论我国刑法第20条的条款关系

邹 兵 建

一、问题的提出

长期以来，在我国司法实践中，正当防卫制度的适用状况不甚理想，大量的原本应当属于正当防卫的案件最后被司法机关认定为构成犯罪。在刑事立法层面，应当说，我国刑法规定的正当防卫的成立条件是较为宽松的，然而，我国正当防卫制度在立法层面上的宽松氛围并没有顺利地传导到司法层面。在我国司法实践中，被法院认定为正当防卫的案件极为罕见，以致于我国现行刑法第20条在一定程度上沦为了“僵尸条款”。①参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期。造成我国正当防卫制度陷入司法困境的原因当然是多方面的，②相关分析请参见周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，载《法学评论》2017年第5期。但可以肯定的是，学界此前对正当防卫的法教义学研究还不够深入，为司法者提供的理论资源还不够充足，是其中一个重要原因。因此，在既有的研究成果的基础上，学界还应当进一步加强对正当防卫的理论研究。

我国刑法对正当防卫制度的规定分布在第20条，总共有3款内容。第1款的内容为：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款的内容为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第3款的内容为：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”一般认为，上述第1款是对正当防卫的规定，第2款是对防卫过当的规定，第3款是对特殊防卫的规定。那么，这三个条款相互之间是什么关系呢？之所以要讨论这个问题，是因为它们之间的关系会直接影响对这三个条款各自内容的理解，进而影响很多案件的处理结果。例如，我国学者在讨论于欢故意伤害案时，不同学者基于对刑法第20条第2款与第3款关系的不同认识而对刑法第20条第2款的含义作了不同理解，从而在于欢的防卫行为是否过当的问题上得出了截然不同的结论。①参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期；邢馨宇：《于欢构成正当防卫的法解释学质疑》，法学学术前沿微信公众号2017年3月31日推送。法哲学的原理告诉我们，“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。法秩序并非法条的总和，毋宁是由许多规整所构成。”②［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第144页。因此，只有准确把握了刑法第20条的三个条款之间的相互关系，才能准确理解这三个条款各自的含义，进而才能正确理解和适用我国的正当防卫制度。

从理论上说，刑法第20条的条款内部关系，可以分为第1款与第2款的关系，第2款与第3款的关系，以及第1款与第3款的关系。不过，关于刑法第20条第1款与第3款的关系，理论上没有什么争议。尽管具体的表述不尽相同，但学者们普遍赞同，刑法第20条第3款的适用需以防卫人的行为符合刑法第20条第1款的条件为前提。③参见黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第143页；杨宗辉、郭泽强：《正当防卫制度的再思考——从刑法第20条第3款切入》，载《法学评论》2001年第4期。而且，从逻辑上看，一旦解决了前两个问题，第1款与第3款的关系也会随之水落石出。因此，下文主要考察刑法第20条第1款与第2款的关系和第2款与第3款的关系。

二、刑法第20条第1款与第2款的关系

上文已述，刑法第20条第1款是对正当防卫的规定，第2款是对防卫过当的规定，因此，这两个条款之间的关系，实际上就是正当防卫与防卫过当之间的关系。在学界的通常理解中，正当防卫与防卫过当显然是对立关系：就行为性质而言，前者是有益于社会的正当行为，后者是有害于社会的犯罪行为；就法律后果而言，前者不需要承担任何刑事责任，而后者则需要承担一定的刑事责任。④参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释（上卷）》，中国社会科学出版社2005年版，第318页。由此看来，正当防卫与防卫过当的关系非常明确，似乎没有任何讨论的必要。然而，在这里需要区分两种不同的正当防卫。学界通常所说的正当防卫，是指同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图以及防卫限度五个条件的防卫行为。这种意义上的正当防卫与防卫过当是对立关系，当无疑问。不过，本文在此讨论正当防卫与防卫过当的关系，不是为了就事论事，而是为了分析刑法第20条第1款与第2款的关系。因此，本文所讨论的正当防卫，是指刑法第20条第1款规定的正当防卫。而至少从字面上看，刑法第20条第1款对正当防卫的规定只包含了对防卫起因、防卫对象、防卫时间和防卫意图的要求，而没有包含对防卫限度的要求。也就是说，刑法第20条第1款规定的正当防卫与学界通常理解的正当防卫并不是同一回事。为了区分两种不同的正当防卫，本文将前者称为“法定的正当防卫”，而将后者称为“学理的正当防卫”。⑤下文所说的正当防卫，若无特别说明，仅指法定的正当防卫。显然，学理的正当防卫与防卫过当是对立关系，对此理论上没有任何异议。但是，对于法定的正当防卫与防卫过当的关系如何，学界还存在一定的争论。有学者认为，二者是对立关系；①参见陈兴良：《刑法教义学的逻辑方法：形式逻辑与实体逻辑》，载《政法论坛》2017年第5期。也有学者认为，二者是包含与被包含的关系。②参见赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》1997年第6期。那么，它们二者到底是什么关系呢？本文认为，对于这个问题，需要从存在论和价值论两个角度展开分析。

