论夫妻离婚时“联合购买住房”的归属

张 学 军

一、引言

夫妻双方联合购买的住房（以下简称“联合购买住房”）的特征，笔者已于相关论著中进行了论述，①参见张学军：《配偶离婚时联合购买住房估价方法的“公平”评价》，载《江汉论坛》2018年第7期。而在西方发达国家，联合购买住房也是比较常见的。“取得供家庭之用的耐用不动产或动产，是西方世界经济生活的根本（dominant）特征。在工人阶级和中产阶级上层的很多家庭中，有相当比例的收入通过分期付款购买和分期付款抵押贷款（installment purchase and installment mortgages）的方式用于购买上述财产。”②O. Kahn-Freund，Recent Legislation on Matrimonial Property，33 Modern Law Review 601，1970，p.605.

在当代西方发达国家，“法定夫妻财产制”大体上可分为以下三类：（1）所得共同制或一般共同制。前者是指夫妻一方婚后有偿所得的财产系夫妻共同财产，婚前财产、婚后无偿所得的财产、与个人人身具有密切联系的财产系个人财产。它被西班牙、葡萄牙、法国、比利时、卢森堡、意大利、③Katharina Boele-Woelki，Jo Miles and Jens M. Scherpe （eds），The Future of Family Property in Europe，Intersentia publisher，2011，p.22.美国九个州（即华盛顿州、威斯康星州、亚利桑纳州、加利福尼亚州、路易斯安纳州、爱达荷州、内华达州、新墨西哥州、德克萨斯州①J. Thomas Oldham，You Can’t Take It With You，and Maybe You Can’t Even Give It Away：The Case of Elizabeth Baldwin Rice，41 University of Memphis Law Review 95，2010，p.98.）所采用。后者是指夫妻一方婚前财产、夫妻一方婚后所得的财产原则上系共同财产。它为荷兰所采用。②Ian Summer and Caroline Forder，Proposed Revision of Matrimonial Property Law，a New Inheritance Law and the First Translation on the Dutch Civil Code，Book 1（Family Law） into English，2004 International Suevey of Family Law 337，2004，p.341.所得共同制或一般共同制可被统称为“立即共同制”（immediate systems of community）。③B v S（Financial Remedy ：Marital Property Regime），［2012］ EWHC 265（Fam），High Court of Justice，17 February 2012，paragraph.6.（2）“所得迟延共同制”或“一般迟延共同制”。前者是指在婚姻关系存续期间、离婚之时，夫妻分别适用“分别财产制”和“所得共同制”，它被德国、瑞士所采用。④Katharina Boele-Woelki，Jo Miles and Jens M. Scherpe（eds），The Future of Family Property in Europe，Intersentia publisher，2011，pp.30-32.后者是指在婚姻关系存续期间、离婚之时，夫妻分别适用“分别财产制”和“一般共同制”，它为北欧国家所采用。⑤Katharina Boele-Woelki，Jo Miles and Jens M. Scherpe（eds），The Future of Family Property in Europe，Intersentia publisher，2011，pp.27-28.（3）所得调整/衡平分配制和一般调整/衡平分配制。前者是指在婚姻关系存续期间夫妻适用“分别财产制”，在离婚时法院有权根据法定因素对于夫妻婚后有偿所得的财产制作公正的分配判决。它为美国29个普通法州所采用。⑥Leslie Joan Harris，June Carbone，and Lee E. Teitelbaum（eds），Family Law，Wolters Kluwer Law & Business in New York，2014，p.324.后者是指在婚姻关系存续期间夫妻适用“分别财产制”，在离婚时法院有权根据法定因素对于夫妻全部财产制作公正的分配判决。它为美国12个普通法州⑦J. Thomas Oldham，Tracing，Commingling，and Transmutation，23 Family Law Quarterly 219，1989，p.219.北卡罗莱纳州立大学法学院副教授夏普（Sharper）指出：“大多数采用‘一般调整制’的州要求，法院在决定何谓公平或衡平的分配时必须考虑数个因素，其中最普遍的是各方配偶对财产取得所作的贡献。从结果来看，允许分配‘个人财产’与禁止分配个人财产，大体上是相同的。从理论上说，‘一般调整制’提供了更多可以分配的财产，法院为了实现正义可以行使更大的自由裁量权。但在司法实践中，只有在相当罕见的情况下，一方的个人财产才会分配给对方。”Sally Burnett Sharp，Equitable Distribution of Property in North Carolina：A Preliminary Analysis，61 North Carolina Law Review 247，1982，p.249.、英国所采用⑧在英国，“离婚时可供再分配的财产已被上议院称为婚姻财产（matrimonial property）或家庭财产（family property）和非婚姻（nonmatrimonial property）或非家庭财产。然而，在婚姻财产超过夫妻双方需要的情况下，无论婚姻持续期间长短，离婚时婚姻财产必须在双方之间均等分割。非婚姻财产虽然也要服从共享规则，但并不是在双方之间自动地均等或以其它比例分割。因此，对于非婚姻财产而言，偏离均等分割原则的可能性更大。然而，非婚姻财产还是可以分配给对方配偶；如果婚姻存续期间较长或者对方配偶的需要若不斥诸于它就无法满足，则尤其可以这样分配。对于婚姻财产和非婚姻财产，尚无成文法的定义。在米勒诉米勒和麦克法兰诉麦克法兰（Miller v. Miller；McFarlane v. McFarlane，［2006］ UKHL 24）案件中，上议院对它的定义也不统一。一般认为，诸如婚姻关系存续取得的婚姻住房和生活用品等‘合伙的孳息’（fruits of the partnership）或‘共同努力’（joint endeavour）的成果，是婚姻财产或家庭财产，应该均等分割。结婚之前或分居之后通过继承或者受赠取得的财产或者基于一方的努力取得的商业财产是非婚姻财产或非家庭财 产。”Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner（eds，European Family Law in Action ：Property Relations Between Spouses，Intersentia Publishers，2009，p.58.2011年，英国法律委员会指出，“在米勒诉米勒和麦克法兰诉麦克法兰案件中，黑尔（Hale）夫人说，我们并未实行立即的共同制或迟延共同制；在拉德马赫诉格拉纳蒂诺（Radmacher v Granatino［ 2010］ UKSC 42）一案中，制作多数法官判决的菲利普勋爵说，‘尽管米勒、麦克法兰案判决的经济后果与共同财产制拥有很多共同之处，但是很显然法院依据1973年《婚姻诉讼法》行使裁判权，与共同财产制无关。’”The Law Commission，Marital Property Agreements，2011，网络地址 ：www.lawcom.gov.uk/docs/cp198.pdf，p.34.南非斯坦陵布什大学（university of Stellenbosch）学者维克（Wyk）指出，“根据英国1973年《婚姻诉讼法》第24、25条”，“为了将夫妻双方置于假设婚姻尚未终止夫妻双方所处的经济地位，法院拥有广泛的财产调整权。因此，法院可以将夫妻一方的财产转让给对方，全部财产处于总生活费要求（total maintenance requirements）之内。依靠法院的裁量权，这一制度实际上已经非常接近一般迟延共同制。”A H Van Wyk，Matrimonial Property Systems in Comparative Perspective，1983 Acta Juridica 53，1983，p.58.。根据“所得共同制”或“所得迟延共同制”或“所得调整制”［三者可以统称为“双重财产制”（dual property system）①David E. Lemke，Source of Funds：The Prefered Alternative，50 Missouri Law Review 930，1985，p.930.］，在夫妻离婚时法院必须首先将其财产“划分”（classify）或“认定”（characterize）为“共同财产”“个人财产”或者“婚姻财产”②美国著名家庭法学家格伦顿（Glendon）指出：“1970年颁布、1974年美国律师协会通过的《统一结婚离婚法》，在美国法上首创‘婚姻财产’（marital property）这一概念。依据该法的定义，它类似于当代法国所得共同制中的所得财产（acquests）。”Mary Ann Glendon，Matrimonial Property：A Comparative Study of Law and Social Change，49 Tulane Law Review 21，1974，pp.33-34.“非婚姻财产”③“在只有共同财产或婚姻财产才是可分财产的州，将财产确定为‘共同财产/婚姻财产’或者‘个人财产/非婚姻财产’是决定性的。”Family Law，edited by Leslie Joan Harris，June Carbone，and Lee E. Teitelbaum，Wolters Kluwer Law & Business in New York，2014，p.343.1984年，美国南卡罗莱纳州上诉法院指出：“在衡平分配夫妻财产时，法院必须遵循三步走（three-step）的程序：首先……确定哪些财产是非婚姻财产，然后分配给各个所有权方配偶；其次，确定每项尚未分配的婚姻财产的价值。最后，决定如何分配婚姻财产才是最衡平的。法院考虑的因素除了其它之外还包括：各方的非婚姻财产和债务；各方的贡献；离婚扶养对分配的影响；过错（若有的话）对分配的影响。”Hussey v. Hussey，280 S.C. 418，Court of Appeals of South Carolina，January 23，1984，p.424.。对于“联合购买住房”的划分方法，各国或地区的成文法或判例法之间存在巨大差异。

