法上认为过错应当指向认识和避免不当行为的可能性[注][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下)，张新宝、焦美华译，北京：法律出版社，2001年，第299页。，因此该条文中的“欺骗”可以被具体化为：意图通过虚假广告使受众陷入错误认识，并诱使其做出否则便不会做出的经济决策。如何理解“误导”则非常棘手，其是否能够将主观过错程度降低至“过失”是问题的核心。然而文义解释却无法对此作出回答——除缺乏立法定义外，《布莱克法律词典》与《元照法律词典》均未对“误导”进行解释。可以说，广告主民事责任条款具有为“过失发布虚假广告”提供规范依据的潜力，但整个广告主民事责任条款的规范效果却因此而更加模糊。

最后，在现行法体系下，民事责任的产生可以对应不同的责任基础，而不同的责任基础则意味着不同的构成要件和法效果，以及遭遇法条适用难题时不同的解释方向。例如同为被广告引诱而高价购买低价之物，广告主若承担“侵权民事责任”，则需费力于证明消费者所遭受之“损失”的存在；若承担契约责任，则需斟酌广告内容是否构成要约；若为法律规定之“特殊责任”，则必须决定特殊于何处，以及正当性何在。因此，由于具体的责任基础无法被“承担民事责任”的表述所揭示，广告主民事责任条款获得了巨大的解释空间。

三、合同法视野下的广告主民事责任

合同法视野下对虚假广告的处理有两种路径：第一种为解除合同束缚路径。其法学机理是：不当的信息致使合同一方当事人受困于违背其真实意愿的合同，因此法律赋予受害方脱离该合同的权利，并使合同双方的权利义务状态恢复至合同订立之前。这一路径所涉及的具体制度为重大误解、欺诈和缔约过失制度。第二种为“以假当真”路径。其法学机理是将广告内容纳入合同，以使合同当事人所期待的利益能够在合同所约定的对价范围内得到实现。这一路径所涉及的具体制度为瑕疵担保责任和违约责任。在理想的情形下，上述制度应当相互间边界清晰并相对封闭。但由于广告受众根据广告主民事责任条款提起的诉讼往往并非要求撤销因为虚假广告而缔结的合同，而是要求被告在合同有效成立的情形下承担“损害赔偿”，这便必须贯通欺诈制度与缔约过失责任制度才能形成比较框架。又由于在合同仍然有效成立情形下，受害方所获得的被冠以“损害赔偿”的利益属性难以界定，且有突破欺诈以及缔约过失所保护的信赖利益范畴之嫌，因此为积极利益提供保护的瑕疵担保责任同样必须被纳入比较范围。

(一)欺诈、缔约过失责任视野下的广告主民事责任

尽管我国学界主流观点基本认同缔约过失责任可以降低主观构成要件至过失层面[注]魏振瀛：《民法》，北京：北京大学、人民教育出版社，2000年，第420页；韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2004年，第147页；刘勇：《缔约过失与欺诈的制度竞合——以欺诈的“故意”要件为中心》，《法学研究》2015年第5期。，但这一承认只具有纸面上的意义，因过失而承担缔约过失责任的案例并未在司法实践中出现。事实上，缔约过失责任与欺诈责任在构成要件层面常常被替换使用，有学者因此认为两者仅存在分工的不同——欺诈制度处理意思表示的效力问题，而缔约过失责任则为损害赔偿提供通道[注]韩世远：《合同法总论》，第145页。。从法效果上来看，若合同因欺诈而被撤销，受害一方依据《合同法》第58条要求损害赔偿并无疑义，然而若合同仍有效成立，则受害一方是否能够依据《合同法》第42条第2款(缔约过失责任条款)要求损害赔偿则并不明确，但这却正是广告主民事责任条款所调整的主要情形。

