在女性就业领域的法制里程碑——回顾40年间的得与失

刘明辉

在举国欢庆改革开放40周年之际，笔者回顾其间中国在促进与保障女性就业领域的法制里程碑，发现在女职工特殊保护、生育保险、防治性骚扰等方面成果显著。

1979年12月18日，联合国大会通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》。1981年9月3日，中国成为最早的缔约国之一。该公约第11条确立了消除就业歧视、生育机能保护及社会保障等方面的国际准则，中国立法机关也努力将其转化为国内法。

1995年在北京召开了第四次世界妇女大会，其成果之一《行动纲领》是国际社会在赋权妇女和性别平等方面最全面的政治文件。在此指引下，我国于2005年将“实行男女平等是国家的基本国策”写进《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称妇女权益保障法）第二条，中国保护职业女性的积极态度和立法数量令举世瞩目，但是在立法理念、立法模式与立法技术等层面上尚需改进。

一、女职工特殊保护

改革开放后，立法在就业领域着力于对女职工的特殊保护。国务院于1988年制定《女职工劳动保护规定》（2012年修正并更名），这是我国第一部女职工劳动保护专门法规，对于解决女职工在职场因生理特点造成的特殊困难，保护女职工身心健康发挥了重要作用。1992年的妇女权益保障法、1994年的《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）、2007年的《中华人民共和国就业促进法》（以下简称就业促进法）和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）在以下领域分别树立了里程碑。

（一）禁止就业性别歧视

《女职工劳动保护规定》第三条①该条规定，凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。是中国首次禁止对女性实行就业性别歧视的法律规范。当时仍以国企为主流，此条款能够完全实施。1992年出台的妇女权益保障法第二十一条至第二十四条分别从“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利”的基本原则以及在录用与晋升标准、男女同工同酬、同福利待遇等方面提出具体的“不得歧视妇女”的要求。1994年，劳动法出台，将“性别”作为歧视的一种非法事由，并强调就业权男女平等，细化了国务院的规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”（第十二条）“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”（第十三条）2007年出台的《促进就业法》做了开放性列举：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”（第三条第二款）这在一定程度上满足了女性反对性别、年龄、外貌、户籍、残疾等多重就业歧视方面的现实需求。

除了上述实体法禁止就业性别歧视以外，促进就业法还赋予受害人直接诉诸法院的权利，而作为仲裁前置于诉讼的例外情形。此规定结束了1949年以来无招聘阶段就业性别歧视案的历史，出现了4位原告①化名为曹菊、黄蓉、马户和高晓。陆续起诉用人单位招聘“仅限男性”且胜诉的影响性诉讼。其中“郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校一般人格权纠纷案”是中国法院首次认定招聘阶段就业性别歧视的判决②浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1848号民事判决书。，且成为指导性判例。[1]84-88

（二）保障婚育自由权

婚育自由权源于《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）和妇女权益保障法。后者于2005年修订时增加规定：“各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。”（第二十三条）这是国家立法在就业领域首次对婚育契约自由的明确限制。此规定直接作为劳动仲裁和法院审理此类争议的法律依据，否定了在意思自治基础上的签字效力。2007年出台的促进就业法第二十七条重申了此项规定。之后，“在合同期内不得结婚”“三年内不得怀孕”“五年内不得生育”之类的约定条款基本消失。即使存在个别现象，其效力也被劳动仲裁与法院予以否定。

近年来出现多发性隐婚事件，一些女性求职因担忧已婚被拒而不得不选择隐婚。法院依据上述基本精神判决单位败诉。因为“作为个人隐私的婚姻状况不仅与劳动合同的订立和履行无直接相关性，而且用人单位在招募时对婚姻状况的考虑还违反现行法律规定，对女性构成了歧视”。[2]可见，法律对婚育自由权的原则性保障辅之以法官的智慧，彰显出法治的威严及其对人力资源管理的指引。在对经期、孕期、产期和哺乳期（以下简称四期）特殊劳动保护方面，中国的对妇女的保护标准堪称世界之最。

（三）四期女职工的职业禁忌

妇女权益保障法（1992年）第二十五条强调：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”2005年修正后改为第二十六条。劳动法和《女职工劳动保护规定》及其修正后的《女职工劳动保护特别规定》均规定用人单位不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和有毒有害工种。后者还规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”（第六条）“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”（第九条）原劳动部曾列出具体的职业禁忌范围。