鉴于我国学者、立法者、法官对于发达国家此项立法所论不多，也鉴于发达国家此项立法对于我国司法解释具有借鉴价值，本文准备对此进行研究。

二、划分方法之一：联合购买住房均归一方所有

在一些国家或地区，相关法律呈现以下特征：（1）联合购买住房所有权归所有权方配偶单独所有。（2）所有权方配偶对婚姻共同体以金钱进行补偿。补偿范围通常是婚姻共同体所付的资金［即“成本”（cost）］，而非联合购买住房的相应“增值”（enhancement value）。④Stewart W. Gagnon and Christina H. Patierno，Reimbursement and Tracing：The Bread and Butter to a Gourmet Family Law Property Case，49 Baylor Law Review 323，1997，p.332.此类法律在学说上可被称为“所有权初始决定论（inception of title）⑤Richard W. Bartke，Marital Sharing—Why not Do it By Contract?，67 The Georgetown Law Journal 1131，1979，p.1168.法”。

此类立法的理由在于：（1）取得的时间系所有权方配偶签订买卖合同的时间。依据传统的所得共同制，“假设A于某年1月1日购买某项不动产。即使所有权证书于2月1日交付给A，A享有的权利也始于1月1日。因此，可以认为，A在那个时刻取得了财产。”⑥Student Editorial Board，The Community Property System，27 Boston University Law Review 442，1947，p.448.