（一）存在论角度的分析

从存在论的立场出发，考察刑法第20条第1款与第2款的内容，应当认为，正当防卫与防卫过当属于包含与被包含的关系。首先来看刑法第20条第1款的规定，该条款将正当防卫界定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为”。不难发现，这一定义包含了对防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图的要求，但是没有包含对防卫限度的要求。而防卫过当完全满足防卫起因、防卫对象、防卫时间和防卫意图四个条件。也就是说，防卫过当完全符合正当防卫的成立条件。接着再来看刑法第20条第2款的规定。该条款将防卫过当界定为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”。根据这个规定可知，防卫过当的成立需要同时满足两个条件：其一是，该行为属于正当防卫；其二是，该行为明显超过必要限度造成重大损害。据此，可以将正当防卫划分为两类：一类是“明显超过必要限度造成重大损害”的正当防卫，即防卫过当；另一类是没有“明显超过必要限度造成重大损害”的正当防卫。由此可以进一步确认，防卫过当属于正当防卫中的一种类型。

或许有学者会认为，表面上看，刑法第20条第1款对正当防卫成立条件的规定只涉及了防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件，但是，如果一个行为仅仅满足这四个条件，还不足以确保其法律后果为“不负刑事责任”。由此而言，刑法第20条第2款关于防卫过当的规定中所涉及的防卫限度的内容，构成了对第1款规定的正当防卫成立条件的补强。③参见陈兴良：《刑法教义学的逻辑方法：形式逻辑与实体逻辑》，载《政法论坛》2017年第5期。也就是说，正当防卫的成立条件不仅包括刑法第20条第1款所规定的四个条件，还包括刑法第20条第2款所规定的防卫限度条件。如此一来，法定的正当防卫概念与学理的正当防卫概念就合二为一了，这也是我国学界的通说观点。④这一点可以从我国学者对正当防卫的定义中看出来。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7版），北京大学出版社·高等教育出版社2016年版，第129页；赵秉志主编：《刑法新教程》（第4版），中国人民大学出版社2012年版，第134页；周光权：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第198页；黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第127页。根据这个观点，防卫过当由于不能满足防卫限度条件，无法成为正当防卫，其与正当防卫只能是对立关系。

但是在本文看来，这种理解是不能成立的。首先，刑法第20条第2款是对防卫过当的规定，其中有关防卫限度的内容当然只是针对防卫过当而言的。上述观点之所以将刑法第20条第2款所规定的防卫过当的成立条件（“明显超过必要限度造成重大损害”）的反面（没有“明显超过必要限度造成重大损害”）理解为正当防卫的成立条件，恰恰是以正当防卫与防卫过当构成对立关系为逻辑前提，而这显然构成了循环论证。其次，不仅刑法第20条第1款的规定中出现了正当防卫概念，第2款的规定中同样出现了正当防卫概念。根据刑法第20条第2款规定中的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”可知，正当防卫既包含了“明显超过必要限度造成重大损害”的情形，也包含了没有“明显超过必要限度造成重大损害”的情形。也就是说，刑法第20条第2款中的正当防卫对防卫限度没有作任何要求。在这个背景下，如果坚持认为刑法第20条第1款中的正当防卫的成立条件包含了防卫限度条件，就必然会导致刑法第20条第1款中的正当防卫与第2款中的正当防卫不是同一个概念，从而违反逻辑基本规律中的同一律。⑤关于形式逻辑中的同一律，参见陈波：《逻辑学是什么》，北京大学出版社2015年版，第26-27页。再次，理论上毫无争议地认为，刑法第20条第3款所规定的特殊防卫属于正当防卫中的一种特殊类型。也就是说，特殊防卫不仅需要满足刑法第20条第3款所规定的条件，而且还需要满足正当防卫的一般成立条件。如果将刑法第20条第2款有关防卫限度的内容纳入到正当防卫的成立条件之中，由于刑法第20条第3款对防卫限度的规定与刑法第20条第2款对防卫限度的规定不完全相同，特殊防卫就不能完全符合正当防卫的成立条件，如此一来，就与“特殊防卫属于正当防卫中的一种类型”这一学界共识相悖。最后，诚如前文所言，表面上看，刑法第20条第1款所规定的正当防卫的成立条件与“不负刑事责任”的法律后果之间似乎并不是完全对应的关系。也就是说，一个行为仅仅满足刑法第20条第1款所规定的四个条件，还不足以确保其法律后果为“不负刑事责任”。不过，这个问题完全可以通过将刑法第20条第2款理解为第1款的但书来解决这个问题。按照这种思路理解刑法第20条的第1款和第2款，可以得出如下结论：正当防卫不负刑事责任，但是，“明显超过必要限度造成重大损害”的正当防卫应当负刑事责任。如此一来，既可以解决刑法第20条第1款所规定的正当防卫的成立条件与“不负刑事责任”的法律后果不完全对应的问题，又可以维持正当防卫与防卫过当之间的包含关系。

（二）价值论角度的分析

从价值论的立场出发，将正当防卫与防卫过当的关系理解为包含与被包含的关系，具有重要的理论意义和实践价值。作为对立说的支持者，我国学者陈兴良教授曾指出：“如果仅仅从字面来看，第一种观点（包含说——引者注）似乎更有道理。因为根据第1款的表述，正当防卫确实没有必要限度的要件；而根据第2款的表述，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度的情形。因此，即使超过必要限度还是正当防卫，防卫过当只不过是正当防卫的一种特殊情形。但笔者认为如此处理正当防卫与防卫过当之间的逻辑关系，不利于对正当防卫的正确理解。”①陈兴良：《刑法教义学的逻辑方法：形式逻辑与实体逻辑》，载《政法论坛》2017年第5期。由此可见，在存在论层面，陈兴良教授并不否认正当防卫与防卫过当属于包含关系；只不过，在价值论层面，陈兴良教授认为包含说不利于对正当防卫的正确理解。应当说，这种理解在学界具有一定的代表性。问题是，为什么说包含说不利于对正当防卫的正确理解？对此，陈兴良教授在文中没有详细说明。根据笔者的理解，这句话的意思应该是，当我们将正当防卫与防卫过当的关系理解为包含与被包含的关系时，使用的是法定的正当防卫概念；而我国学界和司法实务界通常使用的是学理的正当防卫概念。因此，如果采用包含说，就会导致理论上和实务中同时存在两种不同的正当防卫概念，从而引发正当防卫概念的混乱。

