大数据背景下政府数据公开的障碍分析与对策

摘 要 随着大数据时代的来临，公民对于政府信息公开的内容，要求有了不同变化，对于信息公开的目的应从监督廉政转向促进经济发展。新环境下《政府信息公开条例》仍然具有足够的弹性可以调整目前存在的法律关系。但是其需要在依申请公开方面细化规定，同时可以探索政府信息有偿公开的相关规则。

关键词 大数据 《政府信息公开条例》 政府数据 有偿公开

作者简介：张冰剑，华东理工大学法律硕士研究生，研究方向：信息数据、知识产权。

中图分类号：D630 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.188

随着科学技术的发展和进步，如今社会已经进入大数据时代，在信息量爆炸，传播迅速，种类繁杂的条件下，能够掌握对大量数据的即时处理技术，就能够创造出人意料的财富价值。而政府作为坐拥大量数据的“数据大户”，其数据开放的义务，形式，依据，范围均需要加以明确。目前对于政府数据公开的最直接法律依据是2008年实施的《政府信息公开条例》。然而由于立法时时代的不同，社会背景以及科学技术的差异，使得《条例》的立法目的、宗旨，以及其中的具体规定并不能适应如今时代的要求。虽然在该条例创立时有部分前瞻性的规定，并且在对其的修订中明确指出要以开放为原则，不开放为例外。但是其包容性仍然不能够满足当下人民对于权利的呼声，需要更深层次的解释分析以至修改。

一、新背景下并没有制定新法的必要

《条例》之所以自然而然的成为了政府数据开放所依据的直接法律，是因为政府数据开放与政府信息公开之间天然的继承关系所致。事实上，两者之间确实存在非常多的相同之处。就文意层面而言，政府信息与政府数据就是某种特定的，即以政府作为主体的信息和数据，其本身仍未超脱数据与信息的范畴。有学者指出，政府数据开放中的数据相对于政府信息公开中的信息而言，更强调的是“原始数据” 。

也有学者认为其特别强调了“元数据”的开放 ，可以看出，多数学者对于信息与数据的区别标准是在于该信息内容是否经过行政部门的加工。从这个角度来看，实质上是人为的将信息一词区分为了广义和狭义两个层面。然而《条例》中对于政府信息的定义是政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。其中并不能当然的得出此处信息应当做狭义解释的论断，事实上，实践中也没有出现过因信息尚未被政府加工过而将其排除在政府信息之外的例子。

从另一个角度看，我国在对于个人信息保护的研究中，并不区分个人数据与个人信息 ，两词混用的情况并没有造成学术上的混乱，更多的只是为了表述口径统一而单独使用“个人数据”或“个人信息”。同理，政府信息也可以包含政府数据的内涵与外延，从定义上看，《条例》似乎已经预留了足够的空间。

也有学者将研究目光放在公开和开放之间 ，认为公开是政府的单向行为，而开放则是公众与政府之间互动的双向行为，公开更注重的是公众能够获得信息以知悉政府情况的权利，而开放则更注重公众对于政府数据的开发再利用的权利。这个观点也值得商榷，事实上，《条例》第一条即规定了其宗旨是为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。这里提及了政府信息（数据）将用以服务于公众的生产生活以及经济社会活动，而对于此处的“服务”如何解释，笔者认为应当结合政府信息的权属以及信息的特点加以分析。多数学者倾向于认为政府信息有着类似于公共财产的属性，是人民委托政府加以保存处理的社会共有财产，对于其管理也应当参照公共财产进行，主要是保障公众能够公平，合理的获取资源，避免出现公地悲剧，笔者赞同这种观点。而大数据时代信息数据又具有其特殊的、不同于一般财产的性质——可复制性。导致对其利用并不会导致该财产权益的减损，也不会妨碍他人同样的获取与利用该资源。因此便突破了公地悲剧的桎梏，从这个角度看，没有理由对公众利用、分析、处理政府信息做出现有禁止性法律规定之外的限制。因此，《条例》中服务应当理解为允许公众自由地获取、利用、处理、加工、以及据此获取收益。