（2）结婚之前夫妻一方所得财产系个人财产或非婚姻财产。若联合购买住房的买卖合同于结婚之前签订，该项财产即为所有权方配偶的个人财产或非婚姻财产。对此，爱达荷州最高法院于1963年作出如下经典的表述：“某一财产是个人财产还是共同财产，是在取得的那个时刻确定的。‘取得’这一词语所考虑的是，所有权的开始。一般而言，所有权的划分取决于权利（right）发端［凭借所有权最终被转让并完成全部手续（be extended and perfected）］之时，婚姻关系是否存在。被转让并完成全部手续的所有权要追溯到权利发端那个时刻。换言之，所有权被划分为个人财产还是共同财产，取决于最初的权利（随后成长为完整的所有权）如何划分。据此，配偶一方在婚前基于衡平法权利而取得的财产属个人财产，尽管该项权利直至婚后才完成全部手续。”⑦Fisher v. Fisher，86 Idaho 131，Supreme Court of Idaho，July 18，1963，pp.135-136.

（3）所有权归属不受还款资金归属的影响。在婚姻关系存续期间，偿还住房贷款的资金系共同财产或婚姻财产，然而，联合购买住房属个人财产不受这一情况影响。对此，美国圣玛丽大学法学院教授利奥波德（Leopold）指出：“权利的归属不受……取得人此后行为的影响。例如，在某一财产基于婚前所得信用来购买的情况下，在婚姻关系存续期间清偿价款债务不会改变该项财产具有的个人财产属性；即使清偿所用资金源自夫妻共有的资金，个人财产属性依然不变。”⑧Aloysius A. Leopold，“Loss of Earning Capacity” Benefits in the Community Property Jurisdiction- How Do You Figure?，30 St. Mary"s Law Journal 367，1999，p.381.1976年，美国密苏里州上诉法院法官弗拉尼根（Flanigan）也指出：“‘基于信用或者借款所得的财产在购买时取得个人财产的身份之后，无论此后履行还款义务所用的资金是个人财产还是共同财产，个人财产的地位保持不变’。其它法院也支持如下建议：某一财产一旦取得个人财产的地位，就不会仅仅因为婚姻资金被用于减少或者根除债务而失去这一地位。”①Cain v. Cain，536 S.W. 2d 866，Court of Appeals of Missouri，April 12，1976，p.871.

（4）“住房贷款”债务系所有权方配偶的个人债务。由于住房贷款债务系所有权方配偶于结婚之前以自己名义所负，因此属个人债务。如果该项债务以共有资金或者婚姻资金偿还，所有权方配偶则理应予以补偿。也就是说，“补偿观念建立在如下思想之上：夫妻共同财产应对共同债务负责，夫妻个人财产应对该方的个人债务负责。”②Stewart W. Gagnon and Christina H. Patierno，Reimbursement and Tracing：The Bread and Butter to a Gourmet Family Law Property Case，49 Baylor Law Review 323，1997，p.325.另一方面，所有权方配偶通常只需补偿婚姻共同体所付的资金，而无需补偿其利息或引起的财产增值，很可能是因为它们与婚姻共同体所得利益依法直接抵消。③“可以证明，婚姻共同体所得的几乎每项利益均应被认为是可以抵消的利益。其中，最经常被断言可以抵消的利益是：（1）婚姻共同体免交租金地生活在住房之中所拥有的价值；（2）婚姻共同体所付款项的折旧或抵扣所带来的税收节约；（3）系争财产所带来的租金收入。”Stewart W. Gagnon and Christina H. Patierno，Reimbursement and Tracing：The Bread and Butter to a Gourmet Family Law Property Case，49 Baylor Law Review 323，1997，p.335.