应当说，这种担心并非毫无道理。不过，在本文看来，同时存在两种不同的正当防卫概念，并不必然会给正当防卫的理解造成负面影响。问题的关键在于，这两种不同的正当防卫概念是否都有其独立的理论意义和实践价值？上文已述，我国学界和司法实务界通常使用的是学理的正当防卫概念。学理的正当防卫概念有重要的理论意义和实践价值，自不待言。剩下的问题是，法定的正当防卫概念有无独立的理论意义和实践价值？换句话说，如果理论上和实务中仅存在学理的正当防卫概念，而没有法定的正当防卫概念，是否会带来某种不便？本文认为，答案是肯定的。

按照学理的正当防卫概念，正当防卫的成立需要同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图以及防卫限度五个条件，但需要注意的是，这五个条件并非处于同一个逻辑层面。具体而言，前面四个条件共处一个逻辑层面，而防卫限度单独处于一个逻辑层面。判断一个行为是否构成学理的正当防卫，首先应判断其是否同时符合前面四个条件。如果不满足其中任何一个条件，就足以否认行为的防卫性质，当然也就无法成立正当防卫。在确认了该行为同时满足前面四个条件之后，还需要继续判断其是否满足防卫限度条件。如果答案是肯定的，就可以确认其构成学理的正当防卫；如果答案是否定的，就可以确认其构成防卫过当。由此可见，判断一个行为是否构成学理的正当防卫的过程，需要分为两步：第一步判断该行为是否具有防卫性质，这个判断属于定性判断；第二步判断该防卫行为是否符合防卫限度的要求，这个判断属于定量判断。并且，这两步判断之间有着严格的先后顺序：只有在第一步的判断得出肯定结论的情况下，才需要进行第二步的判断。简言之，判断一个防卫行为是否构成学理的正当防卫的过程，是一个二阶层的判断过程。由此不难发现，无论是学理的正当防卫概念，还是防卫过当概念，都是用于描述第二步判断结论的概念。但是，对于第一步的判断结论，理论上却没有提供特定的概念加以描述。应当说，这种状况不利于正当防卫的理论研究和司法适用。

首先，欠缺描述第一步判断结论的特定概念，会影响结论描述的经济性。或许有学者会认为，欠缺描述第一步判断结论的概念，并不会给行为是否成立学理的正当防卫的判断造成实质障碍。例如，在三阶层犯罪论体系中，第一个阶层是构成要件阶层，而顺利通过第一个阶层审查的行为被认为是“该当构成要件的行为”。不难发现，这个描述中的核心词语仍然是“构成要件”，而并不是一个全新的概念。也就是说，在按照三阶层犯罪论体系判断一个行为是否构成犯罪的过程中，理论上并没有为描述第一个阶层的判断结论而专门创立出一个概念，但这并不影响三阶层犯罪论体系的正常运行。应当说，这种认识是较为片面的。需要看到，在三阶层犯罪论体系中，每一个阶层的概念是非常简明的，在这种情况下，直接运用阶层的概念本身就足以描述判断的结论。但是这个条件在正当防卫的判断中并不具备。上文已述，判断一个行为是否构成学理的正当防卫的第一步，是看该行为能否同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件。如果直接用判断内容来描述判断结论，最后只能得出“某个行为（不）属于同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件的行为”之类的结论，这显然不符合表达的经济性。

其次，欠缺描述第一步判断结论的特定概念，会影响结论描述的准确性。上文已述，学理的正当防卫概念和防卫过当概念都是用于描述第二步判断结论的概念。然而，由于欠缺描述第一步判断结论的特定概念，这两个概念经常被用来描述第一步的判断结论，从而造成语义的混乱。例如，在判断一个行为是否同时满足防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件时，如果得出了否定答案，理论上往往会直接给出该行为不构成学理的正当防卫的结论。严格来说，这种表述的语义并不明确。因为，对于一个构成防卫过当的行为而言，同样可以给出该行为不构成学理的正当防卫的结论。但是很显然，未能同时满足四个条件的行为与构成防卫过当的行为不是同一回事，不能同日而语。也就是说，在仅有学理的正当防卫和防卫过当这两个概念的语境中，“某行为不构成学理的正当防卫”这一结论存在两种理解的可能性：其一是，该行为未能顺利通过第一个阶段的判断，即未能同时满足四个条件；其二是，该行为顺利通过了第一个阶段的判断，但是未能顺利通过第二个阶段的判断，即不符合防卫限度的要求。类似地，在当前的语境中，“某行为不构成防卫过当”这一结论也存在两种理解的可能性：其一是，该行为未能顺利通过第一个阶段的判断，没有防卫性质；其二是，该行为既通过了第一个阶段的判断，又通过了第二个阶段的判断，属于学理的正当防卫。显然，这种语义混乱的状况不利于正当防卫的理论研究和司法适用。