适用广告主民事责任条款的司法裁判显示出欺诈与虚假广告之间具有天然的关联性，但却未能处理好两制度之间的关系：有的法院不加分析地以广告主民事责任条款构成要件的满足替代“欺诈”概念，进而支持了原告的多倍赔偿请求[注]北京市西城区人民法院民事判决书(1999)西民初字第2321号判决书；海口市龙华区人民法院(2013)龙民一初字第446号判决书；湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2003)州民一终字第77号判决书。；有的法院则尽管援引了广告主民事责任条款，却径行以欺诈要件的未满足来否认广告主民事责任的成立，从而排除了原告在广告主民事责任条款上可能享有的特殊保护[注]北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第904号判决书；武汉市中级人民法院(2012)鄂武汉中民二终字第00295号判决书。。由于欺诈制度严苛的构成要件对现代市场营销手段应对不足，司法实践中所出现的分歧是否是法官借广告主民事责任条款宽泛的文义解释空间而有意识地放松欺诈构成要件的体现呢？

从主观过错角度来看，适用广告主民事责任条款的多数裁判文书并未涉及广告主的主观过错，但这并不表明广告主承担了无过错责任。广告主所占有的信息优势及其逐利属性可能使法院倾向于默认其主观状态满足欺诈的“故意”要件。因此判断法院的“沉默”究竟是否实质上降低了广告主的主观过错程度，需要退回到裁判文书所描绘出的案件的事实层面去讨论。这时我们会发现，在大量案件中[注](2003)穗中法民二终字第1065号判决书；(2001)号沪二中民终字第958号判决书；(2009)一中民终字第4492号判决书。，广告主的主观过错程度并不能满足欺诈理论的要求[注]根据德国法学界对《德国民法典》第123条的通说解释，故意是指欺诈者明知所陈述内容的不真实性，同时意识到并且希望通过这一具有误导性的陈述使得意思表示相对方陷入错误，并且因该错误而做出了一个否则不会或不会如此做出的意思表示。Vgl. Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, Auflage 5,§123 Rn.8.，尽管广告主对其陈述虚假性的明知是显而易见的，但其是否明知该不实陈述将影响对方当事人的商业决策却不明确。这意味着在司法实践中，故意的射程相比欺诈理论的要求缩短了。典型案例如湖北润海房地产开发有限公司与赵炎涛等虚假广告纠纷上诉案[注]湖北省高级人民法院(2002)鄂民一终字第97号判决书。，被告房地产公司未能够履行其在广告中关于房屋配套设施的承诺，法院判决其承担虚假广告民事责任。事实上，房地产买卖涉及金额较大，影响决策的因素很多，因此除非原告于购买前向被告表明其对房屋配套设施有着独特的偏好，否则不应当认为被告明知“其对房屋配套设施的虚假陈述将必然导致购买合同的签订”。在刘西子诉宜登学校纠纷案[注]参见刘西子等诉宜登学校不能兑现招生简章中的承诺致成绩达不到最低公费录取分数线而按收费就读退还学费赔偿损失案，载《人民法院案例选——二○○二年第二辑》(总第40辑)，北京：人民法院出版社，2002年，第130页。中，由于教学效果与考试结果的不确定性应当为社会一般公众所认知，因此同样不能认为校方预见到并希望家长因为相信自己夸张的许诺而缔结合同。

但是，如果我们对适用《合同法》中欺诈条款的典型案例进行考察则会发现，这些裁判文书所体现出的主观故意认定标准同样并不总是满足欺诈理论的严苛要求。例如在佛山市顺德区太保投资管理有限公司与广东中鼎集团有限公司债权转让合同纠纷案中，太保公司以中鼎公司隐瞒其在转让给自己的债权上设置了其他物权的事实为由，要求适用欺诈条款以撤销合同[注]中华人民共和国最高人民法院(2004)民二终字第212号判决书。。尽管法院驳回了原告的诉讼请求，但却默认了被告的主观过错已满足欺诈之故意。但是从案件事实来看，被告公司并非必然认识到被其隐瞒的事实将左右原告的决策。

