论"假想防卫"

金曦

摘 要：正当防卫是公民在特定条件下积极对抗犯罪的合法行为。但由于社会现象的复杂性，不仅有可能因正当防卫超过必要限度而造成不应有危害的防卫过当，而且还可能本不存在正当防卫的前提条件，由于行为人误认为他人的不法侵害而造成假想防卫。

关键词：假想防卫；正当防卫

假想防卫是指行为人基于认识错误而对本不存在的不法侵害实施的防卫行为，是正当防卫中论及的一个间题。假想防卫是一种基于对客观事实认识错误因而使动机和效果相矛盾的行为。之所以造成对事实认识错误，可能是假想防卫人的主观原因，也可能是客观原因。假想防卫可能产生社会危害，但行为人主观动机上误以为是为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，所以其实质虽非正当防卫，但也不是名为防卫实为进攻的防卫挑拨，即具有犯罪目的的故意侵害。

一、假想防卫的概述

（一）客观上并不存在不法侵害

这是假想防卫与其他防卫形式最大的区别，也是假想防卫成立的前提，我们知道，在防卫不当的问题中，还存在防卫不适时，防卫第三人等问题。但是他们是发生在有不法侵害的时候，这些防卫形式的存在是以不法侵害的确实存在为要件。而这一点就是假想防卫与其他防卫形式的最大区别。

（二）主观与客观性矛盾

正当防卫中对于认识上的错误就产生了假想防卫，是以主观与客观相矛盾为特征的。防卫人必须要有对不法侵害的认识，就是防卫人主观意识必须真实地反映了不法侵害的客观情况，在这种基础上，产生了防卫的意图，这才是可信的。而假想防卫不是这样，在假想防卫的情况中，实际根本不存在不法侵害，但是行为人误以为存在，行为人对于客观事物发生了主观上的认识错误，主观与客观处于矛盾的状态。

（三）防卫意图的不正确性

假想防卫也是基于一种防卫意图而产生的，也是出于正当防卫的目的，在表面上看似乎与正当防卫类似，但是实际不然，正当防卫的防卫意图是正确的，而假想防卫的防卫意图是基于行为人对事实错误认识发生的，是不正确的。

（四）动机与结果之间相互矛盾

在假想防卫中，基于对客观事物错误的理解，产生了虚假的防卫意图。在这种不正确的意图的支配下，本身是出于保护国家，社会，个人或他人合法权利的动机，实际却带来损坏他人，损害社会的结果。使本身并不存在危害的事物发生了损害，使得存在一定的社会危险性。

二、假想防卫的范圍

我国刑法学界对于假想防卫范围的理解有不同的观点，主要包括以下几种。（一）狭义说，认为假想防卫仅限于“对不法侵害的认识错误”这一种情形。（二）二分说，主张假想防卫存在于如下两种情况：（1）不法侵害的错误；（2）防卫对象的错误。这种观点得到我国刑法学者的普遍认可。（三）三分说，主张假想防卫包括以下三种情况：（1）对不法侵害认识错误的假想防卫；（2）对象错误的假想防卫；（3）事后的假想防卫。（四）最广义说，根据行为人认识错误的不同，将假想防卫分为三类：（1）对事的假想防卫（即不法侵害错误的假想防卫）；（2）对时的假想防卫（即防卫时机错误的假想防卫）；（3）对人的假想防卫（即防卫对象错误的假想防卫）。

我们都知道，不法侵害的不存在，是假想防卫区别于其他防卫行为的本质特征。所以，假想防卫的范围应该包括三种情形：（一）不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。例如，便衣警察甲在夜间跟踪可疑人员乙，乙误认为是流氓打劫，将甲打伤，乙的行为就构成了假想防卫。（二）存在侵害时，又分为两种情况。（1）当该侵害是不法侵害时，行为人却实施了防卫行为；（2）当该侵害行为是不法侵害时，但是行为人却不能对其进行正当防卫行为。针对上述两种行为，笔者在此举例说明，在第一种情形中，例如：例如刘某傍晚在僻巷中行走，遭歹徒李某突然袭击被夺去手表。刘实施正当防卫，拔出小刀威胁，将手表夺回。此时，恰巧青年张某路过，李“贼喊捉贼”，指刘持刀抢劫。张中计，误认为刘的手表是抢李的，便一脚将刘踢倒，殴打致伤。本例中张某的行为虽然客观上不是正当防卫行为，但是其主观动机认为是打击抢劫的行为，因此属于假想防卫行为第二种情形与第一种类似，把上例中的前提替换为二人是在相互斗殴的情况下即可成立，此时行为人的行为是正当防卫行为。（三）存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫时搞错了对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。这种情况又称防卫对象错误。其具体包括如下两类：一是行为人在与不法侵害者搏斗时，第三者前来制止，行为人误认为是不法侵害者的同伙对自己实行不法侵害，因而加以“反击”。二是行为人在对某个不法侵害者实行防卫的过程中，误把第三者当做该不法侵害者予以“反击”。有的学者主张，在对不法侵害者进行防卫的过程中，误中第三者的情形也属于防卫第三者的情况。笔者并不认同这种观点。对于第三者的误中，应该属于刑法中打击错误的范畴。打击错误是指行为人对自己意欲侵害的某一对象时候死侵害行为，由于失误而导致其实际侵害的对象与其本欲侵害的对象不一致。因此不应把对第三人的误中归为对防卫对象的错误。

三、假想防卫的法律责任

（一）假想防卫不可能构成故意犯罪不负法律责任的情况。假想防卫的行为的故意是建立在对客观事实错误认识的基础上的，假想防卫的行为人自以为对不法侵害实行正当防卫，行为人不仅没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而且认为自己的行为是合法的、正当的，而犯罪故意则以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提。因此，假想防卫的故意只有心理学上的意义，不具有刑法上的意义，不能把它和犯罪故意混为一谈。所以，行为人不负法律责任。

（二）假想防卫人负责过失责任的情况。假想防卫是由于假想防卫人的过失心理造成，当假想是基于认识错误，而根据当时情况本来不应该发生此类错误，而是因为假想防卫人疏忽大意的过失才造成的，那么应负过失责任。在假想防卫的情况下，如果由于客观条件的限制，行为人根本不可能预见到不法侵害的不存在或者无法确定对方不是不法侵害人，行为人主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因引起的，应该按刑法中的意外事件处理，行为人不负刑事责任。

结语

以上是对假想防卫的简单理解。在现实生活中，案件本身的实际情况千变万化，假想防卫的表现将更加复杂。但目前我国对于假想防卫相关的规定相对不足。在司法实践中存在着无法可依的现象。在当前形势下，在处理此类案件时，应综合考虑各种因素，结合案件的具体情况和事发时所在地区的客观情况，对案件进行分析。

参考文献

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[4]张玉.浅谈假想防卫[J].金田，2013（06）.

（作者单位：黑龙江司法警官职业学院）