“所有权决定论法”被法国、比利时、瑞士、西班牙、葡萄牙、美国的一些州所采用。在法国，由于“结婚之日夫妻一方所有或占有的财产”是该方的个人财产（《法国民法典》第1405条），④European Family Law in Action ：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher：Intersentia Publishers，2009，p.330.所以联合购买住房被认定为所有权配偶的个人财产。另一方面，所有权方配偶对婚姻共同体承担补偿义务，补偿范围是婚姻共同体所付的资金（《法国民法典》第1469条第1款）。“例如，如果婚姻共同体对个人债务支付500欧元，婚姻共同体则有资格获得500欧元的补偿。”⑤European Family Law in Action：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher：Intersentia Publishers，2009，p.535.在比利时，由于“婚前属于夫妻一方的全部不动产和动产、全部有形财产和无形财产、全部请求权”是个人财产（《比利时民法典》第1399条），⑥European Family Law in Action：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher：Intersentia Publishers，2009，p.327.所以联合购买住房被认定为所有权配偶的个人财产。另一方面，所有权方配偶对婚姻共同体承担补偿义务，补偿范围是婚姻共同体所付的资金（《比利时民法典》第1432条）。⑦European Family Law in Action：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher：Intersentia Publishers，2009，p.534.在葡萄牙，由于任何一方配偶在“结婚时拥有的财产”是个人财产（《葡萄牙民法典》第1722条第1款），⑧European Family Law in Action：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher：Intersentia Publishers，2009，p.339.所以联合购买住房被认定为所有权配偶的个人财产。另一方面，所有权方配偶对婚姻共同体承担补偿义务（《葡萄牙民法典》第1697条第1款），补偿范围是“名义上的资金”（nominal value），而非“资金的增值”（accrual in value）（《葡萄牙民法典》第550条）。⑨European Family Law in Action：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher：Intersentia Publishers，2009，p.537.在西班牙，由于“夫妻带进婚姻共同体的财产和权利（goods and rights）”是个人财产

（《西班牙民法典》第1346条第1款），①European Family Law in Action ：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher ：Intersentia Publishers，2009，p.342.所以联合购买住房被认定为所有权方配偶的个人财产。另一方面，所有权方配偶对婚姻共同体承担补偿义务，补偿范围是“得到更新（updated）”（在更新时，“最常用的指数是消费者物价指数”）之“名义上的”（nominal）资金（《西班牙民法典》第1358条）。②European Family Law in Action：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher：Intersentia Publishers，2009，p.538.在瑞士，由于“夫妻财产制开始之前属于夫妻一方的财产”是“个人财产”（《瑞士民法典》第198条第2项），③European Family Law in Action ：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher ：Intersentia Publishers，2009，p.620.所以联合购买住房被认定为所有权方配偶的个人财产。另一方面，所有权方配偶对婚姻共同体承担补偿义务，补偿范围分为两类：（1）夫妻一方以自己的“婚姻资金”（即婚后有偿取得的资金）履行本人住房贷款债务。补偿范围这样计算：对于所付的资金，按照联合购买住房的初始价值和终局价值之比上升或下降，即“所付的资金×（终局价值/初始价值）”。（2）夫妻一方以自己的“婚姻资金”履行对方的住房贷款债务。补偿范围又细分为两类：①住房增值。补偿范围是：对于所付的资金，按照联合购买住房在履行债务时的价值和婚姻终止时的价值之比上升，即“所付的资金×（婚姻终止时的价值/履行债务时的价值）”。②住房贬值。必须补偿所付的资金（即“名义上的资金”）。“受到优待的理由是，在待遇上投资方配偶（investing spouse）不应比普通的债权人更差。”④European Family Law in Action：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher：Intersentia Publishers，2009，pp.725-726.在美国路易斯安纳州、德克萨斯州，由于“夫妻任何一方在结婚之前所有的或者被请求（claimed）的财产”系个人财产，⑤Student Editorial Board，The Community Property System，27 Boston University Law Review 442，1947，p.448.p.447.所以联合购买住房是所有权方配偶的个人财产。另一方面，所有权方配偶必须对婚姻共同体予以补偿，补偿范围是婚姻共同体所付的资金（路易斯安纳州1980年修订的《民法典》第2364条⑥路易斯安纳州1980 年修订的民法典第2364 条规定：“如果共同财产已被用于清偿配偶一方的个人债务，对方配偶则有权在婚姻终止时请求补偿一半资金或者该财产在被使用时拥有价值的一半。”“立法机关”的立法依据是：“将用于偿还借款所用的共同共有资金，认定为无息贷款，而非投资。”Katherine S. Spaht and Cynthia Samuel，Equal Management Revisited ：1979 Legislative Modifications of the 1978Matrimonial Regimes Law，40 Louisana Law Review 83，1979，p.142.；2009年修订的《经济贡献法》（Economic Contribution Statute）第3.402（a）（3）条⑦该法规定：夫妻双方联合购买的财产系夫妻一方的个人财产；婚姻共同体享有补偿请求权，补偿范围是所付的资金［第3.402（a）（3）条］。James L. Musselman，Statutory Reimbursement in Texas：A New Set of Rules or a Reversion to the Old Regime?，56 Texas Law Review 637，2014，p.658.该法还规定，即使夫妻另一方使用住房，所有权方配偶也不能主张抵消［第3.402（c）条］。James L. Musselman，Statutory Reimbursement in Texas：A New Set of Rules or a Reversion to the Old Regime?，56 Texas Law Review 637，2014，p.662.。在亚利桑那州⑧Lawson v. Ridgeway，72 Ariz. 253，Supreme Court of Arizona，June 25，1951.、威斯康星州⑨In re the Estate of Kobylski，178 Wis. 2d 158，Court of Appeals of Wisconsin，Ferbuary 11，1993.，同样由于“夫妻任何一方在结婚之前所有的或者被请求（claimed）的财产”系个人财产，所以联合购买住房是所有权方配偶的个人财产。另一方面，所有权方配偶必须对婚姻共同体予以补偿，补偿范围是婚姻共同体所付的资金及其导致的住房增值。⑩David R. Knauss，What Part of Yours Is Mine?：The Creation of A Marital Property Ownership Interest by Improving Nonmarital Property Under Wisconsin’s Marital Property Law，2005 Wisconsin Law Review 855，2005，p.862.1993年，威斯康星州上诉法院的判决理由堪称经典。它包括：①兼顾了夫妻双方的利益。“补偿的金额根据财产增值确定，在大多数情况下更有可能确保做出贡献的财产（contributing estate）和受益的财产（benefited estate）得到公正的对待。因此，这一规则是明智的。”②补偿是衡平原则的要求（Anderson v. Gilliland，684 S.W.2d 673，Supreme Court of Texas，January 16，1985，p.675）。根据“衡平原则”，“法院必须确保不得要求受益人超出受益范围予以补偿。同样，必须确保受益人不得小于受益范围予以补偿。”In re the Estate of Kobylski，178 Wis. 2d 158，Court of Appeals of Wisconsin，Ferbuary 11，1993，p.180.

