法律视角下的药品虚假广告及其解决方案初探

文/ 权鲜枝 周为

近来，针对当下某些药品广告虚假宣传的声讨甚嚣尘上。无论作为普通消费者，还是同业竞争者，应作如何看待？本文将以法律的视角分析当下药品虚假广告问题，从我国目前实行的《广告法》《反不正当竞争法》《药品管理法》和《消费者权益保护法》等法律规定入手，探讨药品虚假广告频发的成因，并借鉴其它国家的经验，提出解决我国药品虚假广告问题的建议。

我国药品广告监管相关的法律法规

目前，我国法律体系对广告宣传行为的监管比较全面和严格。《广告法》第四条明文规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。从保护消费者的角度，原则性地限制了广告主的广告行为，不得虚假或引人误解。而《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。其从保护合法经营者和市场正当竞争秩序的角度，对经营者虚假广告作了禁止性规定。

针对关乎人身生命健康的药品领域广告行为，我国也有法律的特别条款和相应的特别法律法规监管。相关法律法规有《广告法》《药品管理法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等。一方面，相关法对可以作广告的药品类型做了限制性规定。依据《广告法》第十五条和第十六条的规定，麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。而前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。《药品管理法》第五十九条规定，处方药不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。也就是说，处方药是不允许在电视等大众媒体上进行广告宣传的。另一方面，相关法对药品广告的内容也做了限制性规定。《广告法》第十六条规定药品广告不允许出现以下内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。《药品管理法》第十六条同样也规定了药品广告的内容必须真实、合法，以国务院药品监督管理部门批准的说明书为准，不得含有虚假的内容。药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证；不得利用国家机关、医药科研单位、学术机构或者专家、学者、医师、患者的名义和形象作证明。对于违反上述规定的行为，相关法律法规也对广告主、广告经营者和广告发布者，甚至是代言人科以相应的民事法律责任 。此外，根据我国《刑法》第二百二十二条及相关司法解释的规定，对药品虚假宣传行为，情节严重的，以虚假广告罪定罪处罚。

可见我国法律法规对广告特别是药品广告的监管已经做了较为完备的制度设计，广告发布可以做到有法可依。然而虚假广告仍然屡见不鲜，特别是关乎生命健康的药品领域，更是虚假广告的重灾区。

药品违法广告屡禁不止的原因

药品市场庞大，销售利润驱动促使药品广告发布者频频打政策擦边球，甚至越界违法。而除去巨大的商业利益，笔者认为药品违法广告屡禁不止存在以下三方面原因。

1．虚假界定标准模糊，违法成本较低。从法律法规来看，虽然如前所述我国已经有一套比较完善的法律体系，但是仍然存在虚假宣传认定标准模糊、法律责任较轻等问题。汉语言较之西方语言重意象，这也给认定广告虚假宣传带来了困难。虽然我国《广告法》《药品管理法》等法律法规均对药品领域做了列举性地禁止性规定，药监部门和工商部门也专门出台《药品广告审查办法》予以监管，但是对于灰色地带如“文字游戏”“非药充药”等现象，特别是涉及药品和保健品领域，仍缺乏强有力的法律和理论支持。我国作为成文法系国家，执法和司法实践尊崇法律条文，对于非法律列举的禁止性行为，有关部门执法不置可否，这也给广告发布者留下可乘之机。此外，关于药品广告违法法律责任方面，我国已经取得了很大的进步。《广告法》中关于关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任的规定，已让我们很少看到明星大腕给药品站台代言。《广告法》对于违反药品广告规定的行为，在广告费用压法计算或明显偏低的，罚款上限也提至一百万元。于2018年开始实施的新《反不正竞争法》也对虚假或者引人误解的商业宣传行为的罚款上限提到了二百万元。但是，对于虚假广告所带来的动辄千万甚至上亿元的巨额利润，仍让一些商家铤而走险。