从法律后果的角度来看，在欺诈、缔约过失的制度框架下，对法律后果的分析主要集中于判断欺诈、缔约过失责任制度是否能够在合同有效成立的情形下为虚假广告受害方提供损害赔偿。缔约过失责任最开始被认为是为合同双方当事人自开始接触至合同订立阶段提供保护，因此并不处理合同有效成立的情形[注]韩世远：《合同法总论》，第144页。。但随着经济社会的发展，开始有学者主张缔约过失责任也应当适用于合同有效成立的情形[注]韩世远：《合同法总论》，第145页。。这一理论上的变化能够在司法实务中获得印证。法官出于回避因撤销已部分履行的合同可能带来的更为复杂难解的利益分割问题，往往倾向于在欺诈、重大过失与缔约过失责任同时构成之时选择适用缔约过失责任条款，从而用较为灵巧的损害赔偿替代相对笨重的撤销合同[注]徐一民诉都福企业管理(上海)有限公司缔约过失责任纠纷案，上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字第36048号判决书；吕千慧诉邢高峰、孙留霞租赁合同纠纷案，河南省嵩县人民法院(2011)嵩城民初字第150号判决书；河南绿野种业有限公司与被告南阳高新区勇盛金属建材有限公司为建设工程施工合同纠纷案，河南省新野县人民法院(2012)新民商初字第013号判决书。。极端情形如饶渝宾与陈广中买卖合同纠纷案，法院在原告已明确要求撤销合同时，以“饶渝宾对水厂已经营一年且重新进行了投资、搬迁，如若解除该协议将导致双方更大经济损失，继续履行更有利于保障双方当事人经济利益，故对双方转让协议确认有效继续履行”为由拒绝适用《合同法》第58条，而依据缔约过失责任条款判决损害赔偿[注]甘肃省天水市中级人民法院(2011)天民二终字第00039号判决书。。

缔约过失责任条款能够在合同有效成立时为受害方提供损害赔偿请求权，那么其能否为由于虚假广告所引起的积极利益损失提供保护呢？这一问题的答案模糊不清。国内理论倾向于认为缔约过失责任保护信赖利益而非履行利益[注]崔建远：《缔约上过失责任论》，《吉林大学社会科学学报》1992年第3期。；缔约过失责任条款的司法实践却偶有对超出信赖利益范畴的损害进行填补的做法[注]河南省嵩县人民法院(2011)嵩城民初字第150号判决书，河南省新野县人民法院(2012)新民商初字第013号判决书。；而堪称我国民法发展风向标的德国理论界则已有声音直接表达了对缔约过失责任扩张至积极利益保护的附条件的支持[注]所需要附加的条件是：“可以证明，合同另一方当事人在合同订立之初不会拒绝进入这样一个减价后的合同当中。”Vgl. Lorenz, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn.381.。但是无论如何，即使以走得最远的德国理论所确定的保护积极利益的标准代入，虚假广告所引起的受众期待利益的落空也并非总是能够在缔约过失责任分析框架下得到填补，原因在于其还必须完成对“原被告双方在合同订立之时均愿意进入价格调整后的合同”这一要件的论证。

(二)瑕疵担保责任视野下的广告主民事责任

为强化对广告受众的保护，近年来关于如何让广告内容进入合同的研究逐渐兴起[注]綦骏：《论广告进入契约的可能性及其实现》，《法商研究》2005年第1期；隋彭生：《论要约邀请的效力及容纳规则》，《政法论坛》2004年1月期；王敬华：《论要约邀请的内容与合同内容之间的容纳关系——兼论我国〈合同法〉相关条款的完善》，《法学杂志》2010年第5期。。除广告因满足要约要求而进入契约外[注]广告因“明确具体”且有“受到广告约束的意思”转变身份为要约，从而可以进入合同是最广为人知的通道。除此之外一些新创设的规定，比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(商品房买卖司法解释)第3条、《消费者权益保护法》(2013年修订)第40条也为广告进入合同提供了新的通道。，瑕疵担保制度同样可能为广告内容进入契约提供通道，所要满足的核心要件为：广告令其受众产生的合理期待与广告所指向之产品的实际情况相背离，且这一背离(瑕疵)对广告受众做出商业决策具有重大影响。

