农地经营权物权化的三重解析*——以“三权分置”为背景

(甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070)

2013年底中央农村工作会议之后提出“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”[1]，由此，“三权”的落实势必带来农地治理体制创新。然而，理论研究中，学界就以下问题仍未达成共识：其一，土地经营作为土地承包经营权的一项权能，是否有必要基于农地“三权分置”的现实需求将其上升为一项独立民事权利；其二，将土地经营权塑造成用益物权，是否违背现行立法及其相关理论；其三，立足我国现实国情，是否应当在立法上构建土地经营权债权与物权并置的二元法律制度。显然，上述三个层次的理论分歧事关土地经营权物权化的前提、适然性和立法，本文试图逐一予以探讨。

一、关于权能到权利的制度突破

随着中央针对土地经营权相关文件的出台，有学者指出，根据现行立法土地经营权并不是法律语言，土地经营权的提出意味着将权能等同于权利，即使按照权能分离理论，将土地承包经营权分离出经营权，之后，土地承包经营权也不可能变性为土地承包权[2]。因此，主张维持土地承包经营权不变，利用对土地承包经营权转入主体的限制来满足“稳定承包权”的政策需求，同时，通过债权性流转实现“放活土地经营权”的政策目标，不应也没必要重新规定新的物权种类[3]。然而，现行土地承包经营权兼具人身性和财产性，农地财产红利不能更好释放，实践中，农地经营权正侧重于向独立权利发展。由此，农地经营是否有必要突破权能上升为权利已然成为学界争论的焦点，遂从以下几个方面阐释制度突破的合理性。

(一)否定权能到权利的制度局限

如若否定经营权能上升为权利，则意味着继续维持土地承包经营权现状不变，然而，现行法律框架下，农村土地承包经营权集农地承包和农地经营于一体，以至于融合了身份权、债权、物权等多重法律特征。具体而言，其一，结合我国《农村土地承包法》第3条和第5条的规定，除“四荒地”外，农地承包经营权的主体被限定为本集体经济组织的成员，因此，土地承包经营权体现出鲜明的身份性；其二，土地承包经营权的流转依赖于平等协商，以合同形式约定双方权利义务，体现出明显的债权性；其三，根据《物权法》的规定，立法上明确界定土地承包经营权为用益物权。现实中，此种权利的复合引发了如下诸多问题：

首先，当前大量农村人口向城镇转移，但土地依然是农民与农村联系的纽带，由于土地承包经营权仅限于农户，从而导致在事实上也将原本可以交于新型经营主体的经营权能缚之以农户身份限制。如此，除非农民退出原承包地将承包经营权转让给新型经营者，否则其只能依赖于土地流转合同短期出租，使得原本可以独立的经营权受制于承包权的农户身份，既损害了用益物权本应具备的自由流转性，也使农民“离地不离权”难以推进。

其次，根据《农业专业合作社法》第4条第2款，农业专业合作社社员出资时需让渡出资财产的所有权或物权性权利给合作社，并以上述财产对债权债务承担责任。实践中，为避免农户土地权益的丧失，土地承包经营权入股合作社并不能依法落实，通常并不将其计入出资，而是排除在合作社财产之外[4]。据此，为稳定农户承包权却导致土地入股合作社名实不符，倘若将土地承包经营权用于债务承担却又从根本上有损于承包权的稳定。

最后，当前实现“放活土地经营权”的关键在于实现农地经营权的抵押融资，破解农地金融发展的难题[5]，纵观我国现行立法，《物权法》及其他相关法律并未规定农地的经营权，而是将农地经营作为土地承包经营权项下的一项权能。于是，受制于物权法定原则，农地经营只能是基于租赁合同产生，土地流转经营过程中既不对其进行权属登记，也不颁发权属证书，在法律上其内涵不清，性质不明，抵押权人在接受农地经营权作为债权担保时，难免会顾虑重重，形成了农地抵押深层次障碍[6]，由此，现实中进一步放活土地经营权自然难以广泛落实。

