罪刑法定原则的误解与正读

李梦蝶

(中国人民解放军国防大学政治学院，江苏 南京 210000)

罪刑法定原则，是解决刑事理论和实践中最根本问题的原则[1]。该原则与法律面前人人平等原则以及罪刑相顺应原则并称为现代刑法的三大基本原则。自罪刑法定原则产生以来，刑法古典学派就将此原则奉为刑律立法与刑事司法的传统原则，从而成为刑法的铁则；而刑法实证学派的学者曾严格地批判甚至主张撤销这一原则。 按照目前大陆法系国家的通常做法，都将罪刑法定原则在刑法中明确加以规定，我国刑法学界也就此原则该不该写入刑法展开过讨论。最终在 1997 年修订的《刑法》第三条中，明文规定罪刑法定。然而，对于罪刑法定原则，无论是我国的刑法理论界还是我国的司法实务界，都存在着或多或少的误解， 说有些对于罪刑法定原则的解读失之偏颇，并不为过。

一、罪刑法定原则的理论基础

(一)罪刑法定原则的含义及理论依据

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”[2]63。这句话看起来稀松平常，但其理论内容却很丰富。从刑律价值论来说，罪刑法定原则是以个人作风为价值取向的，反映的是刑律的人权保护功能[2]58。罪刑法定原则的确立目的，在于对立法权与司法权加以限定，从而保护人权。

我们认为，我国刑法将罪刑法定原则确立为刑法基本原则，是由我国社会主义法律性质所决定的。我国仍处于社会主义初级阶段，在这样的社会背景下，大力发展生产力仍然是工作重心，实行罪刑法定是必要的，有利于形成良好的社会风气，稳定社会秩序。

(二)罪刑法定原则的基本内容

罪刑法定原则的发展经历了从绝对到相对的过程，绝对的罪刑法定在一定意义上便是对罪刑法定原则的一种误解，这一变化过程体现了刑事立法已由绝对的严格的立法形式转变成为自由灵活的形式。

1.绝对罪刑法定原则及其内容

绝对罪刑法定原则要求犯罪和刑罚的法律规定绝对确定，将罪刑法定作为一种绝对严格、不容变通的原则，此原则认为法官只能严格依据既定的法律被动地执行，完全否认了司法机关工作人员的自由裁量权，法官没有酌情处理的权利[3]。

2.相对罪刑法定原则及其内容

相对罪刑法定原则可以从两个层次进行理解：第一个层次，犯罪的行为和对此犯罪行为应处的刑罚都由法律明文规定，简单说来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 此意义上的罪刑法定原则与绝对主义罪刑法定原则的内容基本一致，凡是实行现代法制、有成文法典的国家都有所规定，我国也是如此。第二个层次，罪刑法定原则的内容，又称作罪刑合法派生原则。 此原则并未成为各国普遍遵行的原则。按照德日学者的说法，一般认为可以派生出以下原则：法律主义原则、禁止绝对不定期刑、禁止事后法、禁止类推解释等。