最后，欠缺描述第一步判断结论的特定概念，会制约刑事辩护的辩护空间。在司法实践中，主张被告人的行为属于学理的正当防卫或防卫过当，是一种重要的辩护理由。众所周知，尽管学理的正当防卫与防卫过当有很多共同之处，但它们在法律后果上存在重大区别。因此，在具体的辩护过程中，到底是主张被告人的行为属于学理的正当防卫，还是主张其属于防卫过当，是一个需要慎重思考的问题。一方面，如果辩护主张能够得到法院的支持，主张被告人的行为属于学理的正当防卫的辩护效果显然远胜于主张其属于防卫过当。另一方面，如果被告人的行为在防卫性质上存在一定的疑问，这种情况下，越过防卫过当的辩护理由而直接主张被告人的行为属于学理的正当防卫，可能会影响该辩护的可信度，其辩护效果可能反而不如退而求其次，主张其属于防卫过当。因此，在司法实践中，律师们的辩护策略往往是：对于被告人的行为属于学理的正当防卫具有一定把握的案件，主张该行为属于学理的正当防卫；对于被告人的行为属于学理的正当防卫没有太大把握的案件，主张该行为属于防卫过当。①以于欢故意伤害案的辩护为例，在该案的一审过程中，考虑到于欢的行为导致了一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，从以往的司法惯例来看，法院将该案认定为正当防卫的可能性很低。为此，一审辩护人主张于欢的行为属于防卫过当。然而，该辩护理由并没有得到法院的支持。而在一审判决结果曝光后，社会公众和法律学者纷纷对一审判决结果表示了质疑。学者们普遍认为，于欢的行为属于防卫行为（尽管他们在于欢的防卫行为是否过当的问题上存在分歧）。在这种背景下，二审辩护人便主张于欢的行为构成正当防卫。于欢案一审判决书请参见山东省聊城市中级人民法院刑事附带民事判决书（2016）鲁15刑初33号；二审判决书请参见山东省高级人民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151号。应当说，在现有的概念语境下，这种辩护策略具有一定的合理性。但是需要看到，辩护律师一旦主张被告人的行为属于防卫过当，考虑到法院不太可能比该辩护主张走得更远而将被告人的行为认定为学理的正当防卫，实际上意味着放弃了将被告人的行为认定为学理的正当防卫的机会，从而压缩了辩护空间。如果存在描述第一步判断结论的特定概念，辩护律师便可以用这个概念展开辩护（至于被告人的行为到底是学理的正当防卫还是防卫过当，可以存而不论）。如此一来，可以在维持辩护理由可信度的前提下，最大程度地保障被告人的利益。

综上所析，如果仅仅使用学理的正当防卫概念，由于这个概念只能描述第二步的判断结论而不能准确地描述第一步的判断结论，不仅会在理论上影响结论描述的经济性和准确性，而且还会在司法实践中制约刑事辩护的辩护空间。因此，除了学理的正当防卫概念之外，理论上还需要一个能够描述第一步判断结论的特定概念。不难发现，这个概念就是上文所说的法定的正当防卫概念。由此可见，无论是学理的正当防卫概念，还是法定的正当防卫概念，都具有独立的理论意义和实践价值，二者缺一不可。

行文至此，可以对两种正当防卫概念作一个横向比较。从概念的来源来看，法定的正当防卫概念来源于刑法第20条的规定；而学理的正当防卫概念来源于学界对正当防卫的概念塑造。从概念的内涵即成立条件来看，法定的正当防卫的成立条件由防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图共四个条件组成；而学理的正当防卫的成立条件由防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图、防卫限度共五个条件组成。从概念的外延来看，法定的正当防卫概念的外延要宽于学理的正当防卫概念的外延；从与防卫过当的关系来看，法定的正当防卫与防卫过当是包含与被包含的关系，而学理的正当防卫与防卫过当是对立关系（见表1）。

表1 两种正当防卫概念的对比

不过需要看到，学界和司法实务界在表述正当防卫时，一般不会强调其到底是学理的正当防卫还是法定的正当防卫概念，在这种背景下，同时存在学理的和法定的两种正当防卫概念，的确有可能造成概念上的混乱。考虑到学理的正当防卫概念在理论研究和司法实践中已根深蒂固，在这里需要思考的是，能否将法定的正当防卫概念替换成其他的表述方法，从而避免其与学理的正当防卫概念发生混淆？本文认为，答案是肯定的。我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”不难发现，其中的“防卫行为”，其实就是法定的正当防卫。值得注意的是，在对1979年刑法修订的过程中，多个版本的刑法草案都将防卫过当规定为“防卫行为超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”①这些刑法草案包括《中华人民共和国刑法（修改稿）》（全国人大常委会法制工作委员会1988年9月）、《中华人民共和国刑法（修改稿）》（全国人大常委会法制工作委员会1988年11月16日）、《中华人民共和国刑法（修改稿）》（全国人大常委会法制工作委员会1988年12月25日）、《中华人民共和国刑法（总则修改稿）》（全国人大常委会法制工作委员会1996年6月24日）。参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第2版），中国人民公安大学出版社2015年版，第333、347、361、444页。在这个规定中，防卫行为是防卫过当的上位概念，其地位等同于我国现行刑法第20条第2款中的正当防卫。这进一步说明，法定的正当防卫概念与防卫行为概念实际上是同一回事。因此，为了避免与学理的正当防卫概念发生混淆，可以将法定的正当防卫概念替换为防卫行为概念。