(二)从权能到权利的制度优势

近年来，从中央到地方极力呼应将经营权作为新型物权，形成了实践倒逼立法完善的态势。实践中，武汉市创造了农地经营权“交易—鉴证—抵押”融资模式，经营权人可以依据农村综合产权交易所制定的土地经营权鉴证书向银行抵押贷款，随后，中央提出稳妥开展承包土地的经营权抵押贷款试点，以此盘活农村土地用益物权的财产属性[7]。从中央到地方都试图推行农地“三权分置”，将农地经营权视为一种新型物权，以此带来农地治理模式的创新，由此形成以下制度优势。

首先，经营权从权能到权利意味着承包权与经营权分置并行，农户可以在保留承包权的基础上，将经营权流转给其他农户或新型经营主体，此时，既可以保证不损害农户承包权，又可以实现土地经营权的自由流转，从而在制度上将土地流转完全赋予无身份限制的土地经营权，化解农民进城过程中保留承包权、实现农地财产权的后顾之忧[8]，以此保障农民在土地财产利益分配中“离地不离权”。

其次，土地经营权上升为独立权利之后，土地实际经营者只要不破坏土地生态，即可在经营期限内自主经营或将经营权通过转让、抵押、入股等方式进行二级流转，无需再经承包方和发包方的同意，此时，土地经营权不再承担社会保障的功能，而是作为独立财产权充分自由发挥其财产价值，为释放农地改革红利奠定坚实的产权基础，至此，从根本上保障“放活土地经营权”。

最后，倘若实现了经营权从权能到权利，农地经营权便摆脱身份限制而成为独立财产权，此时，在土地经营权剩余期限内，继承人可以享有经营权的继承权，从而化解了“两权分置”时期土地承包经营权不能继承的制度困境[9]。由此一来，既维持了农地承包依然以家庭承包为根本，也保障了经营者对土地经营的稳定延续，从而鼓励经营者对农地的投资、改造。

综上，由于土地承包经营权的复合性，其权利价值的实现难免受制于承包权与经营权之间的互相牵制，当前，从中央到地方都号召激活农地财产权，如若继续维持土地承包经营权，既有损于“稳定承包权”的落实又有损于“放活经营权”政策目标的实现。如是，解决这一问题的关键在于将土地经营权能上升为独立权利，同时，继续巩固承包权的身份性，随即将经营权从身份限制中分离出来实现其本应具有的独立财产价值和功能。

(三)从权能到权利的理论基础

农地“三权分置”的核心在于将土地所有权的占有、使用、收益和处分权能配置优化，实现权能与实际享有者权利状态的统一，因此，只有明确所有权是上述权能的源泉，才能正确把握此次权能分离的权利关系，进而厘清从经营权能到权利的理论根源。

首先，“两权分置”下的权利格局源于所有权的逐步让与，当前的“三权分置”同样发源于土地所有权，是对“两权分置”的顺利承继。从演变历程来看，1951年到1962年农民对土地享有完全的所有权，到合作化时期将所有权与经营权分离，再到人民公社时期将土地权利收归集体所有，最终沿着集体劳作、包产到户、分田到户的轨迹，再次将所有权与经营权重新分离[10]，随后，1982年《宪法》第10条确立了农地集体所有的产权关系，进一步巩固了集体所有权与农户土地承包经营权“两权分置”的治理体系。在此演进过程中，表征显现为权利归属的不断调整，其实质是权能分配的不断调整最终产生土地承包经营权。

其次，从经营权能到权利同样严格遵循了“权能分离理论”，认识此次权能重新分配的基础在于厘清权能的上位权利。如前所述，有学者提出，“两权分置”形成过程中土地所有权分离出土地承包经营权，之后，其仍然为土地所有权，然而，此次权能分离后土地承包经营权转而成为土地承包权，因此认为违背了权能分离理论[2]41-42。深刻挖掘对经营权能的继承与发展，进而发现，事实上此次权能分离是将所有权中的权能再次转移而非土地承包经营权，不能以权能的当下归属忽视其源于所有权的本质。据此，依然应遵循维持所有权不变，而不是必须维持土地承包经营权不变，土地承包权的命名是对新的权能集合与具体权利功能相结合而赋予的称谓，而非直接由土地承包经营权变性而来。