这种基于女性履行繁衍人类自身天职而给予的特殊保护是世界通例。中国的立法非常细致入微，不仅禁止雇主安排对孕妇及胎儿、母亲及婴儿有害的工种，要求雇主做出有利于优生优育的调岗和工作量调整，而且要求雇主将哺乳时间视为正常劳动时间不得扣薪。对孕期、产期和哺乳期（以下简称三期）的高标准雇佣保护，其中的强制顺延规则令企业主望而生畏。

（四）三期女职工劳动合同的终止情形

中国劳动法对所有劳动者的雇佣保护标准均较高，其中关于三期女职工劳动合同的终止情形，即强制顺延规则堪称中国一绝。因其不仅禁止单位以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由辞退女职工或者单方解除劳动合同，见妇女权益保障法（1992年）第二十六条及其修正后的第二十七条，而且在女职工没有劳动法第二十五条及其2008年后取而代之的劳动合同法第三十九条规定的情形之一的情况下，即使劳动合同期满，其所在单位也无权单方予以终止。在孕妇未主动离职的情况下，只能根据劳动合同法第四十五条之规定，“劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”，即如果没有出现流产、婴儿夭折等情形，就续延至哺乳期（婴儿满1周岁）期满再协商是否续订。

这种对三期女职工的特殊雇佣保护，意味着在女职工职业生涯中最脆弱的时期设置了职业稳定安全阀。这在财政拨款的国家机关、事业单位和社团，以及规范化管理的国企、外资企业和民营企业均取得了显著成效。但在某些私企和民办非企业单位，则存在使用各种刁难手段胁迫孕妇辞职以规避此项特殊保护的现象，且随着国家“二孩政策”的实施而愈演愈烈。象牙塔里的学术圈也逐渐认识到，保护标准过高反而会加重就业性别歧视的弊端。

二、生育保险

生育保险制度将企业承担的生育成本社会化，减轻了用人单位的负担，体现了生育的社会价值，在一定程度上减轻了对女性的就业性别歧视。1994年原劳动部发布《企业职工生育保险试行办法》，明确建立生育保险制度的目的：（1）保障女职工在生育期间得到必要的经济补偿和医疗保健；（2）通过社会统筹的方式承担女职工生育成本，减轻企业的负担，促进女性就业；（3）通过均衡企业间生育保险费用的负担促进其公平竞争。此项部颁规章明确了生育保险费的缴费主体及标准和生育保险待遇，授权各省级政府劳动行政部门结合本地区实际情况制定实施办法。各地生育保险规范存在诸多差异，北京、上海和深圳经济特区将生育保险与户籍挂钩，引发了一些单位排挤外地女性的案例。例如，蔺某遭遇了排挤——在孕期被增加工作量以致昏倒在地铁中，她凭着顽强的毅力在治愈后坚守岗位，但仍被辞退。并且其所在公司因蔺某为辽宁户籍不能参加生育保险而导致“性别亏损”，从此不再招外来女。该案历经4年，劳动仲裁裁决继续履行劳动合同并补发工资，法院一审和二审均驳回诉讼请求，再审调解结案，蔺某获赔8000元。[3]117可见生育保险排外的负面影响以及维权的艰难。

2010年出台的《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）将生育保险视为城镇职工的一项社会保障权利，未将生育保险与户籍挂钩，随后地方的生育保险排外规定逐渐消失。该法第六章规定了生育保险基金的来源和使用，以及生育保险待遇，包括生育医疗费用和生育津贴。职工在产假和计划生育手术休假期间可以享受生育津贴，按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发（第五十六条）。其中的产假逐渐延长且惠及配偶，生育医疗费与产假工资社会化分担。

（一）产假逐渐延长且惠及配偶

改革开放之前，依据1951年2月26日政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》，女职工享有产假56天。1988年《女职工劳动保护规定》将女职工产假延长为顺产产假90天，难产的增加15天。多胞胎生育，每多生育一个婴儿增加15天。1994年劳动法确认产假不少于90天（第六十二条）。2012年《女职工劳动保护特别规定》增加至顺产98天（第七条）。各地《人口与计划生育条例》分别规定了“晚育、独生子女奖励假”（2016年生育二孩全面放开之后改为“奖励假”），使产假延长至128天至1年。但在访谈女职工时，笔者发现在北京市只有国企的极少数女职工休满延长产假至7个月，因其顾虑产假长对职业发展会产生负面影响。学术界也担心产假过长会加重用人单位的性别歧视。