综上所述，从存在论的立场出发，正当防卫与防卫过当属于包含与被包含的关系；从价值论的立场出发，将正当防卫与防卫过当的关系认定为包含与被包含的关系，有助于揭示此前被学界忽略的法定的正当防卫概念的理论意义和实践价值。不过，考虑到法定的正当防卫概念容易与在理论研究和司法实践中更为常见的学理的正当防卫概念发生混淆，不妨将其替换为防卫行为概念。

三、刑法第20条第2款与第3款的关系

刑法第20条第2款和第3款都涉及防卫限度问题，在内容上密切相关，为此，学理上自然有必要追问，这两个条款之间到底是什么关系？对于这个问题，理论上同时存在多种观点。下面首先对学界既有的观点作一个梳理，而后对刑法第20条第2款与第3款的关系作一个分析，最后对学界的既有观点作一个评析。为了论述方便，下文将针对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实施的防卫行为称为“特殊防卫行为”；将针对除“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外的不法侵害实施的防卫行为称为“普通防卫行为”。

（一）学界观点概述

对于刑法第20条第2款和第3款之间的关系，学界主要有例外说、补充说、依附说、对立说四种观点。例外说认为，刑法第20条第3款构成对第2款的例外。因此，判断一个防卫行为是否过当，首先看其是否属于特殊防卫行为，如果答案是肯定的，可以直接肯定其属于正当防卫的结论；如果答案是否定的，则需要进一步判断该防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。①参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期；周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017年第4期；张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第212页。补充说认为，刑法第20条第3款是对第2款的进一步补充，旨在说明在一些特殊情况下即便造成不法侵害人重伤或死亡，也不是“明显超过必要限度造成重大损害”。②参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第204页；田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第263-264页；曲新久：《刑法学原理》（第2版），高等教育出版社2014年版，第109页。实际上，补充说和例外说非常接近，二者在判断步骤和判断标准上完全相同。只不过，如果采用补充说，就需要将所有的特殊防卫行为一概解释为没有“明显超过必要限度造成重大损害”。依附说认为，刑法第20条第3款依附于第2款，前者受到后者的制约。对于特殊防卫行为，同样需要根据第20条第2款来判断其是否构成防卫过当。因此，判断一个防卫行为是否过当，无论其是特殊防卫行为还是普通防卫行为，有且仅有一个标准，就是其是否“明显超过必要限度造成重大损害”。③参见郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》，中国社会科学出版社2010年版，第74页。对立说认为，刑法第20条第3款与第2款是对立关系，通过对刑法第20条第3款作反对解释，可以得出普通防卫行为只要造成不法侵害人伤亡就属于防卫过当的结论。因此，判断一个已造成不法侵害人伤亡的防卫行为是否过当，只需要看其是否属于特殊防卫行为：如果答案是肯定的，就足以肯定其属于正当防卫；反之，如果答案是否定的，就足以肯定其构成防卫过当。④参见邢馨宇：《于欢构成正当防卫的法解释学质疑》，法学学术前沿公众号2017年3月31日推送。

上述四种观点会直接影响防卫行为是否过当的判断。具体而言，在判断普通防卫行为是否过当时，例外说、补充说、依附说都采用是否“明显超过必要限度造成重大损害”的标准，而对立说认为无需作任何具体判断就足以肯定其构成防卫过当；在判断特殊正当防卫是否过当时，例外说、补充说、对立说都认为无需作任何判断就足以肯定其构成正当防卫，而依附说主张根据是否“明显超过必要限度造成重大损害”的标准进行具体判断（见表2）。

表2 四种观点对判断防卫行为是否过当的影响

（二）形式逻辑与实体逻辑的双重分析

欲准确把握刑法第20条第2款与第3款的关系，需要从形式逻辑和实体逻辑两个角度展开分析。①关于刑法学中的形式逻辑与实体逻辑，请参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（上）》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第60-61页。从形式逻辑的角度看，刑法第20条第2款和第3款的内容都属于假言命题，更为确切地说，都属于充分条件假言命题。所谓假言命题，是指断定事物情况之间的条件关系的复合命题，具体包括充分条件假言命题、必要条件假言命题和充分必要条件假言命题。所谓充分条件假言命题，是指断定一个命题是另一个命题的充分条件的假言命题。其常见句式有“如果p，那么q”，“只要p，就q”，“一旦p，则q”，等等。其中，p是前提，q是结论，而在p和q之前的词语属于联结词。②关于充分条件假言命题，参见陈波：《逻辑学是什么》，北京大学出版社2015年版，第94-96页。实际上，刑法第20条第2款和第3款都属于省略了联结词的充分条件假言命题。为刑法第20条第2款加上联结词，可以得到如下命题（以下简称“命题Ⅰ”）：如果防卫行为是针对正在进行的不法侵害实施的（以下简称“p1”），那么防卫行为是否过当，取决于其是否明显超过必要限度造成重大损害（以下简称为“q1”）。③需要说明的是，严格来说，刑法第20条第2款属于双层的充分条件假言命题，即该充分条件假言命题的结论是另一个充分条件假言命题。为了避免命题结构过于复杂，给讨论增加不必要的麻烦，本文将其修改为单层的充分条件假言命题。为刑法第20条第3款加上联结词，可以得到如下命题（以下简称“命题Ⅱ”）：如果防卫行为是针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实施的（以下简称“p2”），那么防卫行为即便造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当，不负刑事责任（以下简称为“q2”）。由此，判断刑法第20条第2款与第3款的关系，就是判断命题Ⅰ和命题Ⅱ的关系，更为确切地说，就是判断命题Ⅰ和命题Ⅱ在外延上的关系。