二、罪刑法定原则的误解

(一)对于罪刑法定原则的误解

各国学者对于罪刑法定原则的解读有所不同，在各国司法理论与实践中，对罪刑法定原则产生的误解主要是认为罪刑法定是绝对的罪刑法定，具体体现在：

第一，在刑法根源上，绝对禁止实用习惯法。在成文法国家，一般不能将习惯法作为刑法渊源，对于刑法上没有规定的行为，也禁止适用习惯法。

第二，在治罪根据上，绝对抑制实用类比和扩大解释。把刑法条则对犯罪种类、犯罪组成要件的明文规定作为对现行案件定罪的绝无仅有的根据。

第三，刑罚种类上，绝对抑制法外施刑和不定期刑，务求刑罚的名称、种类、幅度，都必需由法律加以确定，并且刑期必需是确定的。

第四，在刑律溯及力上，应当绝对抑制刑律溯及既往，把从旧原则作为唯一原则。

第五，在对于“明文”的理解上，认为所有的罪刑都必须以法律的明文加以规定，否则不认为是犯罪。而这些误解产生的原因，归根结底是因为罪刑法定原则本身存在问题。

(二)罪刑法定原则存在的问题

绝对罪刑法定原则在以上方面的要求过于严格，从而导致在实践中产生了很多不可调和的矛盾，而产生这些误解是因为法律语言与平常使用的语言有很大区别，为追求简洁性，不能将所有的罪与刑一一列出，况且社会生活丰富多彩，没有一部法律可以将罪刑一一罗列。随着时间的推移，又会不断地产生出新的社会问题，而法律的修订则是需要时间的，因此罪刑法定原则本身是存在问题的。主要包括：

1．罪刑设置模式不完整

(1)有罪不能罚。 犯罪分子可以利用法律中的逻辑漏洞规避法律的制裁，这就与刑法的立法目的与宗旨背道而驰。 例如，对于侵占罪，1997 年修订的《刑法》将侵占罪规定为告知才处罚的犯法①。 我国刑法学界一致认为这里的“被害人” 是指自然人，而本案的犯罪对象是公私财物，这就产生了一个问题：当被害人是单位(法人)时，谁来行使告诉的权利？倘若由检察机关来行使处罚，则侵占罪就转化成了公诉罪。 这全是由于立法机关的疏忽所造成的。 这样的疏忽将使得司法机关面临两难选择： 如果将侵占看作告诉才处理的犯罪，那么无论侵占公共财物达到何等巨大的数额都不能追究其法律责任； 如果为了追究犯罪而将公共财物作为私人财物处理，又会在形式上违反了“罪刑法定原则”。

(2)违法不能究。由于刑法的若干条文只存在命令性规范而未设置惩罚性规范②，从而导致了很多条文沦为一纸空文，使人对刑法的权威性提出了质疑。

但对于隐瞒不报所承担的法律责任却没有规定惩罚措施，这就是很多学者所说的“无盾立法”，使罪刑法定原则陷入尴尬境地。为了维护刑法典的权威性，在修改刑法典时应当予以删除，以避免浪费立法容量。

2．确定性原则在刑法典中的实现存在问题

确定性原则，是指某一行为是否形成犯罪以及应处以何种处罚，都应有刑法的明文规定，即通常所说的成文法主义[4]。尽管经历了多次修订，但我国现行刑法在确定性上，仍然存在问题。

(1)关于罪之确定性

通常，通说四要件构成了具体犯罪。现行《刑法》在这些方面存在不少缺陷。例如，《刑法》第二百四十条规定拐卖妇女、儿童罪的犯罪对象局限于妇女、儿童，这就导致了立法的不严密。 这充分体现立法者对于危害社会的事件的发生并不能详尽列举。如果按照严格的罪刑法定，抢掠成年男子的情形只可依第23条非法拘禁罪处治，即只可判处3年以下有期徒刑，远不及第二百四十条拐卖妇女、儿童罪刑罚之重(该条情形最轻者为五年以上十年之下的有期徒刑)。这就造成了重罪而轻刑的现象，显然，这不是立法者希望看见的。

(2)关于刑之确定性

西方有法谚曰： 无刑罚即无犯罪。因而刑法分则规定：每一种具体犯罪都应有一定种类的法定刑与之相对应[5]。但是在司法实践中，不可能要求立法者将所有的刑罚一一列举， 比如《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪，立法者不可能预估到每一起案件中的犯罪数额并制定相应刑罚， 而随着时间推移，生活水平在不断提高，曾经的数额也无法适用于现在的环境；甚至在不同地区，由于经济发展水平的不同， 实行同样的量刑标准也是不科学的。