为了兼顾男性休陪产假的需求，体现男女共担育儿责任的理念，并致力于消除性别歧视，各地的人口与计划生育条例规定了男性“陪产假”或称为“护理假”，见表1所示。

（二）生育医疗费与产假工资社会化分担

生育医疗费包括产前检查费、生产的手术费和与生育关联密切的疾病诊治费。依据社会保险法，凡是非自费项目的生育医药费均由生育保险基金支付。但地方“土政策”存在违法的“定额制”和“限额制”。令劳动关系双方一致称赞的是将“产假工资”转化为“生育津贴”。生育津贴实为女职工按照国家规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。在确保生育女职工享受产假工资的同时，减轻了用人单位的负担。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，只有“未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”。

表1 各地男性护理假（陪产假）天数

截至2017年，“年末全国参加生育保险人数为19300万人，比上年末增加849万人。全年共有1113万人次享受了生育保险待遇”。①参见2017年度人力资源和社会保障事业发展统计公报，来源于中华人民共和国人力资源和社会保障部网站。这对于减少对女性的就业性别歧视现象发挥了至关重要的作用。

三、防治性骚扰

现行涵盖“性骚扰”的国家法律仅仅只有两部：（1）妇女权益保障法第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”第五十八条规定：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”（2）《女职工劳动保护特别规定》（国务院令〔2012〕第619号）第十一条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”

国际劳工组织1981年《职业安全和卫生及工作环境公约》（第155号公约）第3条规定：“与工作有关的‘健康’一词，不仅指没有疾病或并非体弱，也包括对于与工作安全和卫生直接有关的影响健康的身心因素。”据此，雇主有义务为雇员提供不受性骚扰的工作环境。利用内部规章制度预先防范职场性骚扰的发生，可以避免诉讼的高成本、低效率和对受害人的进一步伤害，也可以避免或者减轻职场性骚扰的损害后果。因为雇主最有能力预防和制止职场性骚扰的发生；对于职场性骚扰索赔案件，最有能力承担赔偿责任。因此，在世界范围内，防治职场性骚扰雇主责任制度被当作禁止职场性骚扰制度的核心。上述第11条规定体现了中国立法正在与国际接轨，其预防重于制裁的理念符合国情，同时为地方和部门立法留下了空间。地方配套立法在可操作性方面有所改进，但仍局限于单性别保护。

近来接二连三的名人被控性侵的网络帖子被称为“爆炸式新闻”，来自香港的公益名人张某某曾咨询大陆律师：“中国有没有男男之间性骚扰的法例和定义？”在得知没有之后就放心了。这种侵权后的“放心”状态正在拷问国家性骚扰法律规范存在的缺失——仅保护女性。自2013年1月1日之后，只有性骚扰侵权行为发生在深圳市，男性受害人才能依据《深圳经济特区性别平等促进条例》得到反性骚扰法律规定的保护。该条例不仅在增强反性骚扰可操作性方面做出了开创性尝试，而且改变了单性别保护立法模式，不分性别地保护所有性骚扰受害人。这为其他地方立法以及国家立法，提供了难能可贵的实践经验以及在立法趋向方面的引领。中国香港地区的《性别歧视条例》禁止任何人在雇佣、教育、货品、服务及设施的提供处所的处置或管理领域的性骚扰；而台湾地区《性别工作平等法》（2008年）也未设置性别限制。

2012年国家立法规定用人单位有预防和制止劳动场所性骚扰的义务，尽管法院可以据此条款在认定用人单位违反此项义务的情况下，判决其承担相应的法律责任，但至今尚无一个判例。其知晓率较低，实施状况堪忧。这与单位防治职场性骚扰义务条款过简、单位承担连带责任条款缺失相关。

四、立法的前瞻性设计

（一）将零散的条文法典化，性别多元化

将零散的条文法典化，性别多元化是全球趋势，因为“对妇女实施法律援助、对妇女问题进行研究、提高妇女在社会生活中各个领域的地位，并非两性文明发展的最终目标，最终的目标是性别平等，其中包含女性的平等权，也包含男性的平等权”。[4]143立法应当兼顾不同性别群体的平等需求，理想的平等法或者反歧视法的保护对象包括男性、女性和LGBTIQ群体。2008年1月16日，我国台湾地区将其于2002年1月16日公布的《两性工作平等法》修正更名为《性别工作平等法》①《性别工作平等法》第7条：“雇主对求职者或受雇者之招募、甄试、进用、分发、配置、考绩或升迁等，不得因性别或性倾向而有差别待遇。但工作性质仅适合特定性别者，不在此限。”，这是多元化性别平等立法的范例，也是世界性关于性别平等的立法趋势。因为“妇女立法具有阶段性，而性别立法则相对恒久”。[5]《行动纲领》是第一个明确承认多重性歧视的文件。“对妇女的基于性别的歧视可与其他歧视理由共同存在，如以经济或社会地位、社会身份、地域、婚姻状况、家庭构成、残疾或年龄为由的区别对待。”[6]因而需要一部专门法典加以规制。