在外延上，两个事物之间的关系有五种可能的形态：同一关系、从属关系、交叉关系、反对关系、矛盾关系。其中，前三种关系属于相容关系，后两种关系属于不相容关系。那么，命题Ⅰ和命题Ⅱ到底是什么关系呢？这取决于p1与p2的关系以及q1与q2的关系。p1中的防卫行为是指所有的防卫行为，既包括普通防卫行为，也包括特殊防卫行为；而p2中的防卫行为仅指特殊防卫行为。显然，p1包含了p2，二者是从属关系。对此，理论上不会有任何争议。关键的问题是，q1与q2是什么关系？

q1的内容是根据是否“明显超过必要限度造成重大损害”来判断一个防卫行为是否过当；而q2的内容是不作任何判断就直接肯定一个防卫行为属于正当防卫。简言之，q1要求作具体判断，而q2要求不作任何判断。显然，q1和q2不可能同时成立，④可能有学者认为，刑法第20条第3款对防卫限度的要求没有体现在q2上，而是体现在p2上。因此，不应将q2与q1作比较，而应将p2与q1作比较。应当说，这种观点有一定的道理。但问题是，p2与q1仍然是不同的标准：q1既考虑了防卫行为的相当性，也考虑了利益的均衡性；而p2只考虑了防卫行为的相当性（参见周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017年第4期）。由此同样可以得出p2与q1不能同时成立的结论。二者是不相容的关系。⑤需要说明的是，指出q1和q2不能同时成立，并不是说，没有任何防卫行为能够同时符合刑法第20条第2款和第3款对防卫限度的要求。在理论上，完全有可能出现这种做法：按照是否“明显超过必要限度造成重大损害”的标准判断特殊防卫行为是否构成防卫过当。事实上，这种做法正是依附说的主张。表面上看，这种做法同时适用了刑法第20条第2款和第3款，但实际上，它只适用了刑法第20条第2款，而没有适用刑法第20条第3款。打一个形象的比方，有两种及格标准：第一种标准是以60分为及格线；第二种标准是以80分为及格线。显然，这两种标准没办法同时适用。如果采用第二种标准，被判定为及格的成绩按照第一种标准来看肯定也属于及格（只考虑是否及格，不考虑是否优秀），但显然不能由此便认为第一种标准也发挥了作用。

上文已述，不相容的关系可以分为反对关系和矛盾关系。那么，q1与q2的关系到底是反对关系还是矛盾关系呢？所谓矛盾关系，是指两种情况不能同时成立，并且，除了这两种情况外，没有第三种情况的存在；所谓反对关系，是指两种情况不能同时成立，但是，除了这两种情况外，还可能存在其他的情况。①例如，“正义战争”和“非正义战争”就是矛盾关系，“老人”和“小孩”就是反对关系。因此，q1与q2到底是反对关系还是矛盾关系，取决于q1和q2叠加在一起是否囊括了所有可能的判断防卫行为是否过当的标准。答案是否定的。例如，根据我国1979年刑法第17条第2款的规定，判断一个防卫行为是否过当的标准为，是否“超过必要限度造成不应有的危害”。显然，这个判断标准既不同于q1，也不同于q2。可见，q1和q2加在一起并没有囊括所有可能的判断防卫行为是否过当的标准。由此可知，q1与q2之间的关系是反对关系。

综上所析，p1与p2是从属关系，q1与q2是反对关系。在逻辑上，只有当两个命题的前提（p）完全一致时，才能判断这两个命题是什么关系。因此，泛泛地讨论命题Ⅰ和命题Ⅱ的逻辑关系，得不出任何结论。不难发现，在判断普通防卫行为是否过当的过程中，有且只有命题Ⅰ能发挥作用，根本不会产生命题Ⅰ和命题Ⅱ的关系问题；而在判断特殊防卫行为是否过当的过程中，命题Ⅰ和命题Ⅱ都有可能发挥作用，也只有在此时，二者的关系才会成为一个问题。而一旦将讨论的背景限定于判断特殊防卫行为是否过当的场合，命题Ⅰ和命题Ⅱ就在前提上完全一致（都是p2），在结论上构成反对关系。由此可知，在判断特殊防卫行为是否过当的场合，命题Ⅰ和命题Ⅱ构成反对关系。

接下来的问题是，在判断特殊防卫行为是否过当的场合，到底是适用第20条第2款，还是适用第20条第3款？对于这个问题，无法从形式逻辑的角度加以回答，而只能从实体逻辑的角度加以回答。比较这两个条款的内容，不难发现，第2款为正当防卫设立的成立条件较为严格，而第3款为正当防卫设立的成立条件较为宽松。从立法沿革来看，现行刑法第20条第2款源于对旧刑法第17条第2款的修订，现行刑法第20条第3款则是全新的内容。立法者之所以在既有两款规定的基础上增加一款新的内容作为第3款，就是为了放宽正当防卫的成立条件，促进正当防卫制度的司法适用。②参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（第2版），中国人民公安大学出版社2015年版，第774页。如果在判断特殊防卫是否过当的场合适用刑法第20条第2款，那么，新增加的刑法第20条第3款根本无法发挥作用，上述立法旨意也就无从实现。而在判断特殊防卫是否过当的场合适用刑法第20条第3款，并不会从根本上导致刑法第20条第2款失效，因为后者可以适用于判断普通防卫行为是否过当的场合。从立法旨意及体系兼容的角度出发，本文认为，在判断特殊防卫行为是否过当的场合，应当适用刑法第20条第3款；而在判断普通防卫行为是否过当的场合，应当适用刑法第20条第2款。