可以看出虽然《条例》是在十年前实施生效，但从内容的包含度上其完全能够覆盖到大数据时代对于政府数据公开的范畴。因此，目前阶段并没有必要单独制定《政府数据开放法》，而是应当考虑在现有法律框架内进行补足，使得《条例》能够更好的适应时代变化。

二、 大数据时代公众需求重心的偏移

《条例》初制定之时，其立法宗旨的重点是提高政府透明度，促进依法行政，打造“阳光政府” 。公众对于《条例》以及政府的关注重点也在于其是否给与了政府足够的公开其行政内容、依据，接受公众监督，严格遵循法治的义务。与此对应，《条例》中的内容设计也大多偏向于监督政府权力的运行，抵制腐败的滋生。这一点，从《条例》中详细规定的政府主动公开义务的内容范围就可以明显的看出。纵观全《条例》第二章，足足四条均在规定政府需要主动加以公开的信息内容。而再看其内容，从法规政策等执法依据到城乡建设管理、赈灾抢险物资分配使用，均是站在防止政府内部“暗箱操作”，减少贪污腐败以及保障权力合法的角度加以规定。反观依申请公开的规定，则只有短短一条，并且还附带有目的限制。立法宗旨以及主要目的导致了《条例》的内容出现重主动公开，轻依申請公开，重视政府权力监督，轻视政府数据利用。限于当时的社会背景，如此情况算是常理使然。但随着大数据时代的来临，公众对于政府信息数据的需求与其目的都发生了显著的转变。公众对于发掘政府信息数据中的潜在价值，并对其进一步进行商业利用的欲望愈发高涨。众多行业都随之发生了模式变动甚至改革，如二手车交易公司可以汇聚统计车辆事故发生信息以及受行政处罚历史，从而利用其给二手车辆定价；IT企业可以利用政府信息数据寻找潜在用户（如发现客户需要注册公司，申请商标等）从而实现广告的精准投放。随着公众对于政府数据信息的获取目的变化，公众对于所需要的信息内容即目标信息也随之变化。伴随而来的便是原《条例》所明确规定的政府主动公开的内容逐渐与公众需求发生偏离，于是公众开始探求从依申请公开的路径来满足自己的诉求。根据中国裁判文书网的检索结果，从2008年6月1日起到2014年12月31日为止涉及依申请公开的案例总共2036件。而2015年一年的依申请公开案例就有3558件，并且至2018年逐年上升，正好与大数据的兴起以及其所带来的商业模式变化浪潮吻合，正面印证了公众对于政府信息的需求已经不仅仅局限于主动公开之事项，而是愈发注重依申请公开的内容。

发生此种现象，其原因就在于公众对于政府信息数据的需求重心发生了偏移，从原来的监督权力转向经济价值的创造。又由于大数据具有广泛的适应性，几乎各行各业均可以通过大数据技术实现行业革新，此便造成对政府信息的需求量大，需求内容繁杂广泛并最终超越了主动公开可以明确规定的范畴。而《条例》中对于依申请公开的规定又过少，过于笼统。由此完善《条例》中依申请公开的相关规定便成为了当务之急。

三、依申请公开相关法律的问题与缺失

依照《条例》的规定，当下对于政府信息公开的排除规则主要是第八条所规定的“三安全一稳定”原则，第十四条所规定的《保密法》及其他法律、法规和国家有关规定另有规定的排除以及涉及“国家秘密、商业秘密、个人隐私”的信息的排除。而按照由于规定比较粗糙，不能够满足实际适用的需要。在2017年6月6日国务院法制办发布的《条例（修订草案征求意见稿）》中，虽然对于公开的例外情形、“内部信息”、“过程性信息”等内容做出了进一步的规定，但其内容仍然存在缺陷，需要在新背景下进一步分析。

（一）“内部信息”