三、罪刑法定原则的正读

罪刑法定原则的确定，在我国刑法立法史上具有里程碑式的意义。 但理论与实践毕竟有所差距，这一原则尚需司法实践的检验。 纸面上的法律毕竟只停留在“应然”的层面，唯有在实践中得到有效的遵守和施行，才能达到立法目的，保证法律的严肃性。因此全面正确地解读罪刑法定原则势在必行。罪刑法定的实质是应该推行处刑的规范化[6]。

(一)量刑公正的相对性

法律所追求的“公平”在任何情况下都应该指的是一种相对的公平，绝对的公正是没有的。 在社会生活中，公平是一种必要的价值追求，是人类追求的理想状态，然而，只有相对的公平才是实现正义的基础。 解读“量刑”二字不难发现，重点在“量”，即裁量过程。 社会现象包罗万象，并不是立法可以穷尽的。行使司法审判权的法官对于法律内涵的理解，是罪刑法定原则实现的前提；在裁量的时候选择正确公正的方法，这是实现量刑规范化的重要保证。在诸如《法兰西刑法典》这样的新刑法典中，对量刑有特别规定： 只规定刑罚的上限，其他部分交由法官自由裁量。 法官们凭借着自身的智慧与判断对案件进行审理，而不是苛求立法者对法典进行严格设计。 然而这就对法官的水平提出了很高要求，法官的专业水平以及良知都成为了案件结果的重要决定因素， 现实中的法官往往很难全部具有这么高的水平。 法官们依照内心良知进行判断，往往会与法律的规范性产生冲突。 罪刑法定的一个重要作用就是有效地避免“同案不同判”，保证司法公正的实现。然而，一味追求同案同判并不能保证真正社会公平正义的实现。同样一个犯罪行为在不同的情况下产生的社会危害性是不同的，对于社会公众所产生的影响也有所差异。如果仅用单一因素来衡量犯罪的危害性，如只用“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”来决定盗窃罪的危害性，并单独凭借这样的数额因素来衡量社会危害性的大小，就过于片面。 正是由于这些因素，虽然量刑规范化追求的价值目标是合理的，但只从限制法官自由裁量权入手，因此与其所追求的公平正义目标仍有差距[7]。

(二)量刑不是刑罚的简单量化

我国目前对于量刑规范化试点工作的开展，主要是以自由刑为中心，而没有将附加刑、无期徒刑等纳入量刑规范。对自由刑的量刑规范也是以中期自由刑为主而很少考虑到其他类型。比如对故意伤害罪的量刑基准是3年有期徒刑，根据行为人造成的伤害程度，试点法院以10%、20%、30%的比例来确定相应的量刑幅度。这种纯粹以数字来量刑的做法能不能实现真正的公平正义？这引起了人们深思，刑量上浮如果超过法定最高刑又怎么办？这种制定刑量浮动比例的做法，在涉及数额的案件中更为多见。这就会出现在有些案件中由于行为人盗窃数额巨大，所应受刑罚大大超过法定最高刑。反之，倘若行为人具有法定减轻、酌定减轻情节，其刑罚便有可能大幅降低直至低于法定最低刑甚至为负。种种现象表明，量刑并不是一味追求精确的刑量，也不是对刑罚进行简单量化。对于刑罚可以进行较为科学的定量分析，但却不可能像对自然科学一样精确到每点[8]。就像刑法理论上对于“既遂”的定义，司法实践中必须借助于法官的主观判断。刑罚，不仅是要实现同罪的均衡，更要发挥法官的主观能动性。而现有的量刑规范就并没有考虑到单处附加刑的情况。

(三)量刑情节体系完善需要酌定情节法定化

现行刑法规定了有关从轻、减轻的情节，也规定了很多酌定情节，综合考虑犯罪动机等因素。这就意味着将要从事法律工作的各大法学院校学生应当系统学习量刑规范化的理论。因为大量案例告诉我们，法官对酌定情节有着较大自由裁量权，对酌定情节的量化与规范就成为了很大考验。可以通过逐步建立起完善的量刑情节体系来解决这一问题。