三、划分方法之二：联合购买住房部分归婚姻共同体所有

另一方面，在一些国家或地区，相关法律呈现以下特征：（1）联合购买住房所有权的一部分归所有权方配偶，剩余部分归婚姻共同体；（2）所有权配偶和婚姻共同体的所有权份额，根据各自所付的资金确定。具有上述特征的法律在学说上可被称为“资金来源论（source of funds）法”①Mary Ellen Mallonee，Should Virginia Adopt the Source of Funds Doctrine? If So，How Should It Be Applied?，9 George Mason University Law Review 77，1986，p.80.。

此类立法的理由在于：（1）“取得”所有权的时间是住房贷款被全部偿还的时间。当事人基于住房贷款取得所有权具有特殊性。首先，“在取得某一财产法律所有权（legal title）和付款之间存在……时间差异。”②Emilia Pirgova，Can the Texas Economic Contribution Statute Be Reconciled with the Inception of Title Doctrine?，12 Texas Wesleyan Law Review 655，2006，p.674. 中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第10条规定：“贷款人应根据实际情况合理确定贷款期限，但最长不得超过20年。”这无疑体现了各国立法的一般规律。其次，法律所有权十分脆弱。不仅所有权方配偶的处分权受到极大的限制，而且如果所有权方配偶终止定期还款，债权人则可以就该住房优先受偿。③中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第2条第2款规定：“借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿让本息的连带责任。”第19条规定：“抵押期间，未经贷款人同意，抵押人不得将抵押物再次抵押或出租、转让、变卖、馈赠。”这无疑体现了各国立法的一般规律。因此，法律所有权在形式上的意义更大一些。再次，随着住房贷款债务的履行，所有权方配偶的财产才得到增加。例如，2005年，A在结婚之前购买住房一套。价款是40万（货币单位省略）。A以自有资金支付首期付款12万，以借款支付价款28万（利息暂且不论），还款期限是20年。2005年至2007年，A偿还借款2.8万（2年×1.4万/年）。2008年，A与B结婚。在婚姻关系存续期间，AB共同偿还借款11.2万（8年×1.4万/年）。2016年，双方离婚。此时，住房的公平市场价值是80万（这一假定的案件在下文被简称为“某A一案”）。那么，在结婚时，A的财产只有14.8万（12万+ 2.8万），这是因为住房剩余的价值25.2万与债务25.2万相互抵消。在离婚时，夫妻财产的价值是26万（14.8万+11.2万），这是因为住房剩余的价值14万与债务14万相互抵消。④特纳（Turner）律师也指出：“在当事人以既有的（existing）婚姻资金或个人资金购买财产时，真正的价值被立即创造出来。然而，在以借入的资金购买时，完全相反的结论方为正确：真正的价值未被创造出来。买方仅仅承担了一项与财产购买价格相当的债务。买方的净资产维持不变。因此，以借入的款项购买的资产在购买时是没有价值的。对于资金来源（source of funds）的目的而言，这一财产尚未取得。当然，以借入资金购买的资产在购买之后的某一时间点上可能取得真正的价值。在真正的价值存在时，以下两类情况之一已经发生：其一，夫妻双方以婚姻资金减少了借款数额……这一结果并不取决于出资（contributions）的表现形式是向卖方付款还是向贷款人还款。在丈夫从银行借款支付部分价款时，真正的经济价值并未被创造出来（no real economic value was created）。银行的担保债权（lien）与丈夫的借入资金（borrowed funds）相等，借款并未提高财产的净值（net value）。只有在婚姻关系存续期间夫妻双方以婚姻资金偿还住房贷款，真正的价值才被创造出来。因此，依据资金来源规则，向卖方支付价款和向银行履行有担保的债务（secured debt）之间并无区别。”Brett R Turner，Virginia’s Equitable Distribution Law ：Active Appreciation and the Source of Funds Rule，47 Washington and Lee Law Review 879，1990，pp.900-901.从实质上看，所有权方配偶按照份额逐渐取得所有权；只有所有权方配偶偿还最后一笔借款本息，才取得全部所有权。总之，通过抵押借款取得住房所有权在实质上是一个动态过程。

