错误出生的医疗责任担责形式分析

摘 要 面对国内错误出生的医疗案件的频繁出现以及国内法律对相关问题并没有做出明确具体的规定的现状，本文就错误出生概念的提出、错误出生的类别、错误出生的责任承担形式、目前国内立法及司法现状以及相关立法建议等几个方面进行论述，着重分析就目前国内立法现状应当适用侵权责任相关法律解决错误出生，以至于更大限度的给予受害者相应的保护。

关键词 错误出生 侵权责任 精神损害赔偿

作者简介：马骁彧，天津市东丽区人民检察院办公室。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.250

一、错误出生的提出

我们先从一个案例着手开始分析：

2013年11月27日，杨秀莲在莱芜市妇幼保健院做了羊水穿刺，采集标本进行了胎儿染色体核型分析。检查结果为G显带染色体320条带水平未见明显异常，检查者为莱芜市妇幼保健院检验科医师周娜。2014年4月13日婴儿（吴晨晰）出生，2014年4月22日对吴晨晰抽血进行染色体核型分析，结果为21三体唐氏综合症。后得知，周娜不具备相应的检查资质，第一次检查有异常未检查出来。有证据证明，周娜知道出事后，用原先的标本再次做了染色体核型分析，得出21三体唐氏综合症的结论。这是一个典型的错误出生的案例。

（一）错误出生的概念

所谓的错误出生就如这个案例一样，错误出生又称不当出生，是指父母因接受了有过失的遗传咨询或产前检查，以致让这些父母在不知情的情况下生下有先天缺陷的孩子，违背了父母最终生育的初衷。

（二）错误出生的分类

1.胎儿的缺陷检测

在产前检查或者产前遗传咨询的过程中，因医生的过失，未能检测和诊断出胎儿的先天残疾，或者虽检测出胎儿的异常，却疏忽大意没有告知孕妇做进一步检查，向父母提供了错误或者不准确的信息，基于对医疗机构的信任，认为胎儿是健康的而未堕胎，使有先天缺陷的孩子出生。

2.父母的遗传病史检测

未怀孕的父母在决定生育孩子后去专业的医疗机构进行遗传病的相关检查以至于避免对后续胎儿的影响，但由于未诊断出遗传病问题以至于出生的孩子具有遗传病。

二、错误出生的医疗责任承担形式的判断

明确错误出生的医疗责任承担形式是确定如何进行维权的关键。错误出生属于医疗事故的一种，因此对于错误出生的医疗责任有两种：一种是侵权责任;一种是违约责任。

（一）违约责任

违约是指，《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在错误出生中，违约指的是，消费者在挂号缴费之后就相当于与医疗机构订立了合同，对于做产前检查的妇女来说，医疗机构基于合同的义务对胎儿的状况进行准确的告知。因医疗机构没有注意到应尽的义务，违反了约定的内容，向孕妇及其亲属提供了错误的信息，导致他们认为自己的胎儿发育正常，于是生下婴儿。 有先天缺陷的婴儿需要比其他正常的孩子更多的精神和物质上的照顾，于是对妇女及其家庭造成了经济和精神上的损失，故可以提起违约之诉。

（二）侵权责任

错误出生中的侵权指的是，根据《侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由于医生的过错行为对其先天残疾的孩子的父母获得错误的诊断信息，以至于造成经济负担和精神压力，应当承担侵权责任。

（三）错误出生案件适用侵权责任的必要性

侵权行为是指侵害了他人的合法权益的行为，也就是说是侵害了某人所拥有的某种权利，明确被侵害的客体是成立是否侵权的重要依据。因此在错误出生中，确定被侵害了哪种权利成为了关键。

