论诚实信用原则在专利侵权认定中的适用

董志芳

(安徽工业大学 公共管理与法学院，安徽 马鞍山 243002)

一、案情简介与裁判

江苏绿辰环保科技有限公司诉江苏时创环保科技发展有限公司侵害实用新型专利纠纷案是2017年度苏州法院知识产权司法保护十大典型案例。该案件争议的焦点在于，在实用新型专利在申请日和授权公告日之间，他人未经许可制造并使用该实用新型专利产品是否构成侵权？在授权公告日之后继续使用、销售该实用新型专利产品的行为该如何定性？在《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)与相关司法解释并无明确规定的情况下，一审法院认为：在实用新型专利授权日之前所发生的一切实施的行为均不构成侵权，判决驳回原告诉讼请求。二审法院则认为：由于原被告双方存在合作关系，被告在合作期间接触并知悉原告提供合作设备的技术方案，而后被告擅自使用该技术方案制造新的机器设备用于生产经营，该行为明显违背诚实信用原则，应当受到专利法的规制。

该案件被评价为属于新类型专利侵权案件，其确定的裁判尺度对于维护诚实信用的市场秩序，保护专利权，完善专利法相关规定具有研究价值。本文认为：二审与一审做出截然不同的判决，这涉及到对《专利法》与相关司法解释的理解与适用；临时保护期内权益的来源及其性质的理解、该权益应如何保护；《反不正当竞争法》与《专利法》适用的关系与边界，均亟需进一步的论述与明晰。

二、相关法律规定梳理

该案件争议的焦点在于：实用新型专利在申请日和授权公告日之间的临时保护期内，他人未经许可制造并使用该实用新型专利产品是否构成侵权？在授权公告日之后继续使用、销售该实用新型专利产品的行为是否构成侵权？这需要结合专利从申请到授权的各个阶段，再结合相关的法律规定进行理解。

(一)专利申请到授权的程序

根据《专利法》的规定，概括而言，实用新型和外观专利申请只需进行初步审查，主要审查实用新型专利申请是否具备专利法第二十六条规定的文件和其他必要的文件。实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

发明专利申请的程序要复杂一些，要经过初步审查和实质审查两个阶段。国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

(二)专利申请到授权之间的权益

1．直接法律规定

从专利申请到授权之间的阶段，专利申请人享有的权益，其直接相关的法律规定主要是《专利法》第十三条、第六十八条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十八条第一款的规定。

《专利法》第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。第六十八条第二款：发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。第六十九条在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

2016年施行的最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十八条第一款规定：权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。第三款规定，发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。在理解上，认为不构成侵权必须满足他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用。

2．最高人民法院指导案例第20号

2013年发布的最高人民法院指导案例第20号深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案，其裁判要点为：在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，也不视为侵害专利权，但专利权人可以依法要求临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

该指导案例认定：专利制度的设计初衷是“以公开换保护”，且是在授权之后才能请求予以保护。所以，在公开日之前实施相关发明，不构成侵权，在公开日后也应当允许此前实施发明得到的产品的后续实施行为；在公开日到授权日之间，为发明专利申请提供的是临时保护，在此期间实施相关发明，不为专利法所禁止，同样也应当允许实施发明得到的产品在此期间之后的后续实施行为，不构成侵权，否则就违背了专利法的立法初衷，为尚未公开或者授权的技术方案提供了保护。另一方面，专利法规定了先用权，虽然仅规定了先用权人在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权，没有规定制造的相同产品或者使用相同方法制造的产品的后续实施行为是否构成侵权，但是不能因为专利法没有明确规定就认定上述后续实施行为构成侵权，否则，专利法规定的先用权没有任何意义。

综合以上专利申请到授权的程序，以及相关法律、司法解释和指导案例的内容，可以明确以下两点：第一，在专利申请到授权之间的临时保护期内，申请人享有要求在此期间内实施该发明的人支付适当费用的权益，但这种权益的来源是什么，是什么性质的权益不明确。第二，从时间效力来看，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》晚于最高人民法院指导案例第20号的发布，实际上是对认定不构成侵权增加了一个条件：即从临时保护期内实施发明不为专利法禁止，那么在专利权授权后，继续实施，未经许可，也不构成侵权，转变为不构成侵权还必须满足已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用。因此，根据以上法律梳理，似乎应该认定：从实用新型专利申请公开到授权之间这个临时保护期内，不构成侵权；至于授权后是否构成侵权，落脚点在于是否支付相关的费用。但无论如何，从申请公开到授权，都享有收取适当费用的权利。

三、诚实信用原则的理解和适用的正当性

苏州中院基于诚实信用原则认定：被告作为技术合作方在合作期间内通过接触相对方提供的合作设备，知悉设备的技术方案后，擅自使用该技术方案制造新的机器设备用于生产经营，违反诚实信用原则，即便该制造、使用行为在涉案实用新型专利申请日后、授权日前亦应给予否定性评价，应认定构成专利侵权，承担相应的民事责任。可以看出，苏州中院的裁判并没有局限于以上法律梳理得出的要点，而是直接依据诚实信用原则，做出认定构成侵权的判决。因此，此处的诚实信用原则究竟是民法中的诚实信用原则还是《反不正当竞争法》中的诚实信用原则；维护诚实信用的市场秩序是否属于专利侵权认定应予考量的内容就需要进一步讨论。

(一)民法中的诚实信用原则或《反不正当竞争法》中的诚实信用原则

知识产权法属于民法，专利法是知识产权法的重要内容，专利权是私权，专利侵权属于侵权行为的范畴，这些均指向民法中的诚实信用原则似乎应该可以适用于专利侵权案件，但除了在《民法总则》与《合同法》中明确规定了诚实信用原则之外，其他的均没有直接规定诚实信用原则。在专利法中也没有诚实信用原则基本原则的规定。具体在《专利法》的总则中，也并没有体现出专利法维护诚实信用市场秩序的主旨，其第一条规定：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。