2．新药研发成本高，创新激励有待提升。目前，我国出台了很多新药研发利好政策，比如专利保护、数据期保护、药品上市许可持有人制度等。但是新药研发周期长，费用高，让许多企业望而却步，进而选择保守的，以销售为驱动的经营模式。而仿制药市场较为成熟，广告宣传是快速有效地实现销售增长的途径之一，特别是在非处方药、保健品等领域，企业针对大众进行洗脑式的广告宣传获得的销售利润更是立竿见影，因此相当多的企业仍将广告作为市场营销的重要手段，甚至在广告宣传上越界违法，选择在刀尖上舞蹈。

3．患者缺乏医药知识，对虚假广告没有鉴别能力。医药行业专业性较强，患者在承受病痛的时候，面对药物广告辨识能力较低，容易轻信。信息时代人们获取知识的途径广泛，但是针对专业领域特别是涉及生命健康的医药领域，信息传播缺乏便捷、权威、负责任的机构和渠道。小病、常见病患者了解诊疗信息可能会选择网络检索，或者信任广告宣传。这些无形中滋生了虚假广告泛滥的土壤。广告发布者也正是利用了患者的痛点，“忽悠”了无助的患者。

药品广告监管的措施与建议

针对药品广告出现的问题，与其痛斥广告发布者，不如全面思考如何化解问题，引导医药行业健康发展，还药品广告一个纯净、有法可依的环境。为此，笔者认为治理违法药品广告应从以下几个方面入手。

第一，相关立法机构可以借鉴西方的经验，从立法上严格规范广告宣传的真实性。美国对是否涉及虚假广告采用的是整体解释原则 ，美国《联邦贸易委员会法》第5条原则性规定了从广告所要表达的整体含义出发来判断其是否具有欺骗性，而不拘泥于广告中的某些具体内容或片断。我国属于大陆法系国家，不同于美国等英美法系国家，执法和司法机关断案依据主要是颁布的法律条文，司法判例等并不能作为法律依据。因此，执法者有时难免拘泥于形式，套用列举性条款，导致不法者钻制度的漏洞。执法者可采用实质大于形式的大原则，整体解释广告全部内容，严加管控药品领域广告，从严认定虚假广告。另外，在法律责任方面，对于直接关乎生命健康的药品广告，立法上应当进一步加大惩罚力度。比如，现行法律规定罚款的基数仅仅是广告费，不法者很容易恶意做小罚款额度，即便顶格罚款，二百万元的数额也很难达到法律的遏制效果。虽然，我国《刑法》及相关司法解释规定对药品虚假宣传行为以虚假广告罪定罪处罚，但是即便造成人身伤残的严重后果，最高刑期是二年，也很难达到刑罚的遏制作用。

第二，国家有关部门可以加大对创新药企的支持力度，引导社会资本进入，以使药企向重研发，重实效的健康方向发展。我国目前针对新药创新量身定做了专利保护，数据期保护，药品上市许可持有人等政策。但是，对于研发投入巨大的药企来说，如何渡过危机四伏的新药研发期仍然是手心捏汗。对此，特别是我国正处于转型升级期，更应从财税、科研基金扶持等政策方面 ， 加大对创新药企的政策支持 ，鼓励社会资本投向创新型医药企业。比如，美国有专门的美国国立卫生研究院作为联邦政府资助的国家级医药研究机构，对大学基础研究和应用研究以及技术开发方面资助力度巨大，日本政府2007年启动了“创新药物及医疗器械的五年战略规划”，每年的经费投入高达10亿美元。政府的激励和扶持能让更多的好药、特效药面市，给患者更多地选择，同时也让药企更符合治病救人的产业初心，从而从源头上削弱药企对于广告和夸大宣传广告的依赖。

第三，社会力量更应关注医药行业的发展，加大对医药知识的普及，提高患者自我药疗的能力。我们幸运地处于互联网时代，在这个足不出户就可知天下事的时代，患者最不缺的就是信息，然而面对浩如烟海的药品信息，只有勇于担负起社会责任的医药从业者和信息发布者，真诚用心地做好每一种疾病的研究，发布完善准确可信的疾病和药品信息，以及每一个普通的患者和消费者，学习交流正确的医药常识，仔细甄别广告内容，那么也许杜绝药品虚假广告就为期不远。