2013年，笔者出访英国得知，2010年，英国将《性别歧视法》（1975）、《种族关系法》（1976）和《残疾歧视法》（1995）合为一部《平等法》（Equality Act 2010）。这是一部让所有在英人群在面临各类歧视时可以寻求保护的法案，既可以便于查询、普及和实施，也可以兼顾规制多重歧视。“我国也应该在借鉴域外相关立法和实践经验的基础上，制定出一部符合我国实际情况的《反就业歧视法》”[7]②在2015年的十二届全国人大第三次会议上，全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅成功获得34名人大代表同意，联名提交了《关于制定〈反就业歧视法〉的议案》，且由全国人大法工委财经委员会接受。或者将单性别保护立法模式改为《性别平等促进法》。

在防治性骚扰方面，多数国家和地区将性骚扰纳入反歧视法或平等法加以规制，着眼于消除性别歧视，确保劳动者平等就业和职场安全。例如，澳大利亚的《性别歧视法》（1984）、南非的《就业平等法》（1998）、瑞典的《男女平等法》（2000）、丹麦的《性别平等合并法》（2000）、挪威的《性别平等法》（2005）、芬兰的《男女平等法》（2005）、德国的《普遍平等待遇法》（2006）、英国的《平等法》（2010），等等。因此，中国应当制定《性别平等促进法》或者《反就业歧视法》，将职场性骚扰作为一种特殊的性别歧视加以规制。“针对工作场所的骚扰，法律规定雇主有义务设立相应机制予以预防、制止和救济，一旦未尽到相应义务，雇主将承担歧视的法律责任。”[8]8

（二）着眼于赋权而非特殊保护

《行动纲领》强调要“将性别纳入决策主流”，“用妇女的眼睛看世界”，这是第四次世妇会论坛最富鼓动性和影响力的口号。在落实《行动纲领》的过程中，各地陆续建立法规政策性别影响评估机构，审查立法中隐含的性别歧视因素。我们发现，对女性特殊生理期的职业禁忌的规定旨在通过保护母性机能以防止人类再生产出现故障，因其涉及劳动力后备军的素质进而关乎民族的未来而确有必要。但是，扩大保护范围至所有女性而忽视适格女性进入男性垄断的高薪工种的愿望和需求，则招致了国内外性别平等倡导者的批评。

2012年2月，笔者在澳大利亚接受公平就业权利培训，考察其立法及其实施机构。发现澳大利亚联邦法律着眼于赋权，在退休年龄制度中设置领取养老金的最低年龄，赋予雇员选择退休还是继续工作的选择权。对于聘期内的雇员，任何基于年龄而强迫退休的规定和行为都违背《性别歧视法》（Sex Discrimination Act 1984）和《公平就业法》（Equal Opportunity Act 1995）等法律。中国此项立法正在朝着赋权的方向变革，例如，中共中央组织部和人力资源社会保障部联合发布的《关于机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》（组通字〔2015〕14号）规定：党政机关、人民团体中的正、副县处级及相应职务层次的女干部，事业单位中担任党务、行政管理工作的相当于正、副处级的女干部和具有高级职称的女性专业技术人员，年满六十周岁退休。上述女干部和具有高级职称的女性专业技术人员如本人申请，可以在年满五十五周岁时自愿退休。基于赋权理念，中国的退休年龄制度也应当由被迫退休的义务型改为领取养老金资格的权利型，赋权所有性别群体在符合享受养老金待遇的其他条件下选择是否退休，并与其所在单位协商是否继续工作。

（三）增强可操作性

定义缺失、专门机构缺位、举证责任倒置规则与法律责任形式及惩罚性赔偿责任不完备，均为妨碍实操的因素。例如，有无科学的定义或术语诠释是衡量每部法律质量高低的标准之一，在现行禁止性别歧视，包括禁止性骚扰的法律中，并无性别歧视、就业歧视、性骚扰等定义，地方法规以列举性骚扰的表现形式取代性骚扰定义。无定义导致司法和行政执法缺乏认定标准，已导致诸多认知误区。因此，增强可操作性是对立法技术的刚性要求。

此外，性别平等立法的完善对于分性别统计数据有较强的依赖性。《2016年深圳市社会性别统计报告》和《河北省分性别统计分析报告》中有女性就业人数和比例等数据，当地的性别平等法制在境内处于领先地位。而长达13页的《2017年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》通篇竟无一个“女”字，将性别统计纳入《中华人民共和国统计法》尚有待推进。