综上，部分学者以违背“权能分离理论”为由质疑“三权分置”改革，进而否定经营权能上升为权利，主张维持土地承包经营权不变，以债权性流转实现放活土地经营权的政策目标，此种观点，既忽视了权能分离中权能归属问题，又忽视了社会期待和中央农地改革意图。换言之，理顺农地“三权分置”有必要意识到改革基础在于所有权的权能分离，并非基于土地承包经营权的权能分离，更不是直接由土地承包经营权变性而成。农地“三权分置”的关键在于进一步放活土地财产价值，在此意义上，土地经营由经营权能转向独立权利既回应了社会期待也兼顾了权能分离理论。

二、关于经营权物权化的法理解读

现行立法确认了抵押权的物权属性，抵押权的优先实现源于物权优先于债权和物上请求权，依此法理，有学者指出经营权承载着促进农民和农业进一步发展的功能，其必须成为一项独立物权，只有这样才能充分实现其财产价值[11]。相较而言，土地租赁债权无法保障转让中的交易安全，也无法满足设置抵押的需要，在“三权分置”的法律实践中，同样需要将中央文件提到的经营权确定为物权，才能够满足权利需求[12]。但有学者认为，倘若将土地经营权上升为物权就会形成同一物上并存两个内容相近用益物权的状态，违背了“一物一权”原则[13]。这一质疑的提出，直接关系到经营权上升为独立权利的属性定位，为回应该质疑有必要厘清承包权与经营权的关系，就此作如下几点梳理：

(一)法律实践中经营权的独立性

《物权法》将土地承包经营权确立为一项独立用益物权，于是法律文本中未进一步明确提出农地经营权，在这个意义上，不能简单地认为我国已经忽视了农地经营权的存在，而是要结合相关立法及具体实践予以分析。由于我国将土地承包经营权主体限制为农户，以至于在权利具体运用过程中，为满足土地流转的需要，事实上土地承包经营权体现为承包权和经营权两种权利。

首先，从既有立法上分析，土地承包权并不是提出农地“三权分置”之后新生的一种权利[14]，《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”就此客观而言，上述规定中的“有权”是否暗指“承包权”学界虽并未明确，但从条文具体内容来看，农地分包时农户可以落实承包土地的权利，“土地承包”被赋予了权利设定的法律含义，基于此，意味着“承包权”本质上可以被解读为一项民事权利。

其次，从权利的具体内容来看，农地经营过程中农民有权对确定区域的承包地占有和使用，完全有权自主组织农业生产和处置产品，也可以基于流转合同向第三人流转，因此，土地利用过程中农地经营同一般民事权利一样具有独立的权利内容，尤其是将土地向非农经营主体流转时，此时的经营者并不享有土地承包权而是基于合同享有上述以经营为内容的权利，事实上，实践中的此种流转模式已经绕开土地承包与土地经营的相互掣肘，进一步肯定了经营权本应具有的独立性。

最后，从所涉及的权利主体来看，土地承包经营权关系到发包方、承包方、经营者三方主体，发包方与承包方之间的权利关系是集体成员享有共同所有权的载体，其核心是土地财产收益的分配，实现社会保障的普遍性；承包方与经营者之间是基于土地具体利用而确立的权利关系，其核心是土地资源的开发，实现物质资源的合理利用。本质上，三者之间追求了两个不同层次的价值目标，而两个价值目标的实现又分别依托于土地承包与土地经营，因此，土地经营承载了相对独立的权利关系与社会功能。

据以上分析，正如学者所言，事实上承包权和经营权体现出既可以合二为一，也可以相互分置的独立关系[15]。但现行《物权法》通过土地承包经营权将两者合二为一加以规定，忽视了二者分置的制度优势，同时，“三权分置”的立法尚未架构出来，人们仍固化于对土地承包经营权的认知，而忽视了承包权与经营权的可分性，但这并不应否定现实中农地承包权与农地经营权的独立存在。

(二)符合缓和物权法定的理论旨向

现实中经营权的独立存在，实质上其源于社会主体对新型权利的需求，当前中央正是以农地“三权分置”为政策导向予以回应。但有学者提出，现行立法没有规定土地经营权，它不是法定的民事权利[16]，这一论断以物权法定对经营权予以质疑，忽视了社会发展中物权更新的迫切需求。