内部信息又称内部管理信息，为行政机关在从事内部管理活动、履行内部管理职责时所产生的信息。诸如行政机关内部行文的请示、报告、批复、会议纪要、抄告单等文件和资料等都属于内部信息的范围。对于内部信息是否属于应当不予公开的范围，学界一直处于争议状态。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发[2010]5号）（下称《意见》）中第二条指出政府所公开的信息应当满足正式、准确、完整三个条件，因而规定过程性信息与内部信息一般不作为公开信息。该项规定虽然在实践中被诸多学者认为是内部信息不予公开的直接依据，然其对于不予公开的说理不够充分，所用词汇也模棱两可，适用存在争议。有学者则认为应当对该类信息进行个案分析，将其分为对外部不产生行政影响的信息以及对外部会产生行政影响的信息，并将后者归入了应当公开的范围 。笔者认为是否落入依法不予公开的信息范围，应当立足于其公开是否会造成某些法益上的减损，而于其效力如何，正式与否无关。而造成哪些法益的减损可以导致信息被不予公开，则要依照法律的具体规定判断。譬如行政机关内部的人事管理、财政管理、机关管理、物资设备及其他后勤管理事务中的信息，其公开往往可能导致行政部门内部公务人员的个人隐私，或国家秘密暴露，则此时应当套用《条例》相关原则对其做出不予公开的决定，而不应当仅仅以其为内部信息而拒绝公开。站在保障廉政以及促进经济发展的立场上看，政府应当尽可能地公开其能够合法公开的所有信息，如若信息本身涉及国家秘密，个人隐私或者商业秘密，也不违反《条例》及其他相关法律的规定，则无论其是否对外部存在行政影响均应当予以公开。至于所公开的内容是否满足正式、完整、精确的要求，笔者认为认定某信息为政府内部信息并不能当然得否认其不满足上诉三个性质。事实上“正式”这一要求应当是约束政府公开信息时的行为，而并非其信息内容所需要具备的条件，而完整、精确则是对信息内容本身所做出的要求，其目的是保障信息内容的真实有效，《意见》第二条也对满足三性要求的信息做进一步的阐明，需要其可以满足申请人在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。而是否能够在生产科研等领域使用，或是在诉讼程序中作为书证使用的关键是在于其所表现内容的真实性。因此，是否属于政府内部信息并非信息是否免于公开的条件。

（二）防止申请权滥用与依申请公开机制

虽然无论在《条例》制定之初还是如今的大数据时代，政府信息公开法的宗旨都是尽力维护公众的知情权，但是是权利就有可能会被滥用，而申请政府信息公开的权利一旦被滥用，则会直接导致政府资源的浪费，因此在防止权利滥用方面，《条例》第十三条给依申请公开增加了一个目的性限制，即为了自身生产、生活、科研等特殊需要。但是该条规定的效果并不理想。由于本身的字意模糊，使得在不同行政機关以及公众对于规定中“等”字的理解难以统一，而生产、生活、科研三个具体目的本身就非常宽泛，使得该条规定几乎没有起到应有的限制作用。而实践中，对于申请主体的申请目的，行政机关即没有权力也没有能力进行逐一审查，加上《条例》没有对申请目的的举证责任做出分配，使得该条款成为了空中楼阁。而《条例（意见稿）》中取消了申请目的限制，但却没有给出其他防止申请权滥用的机制，仅在第二十九条中对于申请中应当包含的内容做出了一定规定。

因此不难预见，对于防止申请权滥用问题《条例（意见稿）》依旧没有给出对策。另外，《条例（意见稿）》还明确规定了行政机关提供政府信息不得收取费用，此一条更是可能成为助长权利滥用者气焰的工具。

除了对于权利滥用的限制问题之外，《条例（意见稿）》第三十四条还规定政府所提供的信息应当是已经制作或者获取的，并否认了政府除了进行可区分处理（脱敏）之外的其他对现有政府信息进行加工分析的权利并公开的权利。而在大数据背景下，政府所公开的信息可能并不能够直接满足公众的需要，如当公众需要对某一部分含有个人隐私的政府数据信息进行统计分析时（得出不含隐私信息的统计信息），但凡政府自身没有该统计分析信息而是只有原始信息，则政府无权对原始数据加工分析之后再公开，而是只能对申请人公布原始信息，再由申请人自行对信息进行加工分析。在这个过程中，政府需要对每一条信息做出区分处理（脱敏），在数据需求量庞大的今天，这个工作可能就已经需要耗费相当的政府资源，而申请人则需要在大量经过脱敏处理的原始信息的基础上进一步做出统计信息。一旦政府的脱敏过程出现问题，当原始信息中的隐私没有被完全脱除，则可能会造成隐私显露的风险，当原始信息中某些不涉及隐私的内容被误脱除，则可能会造成申请人目的无法实现的尴尬情况。事实上，直接如果直接由政府对原始信息进行加工处理从而公布申请人所需要的统计信息，则不会出现上述问题。但由于《条例（意见稿）》明确禁止政府对信息做出脱敏外的处理，以及无偿公开所导致的成本问题，似乎上述情况在现有的法制内无法得到妥善的解决。