美国弗吉尼亚州律师特纳（Turner）明确指出，取得所有权是基于“付款（contribution），而进行付款是在不同的时间完成的”，“取得所有权不可能是一次即成的事情（one-time event）”，而是“一个对取得的财产（acquired property）持续不断的付款过程”。⑤Emilia Pirgova，Can the Texas Economic Contribution Statute Be Reconciled with the Inception of Title Doctrine?，12 Texas Wesleyan Law Review 655，2006，pp.674-675.在蒂贝茨诉蒂贝茨（Tibbetts v. Tibbetts）一案中，美国缅因州最高法院明确指出：“实行所得共同制的各州，似乎已经无法容易地适应具有复杂交易和关系的社会现实。我们的结论是：为了夫妻双方公平起见，‘取得’一定不能被武断地、最终地固定在购买义务产生之日。相反，‘取得’应被正式承认为对取得的财产进行付款的一个持续过程。于是，对某一财产进行划分将取决于付款过程中每个贡献的来源。”①Tibbetts v. Tibbetts，406 A.2d 70，Supreme Judicial Court of Main，September 13，1979，p.77.而且，在施韦策诉施韦策（Schweizer v. Schweizer）一案中，美国马里兰州上诉法院指出：“认定某一财产是非婚姻财产还是婚姻财产取决于付款时每项资金的来源，而非法律上的（legal）或者衡平法上的（equitable）所有权或占有（possession of the property）的取得时间。”②Schweizer v. Schweizer，301 Md. 626，Court of Appeals of Maryland，December 4，1984，p.636.它们可以作为佐证。

（2）所有权方配偶和婚姻共同体对取得所有权均有贡献。截至夫妻双方离婚时，在实质上取得联合购买住房所有权所付款项通常由三部分构成：①首期付款。它由所有权方配偶支付。②结婚之前的还款。它也由所有权方配偶支付。③婚姻关系存续期间的还款。此类还款由婚姻共同体支付。既然付款才是实质上取得所有权的基础，且付款由所有权方配偶和婚姻共同体共同进行，所有权就应相应划分为所有权方配偶的份额和婚姻共同体的份额。

在蒂贝茨诉蒂贝茨（Tibbetts v. Tibbetts）一案中，缅因州最高法院法官尼克尔斯（Nichols）指出：“在财产净值的取得部分基于婚姻资金（marital funds）的情况下，构成夫妻立即的共同财产制和《统一结婚离婚法》基础的合伙理论，要求婚姻共同体按比例分享财产的价值。在婚姻共同体选择以婚姻资金和非婚姻资金共同投资于某项财产，婚姻共同体就有资格按比例取得投资的利润。”③Tibbetts v. Tibbetts，406 A.2d 70，Supreme Judicial Court of Main，September 13，1979，p.77.。

“资金来源论（source of funds）法”被日本、英国、德国、美国的大多数州所采用。在日本，依据最高法院于1959年作出的判决④最判昭34［1959］·7·14民集13卷7号1023页。，“不动产无论登记为夫妻何方所有，都必须按照夫妻为取得该项不动产所付的款项，决定它的归属。”⑤二宫周平：《家族法》，新世社，2013年版，第63页。此外，也有下列地方法院的判决：即使不动产登记为丈夫所有，在夫妻均从事职业活动、妻子分担部分价款的情况下，也作为夫妻共有财产处理；而且，尽管丈夫收入更多，但是妻子还从事家务劳动、养育子女活动，因此判决夫妻各自取得二分之一的所有权。⑥札幌高判昭61［1986］·6·19判タ614号70页。在英国，1952年，英国上诉法院审理裁决了里默诉里默（Rimmer v. Rimmer）一案。本案的事实是：1933年男女双方结婚。在结婚之前，丈夫以460英镑的价款购买了住房，且获得了所有权。妻子支付了29英镑现金；不足的431英镑来源于住房抵押贷款。对此，妻子清偿了280英镑；丈夫清偿了151英镑。上诉法院的判决是，尽管贡献不同，但夫妻各自获得二分之一房屋所有权。⑦L. Neville Brown，English Law in Search of A Matrimonial Regime，4 Ottawa Law Review 331，1970，p.342.英国法官罗默勋爵（Romer）指出：“对我而言，在当事人一方为对方支付价款做出贡献、确定各自权利的情况下，夫妻之间似乎不应像陌生人之间那样严格按照贡献确定。无论是在普通法上还是在衡平法上，均应如此。其次，衡平倾向均等（equity leans towards equality）这一历史悠久的原则，对于法律事实总体上允许适用的纠纷，尤其可以适用。”⑧Rimmer v Rimmer，［1952］ 2 All E.R. 863，Court of Appeal，28 October 1952.在美国加州、爱达荷州、内华达州、华盛顿州和⑨William A. Gregory，Marital Property in Illinois：The Complexities Wrought by the Presumption of Gift，Transmutation，and Commingling，7 Southern Illinois University Law Journal 159，1982，p.186.“大多数”普通法州，⑩Lisa Milot，Accounting for Time：A Relative-Interest Approach to the Division of Equity in Hybrid-Property Homes Upon Divorce，100 Kentucky Law Journal 585，2011，p.587.联合购买住房被认定为部分所有权归所有权方配偶，其余归婚姻共同体。在德国，“如果配偶一方的财产被另一方配偶所使用，前者则依据夫妻财产制，原则上并无额外的请求权。基本思想是，关于增益（accrue gains）均等的法律规范几乎是排他的。依据联邦最高法院1967年2月22日的判决，下列主张并未被完全排除：夫妻之间隐蔽的合伙协议可以在离婚之后作为赔偿请求权的基础。然而，法院通常主张，关于增益（accrue gains）均等的法律规范已经足够，从而否定当事人基于合伙法提出的诉讼请求。”①European Family Law in Action ：Property Relations Between Spouses，Edited by Katharina Boele-Woelki，Bente Braat，Ian Curry-Sumner，Publisher：Intersentia Publishers，2009，p.724.因此，非所有权方配偶的投资及其增值实质上均归夫妻双方所有。