1.保护父母知情权的需要

（1）中止怀孕和自由堕胎的权利。在美国，原告提起错误出生的诉讼，主要是以被告侵害其“中止怀孕”和“自由堕胎”的权利，法院也支持了这种观点。堕胎问题在西方国家由于宗教和文化的影响有很大的争议，但是在我国，错误出生中的堕胎问题不违反伦理道德，也不违反法律，而是我国计划生育的必然要求。所以在我国可以主张这种权利受到侵害，但是我不赞同这种观点。我认为孕妇即使在医疗机构没有告知她正确的胎儿的产前状况时，也仍然有“中止怀孕”和“自由堕胎”的权利，因为这两种权利不是建立在孕妇需要知道自己的胎儿不健康的前提下，父母知不知道自己的胎儿存在先天的遗传病问题都可以选择中止怀孕和自由堕胎，所以我认为在错误出生中侵害的不是“中止怀孕”和“自由堕胎”这两种权利。

（2）知情权。消费者的知情权，是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。 根据《消费者权益保护法》的规定，“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”相对

应的是经营者的告知义务。根据我国《母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的;（二）胎儿有严重缺陷的;（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”错误出生是由于医疗机构在产前检查是向孕妇及其亲属提供了错误的信息或者对未怀孕的父母提供了错误的遗传病信息，侵犯了作为消费者的父母或准父母知道胎儿的先天疾病或自身的遗传病问题，违背了法律规定的注意义务，导致孕妇及其亲属做出了错误的判断，产下有先天缺陷的孩子，与他们的初衷相反，因此我认为侵害的是孕妇及其亲属的知情权。孕妇去做产前诊断的意义在于她希望通过医疗机构的专业检查可以对是否需要堕胎或是否怀孕做出准确的判断。产前诊断的医疗行为具有很强的专业性，医疗机构运用专业的知识和技能，应当向孕妇及其亲属提供正确的胎儿的情况，由于孕妇对医疗机构的信任与依赖，她会依据医疗机构所提供的信息做出是否堕胎或者是否怀孕的决定，这一点是毋庸置疑的。因此医疗机构能否保护患者的知情权就显得尤为重要了。如果信息错误，孕妇就会做出錯误的判断及其决定，于是将有缺陷的孩子生下，使他们忍受精神和经济的压力。

2.填补精神损害的需要

父母本以为进行产前检查就可以避免有生理缺陷的婴儿出生，他们对孩子的出生充满向往，是无限喜悦的。孩子是父母的天使，父母可能会将很多对未来的希望都寄予这个孩子，但是由于医疗机构的过失行为导致有生理缺陷的婴儿出生，背离了父母生育孩子的初衷，孩子对于父母的重要性，使得父母遭受的精神上的打击和对残疾孩子的将来可能面临的不幸所产生的忧虑、不安和担心可能会加倍。 这些精神损害是显而易见的且不容小觑，应该得到赔偿。因为在违约中孕妇只能对物质上的损失要求赔偿，对精神损害赔偿这一方面很难得到主张。当然虽然没有明确的规定，但目前也出现了不少就违约提起诉讼而要求精神损害赔偿得到支持，但我认为还仅属于个案范围，所以如果就违约提起诉讼而要求精神损害赔偿，我认为不会有大部分案件得到支持，在没有明文规定的情况下，就相当于给予法官较大的自由裁量权，对于我国而言，大部分法官还不会选择激进的方式裁判案件，更多的会支持有明文规定的。所以我认为采取侵权之诉更为合理。

注释：

①姜传明.错误出生及其损害赔偿研究.2009年5月1日.

②权俊玮.错误出生案件的侵权责任分析.吉林大学.2010年5月17日.

③虽然合同具有相对性，但仍认为孕妇及其亲属都可以就违约提起诉讼。

④《消费者权益保护法》第八条和第九条.

⑤艾尔肯.医疗事故的精神损害赔偿责任.河北法学.2005年6月24日.

参考文献：

[1]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社.2001.

[2]邵冰雪.错误出生性质及损害赔偿问题探析.广西政法管理干部学院学报.2007（1）.

[3]张红.错误出生的损害赔偿责任.法学家.2011（6）.