首先，物权法定起源于罗马法[17]，从罗马法来看，唯有破除物权法定的僵化性，才能应对时代变迁对法定物权的渐次性突破，罗马法在坚持物权法定的同时设置了相应的缓和机制。细言之，在他物权体系越见完善的过程中，为了协调社会需求与法律需求之间的矛盾，其物权法定主义不断退让，例如：采用“从上位概念中分离并与之并列”的法律技术，开启了将地上权由债权向物权的转化，以维护新型土地利用关系的稳定，同时，罗马法上还运用立法和法律解释对物权内容予以适度扩张，从而缓和物权法定与社会需求之间的矛盾，正是基于法律技术上对物权法定的适度缓和较好地满足了人们多样化的利益需求，也才激发了罗马法用益物权制度体系的生长与建立[18]。

其次，我国采用了物权法定主义但并未规定物权法定缓和，随着人们利益需求的多样化，社会生活和司法实践中出现的新型物权无法予以确认，对社会经济发展造成了一定的障碍，近年来，学界一直呼吁物权法定主义的适度缓和[19]。罗马法上的物权法定被大陆法系多数国家所继受，但在立法中对物权法定的态度与罗马法存在差异，物权法定的僵化性渐次凸显。于是，有学者指出社会生活永远在演进之中，立法者不可能穷尽一切物的利用关系，从而及时在立法上归纳出所有物权关系[20]，各国正纷纷通过立法、判例、习惯法来克服物权法定带来的弊端，从而，在世界范围内出现了物权法定的缓和倾向[21]。当前，我国正处于经济快速发展阶段，一些物的新型利用关系逐渐涌现，在物权法定缓和的趋势下，这些具有物权特征的新的利用方式同样应当受到物权制度的保护。

最后，目前社会各界极力呼吁农村土地财产权向市场化发展，其中，经营权的物权化是落实农地市场化改革的核心，然而，由于立法上并未确立经营权的物权地位，新型经营者所享有的经营权能与其对土地利用的实体权利需求严重失衡，以致于农地市场化改革遭遇深层阻隔，必须突破原有制度框架。因此，在物权法定缓和的趋势下重新审视土地物权体系的应然变化与经营者现实需求，经营权物权化既是经营权从权能到权利蜕变的契机，更是使经营者权利状态与保障需求相吻合的制度回应，据此，不能简单以土地经营权暂时不是法定的民事权利而否定经营权物权化。

(三)物权化对一物一权原则的遵循

基于经营权与承包权的独立性，将土地经营权塑造为物权必须厘清二者的权能关系，以此回应关于“一物一权”原则的质疑。目前，中央提出农地“三权分置”，农地经营权上升为独立权利意味着将占有、使用权能向农地经营权转移，农民依然保有基于身份属性的收益权能。同时表明，在农地“三权分置”中，农民基于身份所享有的承包权仅包括依据承包地取得经济利益的权利，不再包括农地的占有、使用权能，土地实际经营者占有、使用土地所取得的收益，实质是土地产出的变现收益与农民基于承包地取得的收益之差，而非基于土地的收益权能产生。因此，在物权制度发展变迁的大背景下，认为土地经营权物权化违背“一物一权”原则，这一观点具有局限性，具体而言，“三权分置”下的土地经营权是实际经营者依法对农民集体所有并由农户享有土地承包权的耕地占有、使用的权利，而土地承包权是农户基于成员身份在土地上获得经济利益以实现社会保障的权利，承包权的实现与是否占有、使用承包地相分离。随着社会的发展，所有权的权能越来越复杂，在一物之上产生了越来越多的物权，理论界提出，一物一权原则同样鼓励当事人在一物之上设立相容的物权[22]，当数个互不排斥、互不否定的用益物权并存于一物时，并不违背一物一权[23]。因此，即使土地经营权物权化以后承包权和经营权均属于用益物权，由于两者之间的权能并不存在冲突与否定，也就并不违背“一物一权”原则。