四、划分方法之三：联合购买住房均归婚姻共同体所有

在少数地区，立法呈现以下特征：（1）联合购买住房所有权归婚姻共同体；（2）所有权配偶获得一定的补偿。在衡平分配财产的最后阶段，法院通过斟酌夫妻各方对联合购买住房的取得所作贡献做出分割判决的方式，补偿所有权方配偶。具有上述特征的法律在学说上可被称为“经由混合而转化（Transmutation by commingling）法”。②“转化可以采用多种方式实现。第一，在婚姻财产和个人财产发生混合，以致无法识别婚姻财产成分和个人财产成分时，整个混合物均被认为是婚姻财产。此即经由混合而转化（transmutation by commingling）。第二，夫妻双方可以缔结一个明确的协议，用以改变财产的归属性质，或者可能有一个从一种财产到另一种财产的明确的礼物。此即经由明确的协议或明确的礼物（express gift）而转化。第三，夫妻一方的行动或陈述暗示给对方或夫妻双方一份礼物。此即经由暗示的礼物（implied gift）而转化。”Laura W. Morgan and Edward S. Snyder，When Title Matters：Transmutation and the Joint Title Gift Presumption，18 Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers 335，2003（2），pp.340-341.p.341.“通常，婚姻财产和非婚姻财产已经以某种方式发生‘结合’（mix）或‘混合’（commingle）。例如……在婚姻财产被用于偿还婚前所得财产之上的抵押借款时，混合就会发生。”Treva H. O’Neill and Delney N. Hilen，Family Law，11 Southern Illinois University Law Journal 741，pp.782-783.美国休斯顿大学法学院教授奥尔德姆（Oldham）指出：“使用婚姻资金和可追溯（traceable）的个人资金购买某一财产”，“类似于将婚姻资金和个人资金存入同一银行账户。”J. Thomas Oldham，Tracing，Commingling，and Transmutation，23 Family Law Quarterly 219，1989，p.247.

此类立法的理由在于：（1）某一财产要么全是“婚姻财产”要么全是“非婚姻财产”。1981年，伊利诺伊州最高法院指出：“在克姆尼克诉克姆尼克（Komick v. Komick 84 Ill. 2d 89，Supreme Court of Illinois，January 20，1981）一案中，我们已经拒绝以下立场：某一财产可以具有双重属性，即部分所有权是婚姻财产，部分所有权是非婚姻财产。”③Smith v. Smith，86 Ill. 2d 518，Supreme Court off Illinois，October 21，1981，p.529.1987年，弗吉尼亚州最高法院也指出：“弗吉尼亚州法典只考虑了两类财产即婚姻财产和个人财产（法典20-107.3），并对每类财产进行明确定义。弗吉尼亚州成文法并不承认混合种类（hybrid species）的财产。夫妻财产只分两类（discrete definitions）得到了如下成文法规则的强化：‘在婚姻关系存续期间……取得的全部财产推定为婚姻财产’［法典20-107.3（A）（2）（ⅱ）］；还得到如下限制性条款［法典20-107.3（A）（1）］的强化：结婚之后以非婚姻财产交换所得的全部财产变成婚姻财产，但在婚姻关系存续期间它被‘作为非婚姻财产保持’的除外。”④Smoot v. Smoot，233 Va. 435，Supreme Court of Virginia，June 12，1987，p.441.