知识产权保护制度是由知识产权专门法和反不正当竞争法共同组成的。反不正当竞争法与其他知识产权法之间的关系，被比喻为“冰山”与“海水”的关系，即专利法等知识产权法好比浮在海面上的冰山，反不正当竞争法则是托起冰山的海水，专利法等知识产权法管不到的领域，都由反不正当竞争法来补充和兜底，甚至说反不正当竞争法是其他知识产权法的口袋法。也就是说，其他知识产权法与反不正当竞争法之间存在特别法与一般法的关系，在其他知识产权有规定的方面，其他知识产权要优先适用，其他知识产权法没有规定或者管不到的内容，则一般由反不正当竞争法进行规范[1]。具体就《专利法》与《反不正当竞争法》的关系来说，《专利法》对技术成果授予专利权，《反不正当竞争法》对技术成果采取商业秘密保护；当一项技术发明申请专利后，获得授权前，可以援用《反不正当竞争法》给予“临时保护”；当技术成果权益纠纷遇有法律竞合时，一般应先适用专利法，在专利法未作规定时才考虑使用反不正当竞争法。

维护诚实信用的市场秩序应属于《反不正当竞争法》的主旨。《反不正当竞争法》第一条规定：为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。第二条第一款规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。《反不正当竞争法》并非立足于赋予对特定信息的专有权或者准专有权，而是遏制损害商业伦理和风尚的行为。它不是以赋予被害人对特定信息的垄断权为目的，而是以遏制违背诚信等的行为为目的。反不正当竞争法对于知识产权法只具有有限的补充作用，只有利用他人的市场成果变得不公平时，反不正当竞争法才提供救济[2]。另外，不得抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的法律领域，原则上不再运用反不正当竞争法扩展保护，为自由竞争留下空间。因此，诚实信用原则在本案中的适用具有法律与司法实践基础。

(二)适用诚实信用原则的正当性

在法律规定清晰明白、在理解上没有争议或者已经形成公认的答案的情况下，法官在裁判案件时，无需创造性司法。但是，在理解和使用法律存在较大分歧，如法律规定自身规定不清，或者需要进行复杂的利益平衡时，就面临创造性司法的问题。知识产权案件每每都涉及到复杂的利益平衡。同时，对于基本原则的适用也具有更高的要求，“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步”[3]。目前学界对诚实信用原则的本质未能达成一致意见，但诚信原则，一切权利的行使与义务的履行均应遵守此原则，为现代立法例及学说所公认。诚信原则具有弹性，内容不确定，系有待于就特定案件予以具体化的规范，论其功能，实为实体法之窗户，实体法赖于外界的社会变迁，价值判断及道德观念相联系，互相声息，庶几能与时俱进[4]。

专利权的本质属性决定了其权利边界的不确定性。专利权的本质特征在于以书面的方式实现对技术信息的公开和以法律的手段实现对技术实施的垄断。前者是对社会公众有益的设计，后者是对发明人的权利确认。采用先申请制，提早了公众了解最新技术信息的时间，而这可能对发明人不利；早期公开延迟审查制，提早了公众知晓专利信息的时间；公告程序，通过公告程序，公众可以自由了解专利技术的全部内容；公开要充分，申请专利的发明创造必须清楚、完整地公开申请专利的全部技术细节，否则该申请将因公开不充分而被驳回。专利权内容的公开。专利权保护的内容以公开的专利文件为基础。专利说明书公开专利的技术内容，权利要求书用来明确权利范围。专利权的权利边界主要通过专利权利要求书进行界定，是由抽象的语言界定的，在界定上具有一定程度的主观性，具有较强的功利性和政策性。正是专利权的本质特征在申请公开授权之前给申请人带来侵权风险与权益保护的模糊，也决定了专利权权利边界与侵权认定具有较强的不确定性。

在本案中，法院认为：(1)诚信原则是民事主体从事民事活动应遵循的首要原则，该原则在《民法总则》、《民法通则》、《合同法》、《反不正当法》中均予以明确规定。(2)从鼓励发明创造、合理平衡专利权人与社会公众之间的利益出发，无论是最高院的判例还是法律规定，不侵权抗辩成立的首要条件是限于同业竞争的普通社会公众，而合同相对人、技术合作合伙人等能接触该技术的主体不在此范围内。(3)抗辩人获得所涉技术的途径应为正当，系自行独立研发或通过合法手段获得。在划定绿辰公司和时创公司的权利界限时，应充分考虑时创公司身份的特殊性，及其主观状态，在平衡两者利益之时，不应仍按照权利人与普通社会公众利益衡量的标准进行，而应侧重保护创新者，保护诚实劳动、诚信经营者。时创公司通过接触绿辰公司提供合作的设备，知悉设备的技术方案后，应按照诚实信用原则履行保密义务，在未获绿辰公司同意或许可的情况下，不能擅自使用其在合作过程中获取的技术方案，也不能将该技术方案披露给任何第三方。在时创公司无法提交制造设备的合法技术来源时，法院认定其行为明显有悖于诚实信用原则，也违背了基本的合同义务，构成对涉案专利权的侵犯。

该判决精准理解相关法律规定，运用诚实信用原则，进行利益衡量，最终认定构成侵权，具有必要性和正当性。另外，从权利保护的角度来说，也提出了一个问题，在专利申请公开后到授权之前，在无法通过商业秘密进行保护的情况下，如果没有合同的约定，那么最后只能适用诚实信用原则来进行权益的保护。