（三）对四种观点的评析

不难发现，上文所得出的结论其实就是例外说的基本主张。值得注意的是，在例外说的阵营中，有学者指出，刑法第20条第3款属于法律拟制，因而它较之于第2款具有优先适用的效力。③参见周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017年第4期。本文认为，这句话的后半句值得肯定但是对前半句存在疑问。所谓法律拟制，是指“有意地将明知为不同者，等同视之”，其目标是将法律针对某个构成要件所作的规定适用于另一个构成要件。④参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。在形式条件上，刑法中的法律拟制一般分布在刑法分则之中。而刑法第20条属于刑法总则的内容；在实质条件上，一项法律规定被视为法律拟制，意味着其违反了某个公认的法理，因而需以存在某个公认的法理为前提。⑤例如，将共犯拟制为正犯，需以共同犯罪的基本原理为前提；又如，将预备犯拟制为实行犯，需以实行行为理论为前提。而在正当防卫的防卫限度领域，不同国家的刑法有不同的规定，同一国家的刑法规定也在不断变化，并不存在一个公认的法理。因此，刑法第20条第3款并不属于法律拟制。本文认为，刑法第20条第2款与第3款的关系，属于典型的一般条款与特殊条款的关系。根据特殊法条优于一般法条的基本原理，刑法第20条第3款的确具有优先适用的效力。

补充说认为，特殊防卫行为只要符合刑法第20条第3款对防卫限度的要求，就一定符合刑法第20条第2款对防卫限度的要求。这个观点显然不能成立。在防卫限度问题上，刑法第20条第2款与第3款确立了两种截然不同的标准。对此，上文已作过分析，此不赘述。强行将所有的特殊防卫行为都解释成没有“明显超过必要限度造成重大损害”，其结果只能是歪曲“明显超过必要限度造成重大损害”这一标准原有的内涵，导致它在判断普通防卫行为是否过当的场合和在判断特殊防卫行为是否过当的场合有不同的涵义。就此而言，补充说是一个“表里不一”的学说，难言妥当。

依附说之所以被提出来，其目的是防止出现不受任何限制的防卫权，避免刑法过分张扬防卫人的权益而过分压制不法侵害人的权益。①参见郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》，中国社会科学出版社2010年版，第73页。应当说，这种价值选择有一定的合理性。但问题是，依附说为防止出现一个极端而走向了另一个极端，它会导致刑法第20条第3款被完全架空，不利于对防卫人合法权益的维护，也不符合立法旨意。另外，合理限制无限防卫权的成立范围，完全可以通过对特殊防卫行为作严格解释来实现。②张明楷教授采用的就是这种解释思路。参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第215-217页。为了避免防卫权过于膨胀而将整个刑法第20条第3款予以架空，依附说的这个做法好比是将孩子和洗澡水一起倒掉，实不可取。从形式逻辑的角度看，补充说和依附说之所以无法成立，从根本上说是因为它们将刑法第20条第2款与第3款在判断特殊防卫行为是否过当的场合中的反对关系误解为从属关系。

对于对立说，我国学者已作过一定的批评。王政勋教授指出：“对于刑法第20条第3款的规定不能作相反的解释，不能认为除了该款所规定的犯罪行为外，对其他不法侵害进行防卫时不能造成不法侵害人伤亡，不能把对其他不法侵害实施防卫造成伤亡的情况，一概以防卫过当论处。”③参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第208-209页。类似的观点，参见高铭暄主编：《刑法专论》（第2版），高等教育出版社2006年版，第440-441页。应当说，这个批评本身是完全正确的，但遗憾的是，这个批评只给了结论，而没有提供论证过程。陈兴良教授则从三个方面对对立说进行了批驳：其一，对立说不当地限缩了正当防卫的范围，扩大了防卫过当的范围；其二，司法实践不是按照对立说来认定正当防卫与防卫过当的；其三，对立说错误地运用了反对解释的方法。④参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期。应当说，这三点反驳理由都有一定的道理，但还不足以彻底驳倒对立说。首先，在厘清刑法第20条第2款与第3款的关系之前，对于正当防卫的合理范围，学界恐怕很难有一个统一而明确的认识。其次，对立说在司法实践中有一定的影响力。事实上，很多原本属于正当防卫的案件正是在对立说的误导下被法院错误地认定为防卫过当。⑤参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013年第1期。最后，对立说的确错误地运用了反对解释的方法，但是它到底错在哪里，上述理由并没有说得足够清楚。因此，在学界既有批评的基础上，有必要对对立说的错误根源作一个深入的分析。本文认为，对立说的错误根源体现在形式逻辑和实体逻辑两个层面。