用前述标准来分析适用广告主民事责任条款且实现了对受害方积极利益保护的案例，会发现各裁判文书的相关论证既单薄又各不相同。例如在刘西子与宜登学校纠纷案的一审判决书中，招生手册的不实陈述是否影响家长的决定压根未被提及。在湖北润海房地产开发有限公司与赵炎涛等虚假广告纠纷上诉案中，法院论证道：“宜昌润海公司所售房屋周边环境及配套设施没有达到广告、宣传册所承诺的内容，其发布的广告、宣传册不实，确能误导他人购买房屋。”[注]湖北省高级人民法院(2002)鄂民一终字第97号判决书。法院的逻辑是：广告许下了未能实现的承诺，该承诺必然对他人的购买决策产生影响。但这一逻辑事实上并不满足瑕疵担保责任所要求的“重大影响”要件。然而在另一则涉及车辆买卖的相似案件中，法院则以被告关于汽车安全性能的不实陈述并不必然影响购买决策为由，驳回了原告的诉讼请求[注]武汉市中级人民法院(2012)鄂武汉中民二终字第00295号判决书。。最后，在中联安公司与北京金源时代购物中心纠纷案件中，法官又以“招商手册对决策的影响程度”作为确定减价数额的依据[注]北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第19213号判决书。。除此之外，瑕疵担保责任的适用可能涉及的其他种种要素——对“主观瑕疵”的客观性要求、瑕疵产生的时间限制和适用的合同类型限制等等，在上述裁判文书中皆无体现。可以说，在构成要件层面，广告主民事责任条款的司法实践一方面与瑕疵担保责任的理论要求相去甚远，另一方面也未形成自己独特之判断标准。

可以看出，部分适用广告主民事责任条款的案例处于欺诈、缔约过失或瑕疵担保责任制度的边缘地带：当前述案件事实符合欺诈、缔约过失责任对构成要件的要求时，则法律后果部分呈现出一定的紧张关系；当为契合法律后果部分而引入瑕疵担保理论时，则构成要件部分又显得不甚熨帖。显然，合同制度所处理的主要纠纷与虚假广告问题在整体上存在偏差，合同法上的理论对广告主民事责任的解释、控制力显然十分有限。此时，考察广告主民事责任是否能够在侵权责任理论框架下得到更为明确、完整的指引是必要的。

四、侵权法视野下的广告主民事责任

虚假广告可能影响其受众的商业决策，这涉及侵权法对精神自由的保护。广告受众因虚假广告之诱导而购买商品或接受服务，而该商品或服务可能导致广告受众的人身财产或经济利益遭受损害。在我国“大侵权、小合同”的部门法格局之下[注]王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，《中国法学》2011年第3期。，上述精神自由以及经济利益皆属于侵权责任法的保护领域。因此，若广告主发布虚假广告所具有的主观过错得到证明，虚假广告与上述合法权益遭受侵害之间的因果关系被满足，则侵权责任法将对虚假广告产生规范效果。

“合法权益受到损害”是侵权责任是否成立所需要考量的核心要素。由于发布虚假广告并不是被《侵权责任法》分则所具体化的行为样态，因此对虚假广告侵权责任的分析需要回归至一般侵权责任构成层面。尽管我国《侵权责任法》以法国模式为蓝图，从主观目的解释的角度出发不应当对权利和利益做区别保护[注]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京：中国法制出版社，2010年，第10页；也有学者对此持不同意见，参见曹险峰《我国侵权责任法的侵权构成模式——以“民事权益”的定位与功能分析为中心》，《法学研究》2013年第6期。，但是在解释论层面，主张区别保护的德国模式却占据了主导地位[注]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，北京：人民法院出版社，2010年，第60页；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2010年，第20页。。立法论与解释论的不一致必然引起法律适用的难题。而究竟虚假广告通常所损害的权益的属性如何(是否为绝对权)，直接影响其能否在侵权法上产生稳定的法效果。