对酌定情节进行规范化、法定化，在一定程度上可以解决法官自由裁量权和司法公正难以实现的矛盾。这种做法不仅可以在一定层面解决刑法总论规定过于笼统、法官很难进行把握的局面，还可以避免在量刑过程中进入过分追求数字化、机械化的误区。法律规范的日趋精细，将会导致实践中对犯罪情节认定的日趋困难。酌定情节的法定化也是量刑规范化的一个方面。这并不是说量刑不应该规范化，而是应当走正确的道路，不应走入另一个误区。

(四)量刑规范化的方式与方法

应当看到的是，法律具有滞后性，不可能有一成不变的法律制度，再好的制度设计都会具有一定缺陷。 到目前为止，我们还没有建立起完美的法律机制。 倘若任由法官在审理案件中“任性”，将会导致两种情况的出现： 一种是审判结果极其合理；另一种是法律运行无法达到预期效果，法的标准性失去作用。 我们不能将国家与社会的安定置于考验之中。 在实现罪刑法定、保证司法公正的道路上，应当选用正确的规范量刑的方式，司法改革也应当稳中求进。 对于制度的设计既要在一定程度上确保法官具有自由裁量的权利，又要满足民众对公正的价值追求。实现量刑规范化，应当立足于现有的法律制度，对现有的法定与酌定情节的相关因素加以规范，使法官在处理案件时有据可依[9]。因而，应当正视在理论与实务中产生的诸多问题。 当前大多学者都是从实体法内部考虑良性规范的问题，却忽略了实体规范与程序规范是不可分割的。程序法存在的价值之一就是保障实体法的贯彻。 法官是裁判者，通过对原被告、控辩双方的观点加以分析，在事实的基础之上根据一定的法定程式与自身思维做出最终判决。正是因为有程序法的保障，法官在行使自由裁量权的基础之上又受到了一定限制，从而保障司法公正的实现。

然而，我国关于量刑规范化的司法改革，却仅仅停留在限制法官权力这样的实体法内部，而没有从外部的程序规则角度去考虑制度设计的合理性[10]。

从最高人民法院出台的量刑规范化文件的背景看来，试点因为选在不同的地区、由不同的法院进行审理， 导致了不同的结果，产生了新的社会问题。 量刑规范化归根结底来说，同有些地方审理案件引入民俗风情的出发点是一样的，都是为了解决社会问题、追求公平正义。 量刑规范应当考虑到一种做法是否可以成为全国 所有法院通行的做法。 如果没有共性，那这样的做法就可能是不合理的。 正如霍尔姆斯大法官所说： 法律的生命不在于逻辑，而在于经验。 我国已经通过实行司法考试等制度来严格规范法官的执业资格，法官的整体素质已经有了很大提升[11]。然而不可忽视的是，基层法院中也存在一批函授学历、专业军人出身的刑事法官，他们的审判资格来源于考核任命。 这并不是质疑他们的专业素养，相反，他们往往比专业的法学院校毕业的学生更具有常识、常理、常情，往往能通过多年的经验做出公正的审判。 他们的经验往往比书本更加起作用。 这些经验是我们在追求司法公正道路上的宝贵财富。 而除了他们之外，更多的法官是通过专业培训之后走上工作岗位的。 国家应当通过立法与司法解释来引导法官正确用权，而不是一味地限制其权力。 法官的职责、裁判方式、工作任务都应成为立法者参考的因素。 法官需要在这种指导之下依照内心良知对公平正义的追求进行工作。 法律追求的最终价值在于实现社会的公平正义，而不仅是在机械化规范模式下的司法的整齐划一。 如果法官在审理案件的过程中，结合自身经验，不违背公序良俗，那么其刑事裁判工作的结果将会更加接近法律对公平正义的诉求。

注释：

①《刑法》第九十八条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”

②例如，《刑法》第 一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”