综上所述，在具体法律运用中，经营权和承包权从本质上各自独立，同时，当前农业发展正向新型土地利用关系迈步，物权法定下的土地权利体系已无法适应时代需求。借鉴罗马法采用“从上位概念中分离并与之并列”的法律技术将地上权由债权向物权的转化，当前分置出经营权和承包权既具有实践基础也遵循了“一物一权”原则。如此，学界应该继续加强土地经营权物权化的相关立法研究，以期加快将独立经营权纳入物权治理的法制轨道。

三、关于物、债二元建构的立法审视

2016年10月，中央印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确指出：“完善‘三权分置’法律法规，加快农村土地承包法等相关法律修订完善工作。”至此，中央关于农地“三权分置”改革的立法意蕴日渐明晰，土地经营权的落实即将步入立法轨道。然而，部分学者对经营权的法制路径，提出了物、债二元建构的论述，对此，笔者认为有待进一步商榷，有必要对经营权立法所涉及的法理进行梳理，从立法定性与立法技术所决定的属性与效力的本质区别予以考察。

(一)二元建构类型化的标准及其理由

目前，见之于农地“三权分置”改革，相关学者对土地经营权物权化提出了各自的见解，其中，部分学者提出将经营权类型化，以此实行物权与债权二元建构，但学者之间就二元建构的类型化标准并未达成一致，有待于进一步甄别。

首先，根据土地承包经营权流转方式的差异，将以转包、出租、入股方式取得的经营权界定为债权，互换与转让方式取得的经营权界定为物权[24]。持这一观点的学者认为，农地“三权分置”下，土地经营权应当分别属于物权与债权两种权利性质：其一，根据现行《农村土地承包经营权流转管理办法》和《农村土地承包法》的相关规定，土地转包、出租、入股时依托于流出方与流入方签订的合同，土地经营权具有相对性、短期性、自治性的特征，应属于债权法律关系；其二，根据现行法律，互换与转让发生在农户之间，一方权利丧失对方相应取得，在此过程中互换和转让的是并未发生承包权与经营权分离的完整的土地承包经营权，因此，认为基于对土地承包经营权的物权定性，以上两种流转方式取得的经营权作为土地承包经营权的一部分，也应属于物权性质。

其次，根据是否划定具体的地块将土地经营权分为确权确地、确权确股不确地两种类型，立法上将前者界定为债权，后者可以界定为用益物权[25]。持此观点的学者认为：一方面，经营权并非只有物权化才能保障经营的稳定，也并非只有物权化才能激活农地的担保功能，实践中已经存在采取债权性经营权质押或将其流转收益纳入应收账款质押，以此发挥农地融资功能；另一方面，认为学界所谓经营权物权化是在土地承包经营权之上派生出权利用益物权，对于确权确地之经营权这种多层权利客体理论缺乏法理支撑。但同时也认为，对不同类型经营权分别辨析，也更利于深刻掌握经营权本质上的多样性，实践中，通过招标、拍卖、公开协商等方式将确权确股不确地的经营权交给新型经营主体经营，这一实践形式与现行法规定的特殊承包方式基本相当，因此，认为可以将此类经营权纳入物权。

最后，依据土地经营权是否登记颁证为区分标准，将经营权分别物权化与债权化，从而构建债权与物权并置的二元法律制度[26]。学者认为，“三权分置”下将农村土地经营权定位为物权，无疑对经营者权利保护具有更大力度，也符合土地的不动产属性，但于我国现实国情却并不可取。其理由主要包括：其一，从农地流转的社会环境来看，相当一部分土地的流转都是在熟人社会之间进行，借助于熟人之间人情规则的约束即使没有进行登记也不会出现权利不清的问题；其二，如若强制要求进行登记，既违背了流转主体之间约定的随意性，也无疑增加了土地经营权流转的成本。因此，主张在农村土地经营权法律制度设计上，尽可能在保障财产稳定和交易安全的基础上，追求效率与快捷，摒弃单一的物权属性设计。

(二)从立法定性对二元建构的考察

根据近代私法理论，物权具有绝对性，是对世权，而债权具有相对性，是对人权，两者界限分明，由此，“三权分置”下土地经营权的制度设计，必须先回答土地经营权应当是物权还是债权的基本问题，以此决定二元建构下法律文本的准确表达。