首先考虑虚假广告对精神自由的侵害。若广告受众误信不实广告内容做出意思表示，则他的自由决定权受到了直接侵害。然而在我国大陆，“自由权”并未列入《侵权责任法》第2条所列举的“权利清单”中。另外在比较法上，“精神自由”是否被作为绝对权而受到保护存有不同的范例。我国台湾地区法学通说认为，“精神自由”属于“台湾民法典”第184条第1款所称的“自由权”，是一种对世权[注]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第300页；王泽鉴：《意思表示之欺诈与侵权行为》，《民法学说与判例研究》(第二册)，北京：中国政法大学出版社，2003年，第150页。。而《德国民法典》第823条第1款则虽同样包含“自由权”，但德国学界主流观点却认为这里所列举的“自由权”与《刑法典》中的自由权一样，只限于身体自由，不包括精神、决定自由[注]Vgl. Münchener Kommentar zum BGB, Band12, Auflage. 13, §823 Rn. 53、54.。由于精神自由本身没有法律的明文“背书”，加上得不到强有力的比较法支撑，可以认为精神自由在我国大陆侵权责任法上难以获得与绝对权同等力度的保护。

其次考虑虚假广告对绝对权的侵害。虚假广告还可能造成他人人身及财产等绝对权受到侵害。这包括两种可能的情形：情形一，虚假广告直接侵犯了他人的绝对权。例如广告使用了他人的商标等知识产权，或不恰当的广告表达侵犯了他人的人格权。但这时虚假广告应当受到规制的原因在于其侵犯了他人的权利，而与广告的“虚假”与否没有直接关系，因此与广告主民事责任条款保护受众免于受到“欺骗”及“误导”的目的相去甚远，故这里不作讨论。另外，我国《消费者权益保护法》(2013年修订)第8条[注]《消费者权益保护法》(2013年修订)第8条第1款：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。规定了消费者的知情权。有学者就知情权的权利属性进行了精彩的论证[注]李友根：《论经济法权利的生成——以知情权为例》，《法制与社会发展》2008年第6期。。但由于知情权须他人积极作为方可实现的特点与目前为法律所承认的绝对权通常以他人不为一定行为即可实现的消极属性不相符合[注]易军：《“法不禁止”皆自由的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期。。若将知情权作为绝对权，则除了会极大地限缩他人的行动自由以外，还会对传统的法律规制体系形成冲击，因此当谨慎对待。情形二，虚假广告所指向的产品或服务造成广告受众绝对权受损。值得注意的是，虽然这时广告受众绝对权受损与虚假广告的引诱存在事实上的因果关系，但两者法律上的因果关系却可能因为因果关系链条的延长而变得难以判断。

最后考虑虚假广告与纯粹经济损失。虚假广告导致侵权法上的纯粹经济损失(这里多为价款损失)是极为常见的情形。目前学界就纯粹经济损失在侵权框架下的赔偿问题达成了“以不予赔偿为原则，以给予赔偿为例外”的基本共识[注]葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期；姜占军：《纯粹经济损失的概念》，《法律科学》2012年第5期。。“过失进行虚假陈述”引发的纯粹经济损失与虚假广告侵权最为接近。受害方能否得到赔偿主要取决于是否有特别法的明文规定。那么广告主民事责任条款能否成为正当化纯粹经济损失赔偿的特别条款呢？从主观立法目的来看显非如此，而若从客观立法目的出发，则问题又回到了“如何解释广告主民事责任条款”这一原点。与侵权责任一般条款应对纯粹经济损失的情况相同[注]有学者将《民法通则》第106条第2款的适用情况总结为：如果法官决定支持原告的赔偿请求，则适用第106条第2款而不作论证，似乎本该如此；而如果不予支持则依照纯粹经济损失的有关知识而予以判决，而不是有逻辑地分析该规定的构成要件有哪些，本案欠缺其中的何种构成要件，就好像《民法通则》第106条第2款授予了法院以自由裁量权一样。参见葛云松《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期。，广告主如何就纯粹经济损失承担责任难以被预测。

可见，由于缺乏特殊条款的明确规定，当虚假广告问题涉及纯粹经济损失等非绝对权时，便已然到达侵权责任规制的边缘。广告主是否以及在什么条件下对纯粹经济损失承担民事责任，难以由侵权责任理论获得明确、稳定的预期。