一方面，在形式逻辑上，对立说错误地运用了反对解释的方法。⑥参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学家》2017年第5期。对立说的结论源于对刑法第20条第3款所作的反对解释。所谓反对解释，是指根据刑法条文的正面表述推导其反面含义的解释方法。从形式逻辑的角度看，反对解释就是由一个原命题（被解释的刑法条文）推导出它的否命题。为了确保结论的正确性，这种推导需要受到严格限制：它只能适用于原命题是必要条件假言命题和充分必要条件假言命题的情形，而不能适用于充分条件假言命题的情形。①参见陈波：《逻辑学是什么》，北京大学出版社2015年版，第94-99页。我国学者曾明确指出，反对解释只有在两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。②参见李希慧：《刑法的论理解释方法探讨》，载《法商研究》1994年第5期；张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第104-105页。不难发现，上述第一种情况就是指原命题为充分必要条件假言命题的情形，第二种情况就是指原命题为必要条件假言命题的情形。这进一步印证了反对解释的适用范围。例如，我国《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”根据这个规定可知，“年满十八周岁的中国公民有选举权和被选举权”是一个必要条件假言命题，因而可以对其作反对解释，从而得出“未满十八周岁的中国公民没有选举权和被选举权”的结论。又如，我国刑法第14条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”这是一个充分条件假言命题，不能对其进行反对解释。如果强行对其作反对解释，就会得出如下结论：如果没有故意犯罪，就不需要负刑事责任。而这个结论显然是不能成立的。上文已述，刑法第20条第3款属于充分条件假言命题，按照形式逻辑的规则，不能对其进行反对解释。

另一方面，在实体逻辑上，对立说会从根本上瓦解正当防卫制度。既然对立说的结论源于对刑法第20条第3款的解释，二者共用的概念应当在涵义上保持一致。一般认为，我国刑法第20条第3款中的“伤亡”包括轻伤、重伤和死亡；③参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第215页。相应地，对立说中的“伤亡”也应当包括轻伤、重伤和死亡。如此一来，按照对立说的观点，普通防卫行为只要造成了不法侵害人受轻伤，就属于防卫过当。需要注意的是，防卫行为若没有对不法侵害人造成任何伤害，根本就不会进入司法流程。在这个背景下，认为普通防卫只要造成了不法侵害人受轻伤就属于防卫过当，实际上彻底否定了普通防卫行为构成正当防卫的可能性，因而也就彻底否定了公民在面临除刑法第20条第3款所列举的严重危及人身安全的暴力犯罪之外的不法侵害时所享有的防卫权。这与其说是在司法适用层面限缩了正当防卫的成立范围，毋宁说是在制度层面近乎彻底地否定了正当防卫制度本身。

综上所析，刑法第20条第2款与第3款是一般条款与特殊条款的关系。基于特殊条款优于一般条款的基本原理，判断一个防卫行为是否构成防卫过当，应当首先看该行为能否适用于刑法第20条第3款；如果答案是否定的，再根据刑法第20条第2款进行判断。

四、结语

我国刑法对正当防卫制度的规定分布在第20条，由三个条款组成。只有准确把握了这三个条款之间的相互关系，才能准确地理解它们各自的含义。对于刑法第20条第1款与第3款之间的关系，理论上没有什么争议。为此，本文着重考察的是刑法第20条第1款与第2款之间的关系以及第2款与第3款之间的关系。

刑法第20条第1款是对正当防卫的规定，第2款是对防卫过当的规定，因而这两个条款之间的关系就是正当防卫与防卫过当的关系。当然，这里所说的正当防卫，是指刑法第20条第1款规定的正当防卫，而非学界通常理解的正当防卫。为了区分这两种不同的正当防卫，本文将前者称为“法定的正当防卫”，而将后者称为“学理的正当防卫”。学理的正当防卫与防卫过当是对立关系，自无疑问；但是，对于法定的正当防卫与防卫过当的关系如何，学界存在一定的争论。本文认为，对于这个问题，需要从存在论和价值论两个角度展开分析。从存在论的立场出发，考察刑法第20条第1款与第2款的内容，应当认为，正当防卫与防卫过当属于包含与被包含的关系；从价值论的立场出发，将正当防卫与防卫过当的关系认定为包含与被包含的关系，有助于揭示此前被学界忽略的法定的正当防卫概念的理论意义和实践价值。不过，考虑到法定的正当防卫概念容易与在理论研究和司法实践中更为常见的学理的正当防卫概念发生混淆，不妨将其替换为防卫行为。

刑法第20条第2款和第3款都涉及防卫限度问题，在内容上密切相关，因而理论上自然会追问这两个条款之间的关系究竟为何。对此，学界主要有例外说、补充说、依附说、对立说四种观点。这四种不同的观点会直接影响防卫行为是否过当的判断。欲准确把握刑法第20条第2款与第3款的关系，需要从形式逻辑和实体逻辑两个角度展开分析。从形式逻辑的角度看，刑法第20条第2款和第3款的内容都属于充分条件假言命题，由此，判断刑法第20第2款与第3款之间的关系，其实就是判断两个充分条件假言命题在外延上的关系。通过形式逻辑的分析可知，在判断特殊防卫行为是否过当的场合，上述两个命题构成反对关系。那么，在判断特殊防卫行为是否过当的场合，到底应适用哪个条款？对此，需要从实体逻辑的角度加以回答。从刑法修改的目的和司法适用的效果来看，在判断特殊防卫行为是否过当的场合，应当适用刑法第20条第3款。由此可知，刑法第20条第2款与第3款是一般条款与特殊条款的关系：在判断特殊防卫行为是否过当的场合，应当适用第3款的规定；而在判断普通防卫行为是否过当的场合，应当适用刑法第20条第2款。此即为例外说的主张。对立说的错误体现在形式逻辑和实体逻辑两个层面：在形式逻辑上，对立说错误地运用了反对解释的方法；在实体逻辑上，对立说会彻底否定已进入司法流程的普通防卫行为构成正当防卫的可能性，从而在根本上瓦解正当防卫制度。