首先，从经营权的债权化考察，基于社会效用来看，实现土地经营权抵押融资已然成为维系农村土地新型利用关系的价值基础，农地“三权分置”就是要强化土地经营权的财产性，建立统一、高效的土地流转、融资市场，这也是我国未来农地产权市场发展的一大趋势。然而，囿于债权性质的土地经营权并不能成为抵押权的客体，倘若将土地经营权继续确立为债权，其抵押融资功能的实现必然面临困境。进而，在“三权分置”视角下审视土地经营权债权化，有学者认为，非物权化的土地经营权在我国现行立法框架下已然明确，如若立法仍试图将土地经营权确立为债权，此举有悖于农地承包权与经营权分置的初衷[12]156，换言之，当前将土地经营权确立为物权才是此次农地改革的价值定位。

其次，从立法定位来看，立法上应当关注的是土地经营权究竟属于物权还是债权的问题，而非基于登记等构成要件所影响的法律效力问题，虽然我国《物权法》第127条第1款、第129条、第158条等，对土地承包经营权、地役权的立法采用了债权意思主义的物权变动模式，进而明确了未经登记不得对抗善意第三人，有力地排除了物权的对世效力，但上述法条中的土地承包经营权、地役权的物权属性依然受到立法的确认[27]。现行法律体系下，物权与债权作为财产权的两种重要类型，彼此区别明显，因此，土地经营权作为一种权利不宜根据登记与否等客观条件，在法律文本中出现物权性质经营权和债权性质经营权两种表达，上述所列类型化标准影响的只是权利效力，而非权利属性。

(三)对二元建构基本论述的逐一反思

制度的生成或蜕变最终落脚于法律文本的表达，如若《物权法》等将农地经营权规定为物权的情况下，再将其他类型的农地经营权以债权化为目标规定其为债权，显然，既有悖于立法的简易逻辑，也是将立法技术上即可解决的问题复杂化。

首先，以流转方式或实践形式作为经营权属性界定的分水岭，在现行法中确无先例可循，有待深思实践并加以法理商榷，而且，就目前来看，已经凸显出以下两点不足：其一，以不同流转方式界定经营权属性的理据表述完全是依循现有立法，单纯以现有流转方式界定权利性质，并不构成对本论域经营权法律性质的阐释，却又冠以“三权分置”改革，略显自相矛盾，无助于本论域研究的推进[28]；其二，以实践形式的差异界定土地经营权属性，虽然结合了实践，但实践中并非只有入股一种流转方式，而且入股形式也呈现多样性，如此，此分类标准在立法上并不周延，自然不符合科学立法的要求。

其次，如前所述，土地承包经营权变动模式上采取债权意思主义，但据2011年有学者对广东省参与农地流转农户的1 072份问卷显示，特殊的人地关系与情感交易，使得农地流转在达成合约的形式上大多采用口头协议，权利保障依赖于亲情、人情构建的关系网以及村庄“声誉”机制，分析结果显示，由于关系型合约的实施容易受社会环境的影响，农地纠纷发生率高达8.65%，此种权利保障机制的不稳定性已然是引发农地流转纠纷的关键因素[29]。与此同时，随着城乡二元体制的渐次突破，新型经营主体向农村涌入，农村熟人关系的社会结构逐渐蜕变，农村土地权益变动不再仅仅是集体内部的私事，为保障土地经营权的交易安全，有学者提出，立法上土地权益变动模式有必要采债权形式主义[30]。因此，如何平衡效率与安全的价值取舍，有待于结合信息化对登记成本的降低作进一步的斟酌。

四、结语

随着农地“三权分置”提上土地制度改革的议程，为建立更加完善的土地权利体系，经营权建构路径的抉择经历了较长时间的理论探索。研究发现，为保障土地权利与现实状态相一致，依据权能分离理论重新优化权能配置，从而产生新型权利即土地经营权，同时，土地经营权物权建构既遵循了法理也回应了实践需要。进而从立法来看，法律文本中农地经营权以物权属性定位更符合此次农地改革意图，至于物权定位下的经营权是否采用债权形式主义变动模式，其时机是否成熟还有待于进一步探讨。