五、广告主民事责任条款的应然适用路径

(一)传统民事责任制度的适用边界

可以看出，传统民事责任制度对虚假广告的规制总是以“虚假广告对受众的商业决策产生重大影响”(重大性要件)为前提。这在欺诈与缔约过失责任框架下体现为对主观故意射程的要求，即故意必须指向“促使广告受众做出否则便不会做出的意思表示”；在瑕疵担保责任框架下体现为“瑕疵”概念要求广告内容与事实的偏离具有“重大性”，而“重大性”则以广告是否对受众决策产生影响为判断标准；在侵权责任框架下，“重大影响”内化为对主观过错和因果关系要件的更高满足度，以此评价涉争广告是否显著影响了受众决策。

当“重大性要件”在个案中得到满足时，传统民事责任制度对广告主是否应当承担民事责任拥有成熟、精致的判断标准；而当“重大性要件”无法得到满足时，尽管传统民事责任制度所具有的弹性装置使其仍能够在形式上予以应对，但既有的教义已无法提供具体的理论指引。因此可以说“重大性要件”构成了传统民事责任制度规制虚假广告的边界。在边界之内，当由传统民事责任制度判断广告主是否以及如何承担民事责任，广告主民事责任条款此时只能作为转致条款而被适用。

然而，市场营销学的发展加深了经营者对消费者行为偏好的认识，这使得广告对消费者决策的影响愈发深刻却又不易被察觉。随着产品、服务的附加属性的多样化发展，判断产品或服务的某一属性是否对个体消费者的决策产生影响愈发困难，这无疑也会使得“对决策产生重大影响”这一传统民事责任规制信息问题的核心支点承受越来越大的压力。此时若广告主民事责任条款仅仅作为转致条款，而对不能满足“重大性要件”的广告一概持放任态度，则显然不利于消费者保护，并与市场规制法的基本价值取向相违背。因此，将广告主民事责任条款作为一般条款，在“重大性要件”不能得到满足时，为法院应对新型的、不断发展变化的广告问题提供腾挪的空间是一个理想的解释进路。

(二)市场规制法理对广告主民事责任条款的支援

如前文所论及，传统民事责任制度所确定的利益格局在市场营销学获得极大发展的背景下已不能适应消费者保护的需要，但广告主民事责任条款作为一般条款而被适用虽然是必要的，但却绝不意味着消费者能够就所有“虚假广告”向广告主要求损害赔偿，否则将过分加重经营者负担，不利于经济的发展。这意味着，需要为广告主民事责任条款寻找一个区别于传统民事责任规范的理论根基，并提炼相应的构成要件。这时，市场规制法理论可以为之提供有益的思路借鉴。

与传统民法着眼于个体利益不同，市场规制法关注消费者整体利益，并旨在维护市场竞争秩序。因此，市场规制法理论背景下的广告主民事责任条款应当以广告使得作为整体的消费者陷入认识错误的概率为标准，当这一概率达到特定数值时，则可以认定该广告于市场竞争秩序而言存有危害。至于个体消费者是否正是因该广告而引起的认识错误而做出购买决策则并不重要。原因在于从整体上来看，总有一定比例的消费者因为认识错误而缔结消费合同，而所有此类合同的缔结皆为扭曲市场秩序的表现。以此为正当性基础，广告主民事责任条款则可以作为由私人启动的，旨在维护市场秩序的规制条款，在传统民事责任制度不能有效发挥规范作用的领域做补充性适用。

综合以上，在厘清了传统民事责任制度的适用边界，并引入市场规制法理后可以对广告主民事责任条款的适用做如下安排：在能够证明广告对具体消费者的商业决策发生重大影响时，由传统民事责任制度对其进行规制；而在不能明确广告是否对个体权益产生重大影响时，则转换视角至宏观层面，考虑作为整体的消费者决策的信息基础是否因该广告而遭到篡改，若是，广告主民事责任条款获得适用空间。