四、政府信息有偿公开的可行性

《条例（意见稿）》中规定政府公开信息不得收取费用，且不得重新收集，加工处理政府信息的考量因素主要有二。

一是由于政府信息在目前被认为是公共财产，其产权原本就属于广大公众，在这个基础上公众对其进行获取、处理、利用不应当再付出额外的代价。且由于不存在公地悲剧的约束，尽可能的开放也是政府对政府信息应当遵循的宗旨，此看来似乎免费公开政府信息显得合情合理。

二是由于政府对公众信息的收集要受到最小原则的约束，其收集哪些信息，如何收集信息均应当以能实现必要目的所必要的最小程度为限。不可因为公开申请而特意去收集获取某些信息，如此一来可能会造成政府过量的获取信息，二来也超出了申请人固有的权利范围。

但如若执行政府信息有偿公开并非找不到正当性。首先，政府所收费用的依据是其对于申请人的公开申请所作之检索、筛选、加工等工作之费用，而非申请人获取所申请信息内容之对价。其次，如果不再完全限制政府对现有信息的加工、处理、分析，而是限制政府不得仅因为存在公开申请而再度或增加收集原始信息，使得仅仅可以在已经获取的原始信息的基础上进一步进行加工分析，此来便避免了政府获取信息的权力过分扩张，也符合最小原则。另外，由于申请人所付金钱已经包含了政府提供信息加工处理服务的对价，因此也不存在超越申请人权利范围的问题，不存在合理性障碍。

取消政府对于信息处理的限制，从另一个角度其实是增加了政府信息公开的范围，有利于保障公民的知情权，也迎合了时代的要求。对于信息的脱敏处理原本就属于信息处理的一种，除了上述限制政府过分获取信息外，没有理由仅将脱敏处理作为特殊对待而排除政府进行其他处理的权力。一旦政府能够合法的处理信息，则原本会因为《条例（意见稿）》第十四条被告知无法公开的信息便可以经制作后公开，更能够促进社会之发展。

除此之外，实行有偿公开还可以有效的防止申请权滥用，实现申请人权利与义务的平衡。

五、建议与总结

在本文上述分析的基础上，笔者建议取消关于内部信息一般不予公开的相关规定以及信息移交档案馆之后改变法律适用的相关规定，转而进一步完善国家利益、商业秘密、个人隐私以及经济稳定等例外情形，在信息处于行政机关时就做出其是否能够予以公开的决定。明确政府信息需要报经相关机构定密时的程序规定，如规定行政机关将信息报送的期限，报送后需告知相关申请人。

尝试考虑政府信息有偿公开，删除禁止行政機关做出信息处理加工的相关规定，改为禁止政府重新收集原始信息。制定有关信息脱敏的相关标准以及信息检索、处理收费的相关标准。建立配套的组织机构，可在市级政府中专设信息处理部门，模仿专利机构的组织构架与工作机制，统一受理和处理需要进行信息处理加工的公开申请。

健全政府数据开放体制机制，加强政府信息公开的法制化仍需要在实践中不断总结经验，正确分析社会变化与法律规范的契合程度，实现政府、个人、公众三方利益的平衡，保障经济、法治、社会的稳定发展，任重道远。

注释：

吕小刚.大数据视角下看政府数据开放.辽宁行政学院学报.2015（9）.24-27.

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程琥.《政府信息公开条例》的修改.国家检察官学院学报.2016， 24（3）.65-82.