（2）成文法的宗旨是夫妻财产应被优先认定为“婚姻财产”。首先，1979年《伊利诺伊州结婚和婚姻终止法》第503（a）条规定：“为了本法的目的，‘婚姻财产（marital property）’是指夫妻任何一方在结婚之后所得的财产。但是，下列财产是‘非婚姻财产（non-marital property）’：①通过赠与、遗赠、遗嘱继承、法定继承（devise or descent）所得的财产；②通过交换婚前所得的财产或者通过赠与、遗赠、遗嘱继承、法定继承（devise or descent）所得的财产而取得的财产；③夫妻一方在获得法院分居判决之后所得的财产；④夫妻双方的有效协议予以排除在外的财产；⑤婚前所得财产的增值；⑥婚前所得的财产。”伊利诺伊州最高法院指出：“第503（a）条第①项至第⑥项的例外所表达的立法目的是：在当事人没有创制模糊不清的协议的情况下，非婚姻财产的性质维持不变。”⑤Smith v. Smith，86 Ill. 2d 518，Supreme Court off Illinois，October 21，1981，p.530.其次，1979年《伊利诺伊州结婚和婚姻终止法》第503（b）条规定：“夫妻任何一方在结婚之后、判决离婚或者宣告婚姻无效之前所得的全部财产，被推定为婚姻财产，而无论财产权利是为一人拥有还是以诸如联权共有（joint tenancy）、共有财产（tenancy in common）、夫妻共有（tenancy by the entirety）、共同财产（community property）等某种共有形式为夫妻双方拥有。婚姻财产推定可被夫妻一方证明某一财产是通过本条（a）款列举的方法取得所推翻。”伊利诺伊州最高法院指出：“为了维持某一财产的非婚姻财产的地位，当事人必须证明整个财产都是通过第503（a）条列举的方法之一取得，且其属性未在取得之后被所有人的行为所改变。这样解释第503（b）条对第503（a）条的影响，与《伊利诺伊州结婚和婚姻终止法》将夫妻财产优先认定为婚姻财产并转移举证责任是一致的。”①Smith v. Smith，86 Ill. 2d 518，Supreme Court off Illinois，October 21，1981，p.531.应该指出，“似乎依据伊利诺伊州认定法，配偶一方的非婚姻财产可以转化为婚姻财产，非婚姻财产所有权人在主观上是否希望产生这一结果则在所不问。”David E. Lemke，Source of Funds：The Prefered Alternative，50 Missouri Law Review 930，1985，p.932.也就是说，伊利诺伊州认定法属于“经由混合而转化（transmutation by commingling）”，而非“经由暗示的礼物（implied gift）而转化”法。最后，第503（c）条第1项规定：“在离婚诉讼中……法院不必考虑婚姻过错，在斟酌下列相关因素的基础上，以公正的比例（in just proportions）对婚姻财产进行分割：①各方对婚姻财产或者非婚姻财产的取得、保存、贬值、增值所做的贡献或破坏（contribution or dissipation）；贡献包括配偶一方作为家庭主妇或给家庭单位（family unit）所做的贡献。”伊利诺伊州最高法院指出：“第503（c）条第（1）项也指示，应优先将某一财产划分为婚姻财产。根据该项规定，在分割婚姻财产时，对于婚姻财产或非婚姻财产所做的任何贡献均可考虑。因此，即使配偶一方所做贡献很小，在混合财产被推定为婚姻财产而非个人财产的情况下，造成最终财产分割不公的可能性也要小得多。这是因为，可供夫妻分配的婚姻财产库得到扩大。当然，尽管婚姻资金做出贡献，非婚姻财产可能依然保持原有的属性。我们仅对第503条做出如下解释：它设置了一项贡献婚姻资金的目的是将非婚姻财产转划为婚姻财产这一可推翻的推定。”②Smith v. Smith，86 Ill. 2d 518，Supreme Court off Illinois，October 21，1981，p.531.

（3）只有将联合购买住房推定为“婚姻财产”才符合立法宗旨。1981年，伊利诺伊州最高法院指出：“立法机关表明的意图是，某一财产应被优先认定为婚姻财产。如果推定贡献婚姻财产给非婚姻财产的夫妻一方希望混合财产被认定为婚姻财产，则可以最大限度地服务于立法意图。换言之，非婚姻财产的所有人未将它与婚姻财产隔离，将会引起非婚姻财产无论权利状况如何均被转化为婚姻财产的推定。正如夫妻之间转让权利将会引起赠与的推定一样，通过将非婚姻财产与婚姻财产混合的方式增加非婚姻财产也会引起赠与的推定。”③Smith v. Smith，86 Ill. 2d 518，Supreme Court off Illinois，October 21，1981，pp.531-532.1987年，弗吉尼亚州最高法院也指出：“立法宗旨是，在夫妻一方未将非婚姻财产与婚姻财产隔离，而是将其与婚姻财产混合的情况下，法院必须将婚姻混合财产认定为需由法院公平分配的婚姻财产。”④Smoot v. Smoot，233 Va. 435，Supreme Court of Virginia，June 12，1987，p.441.

（4）所有权方配偶对联合购买住房所做贡献较大。1980年，美国伊利诺伊州上诉法院（第三区）指出：“将婚姻住所认定为婚姻财产，对于用非婚姻财产做出巨额投资的所有权方配偶而言，并非不公平（not be inequitable）。这是因为，依据第503（c）款第（1）项之规定，法院在分割婚姻财产时必须考虑‘各方对婚姻财产或者非婚姻财产的取得、保存、贬值或增值所做的贡献……’。”⑤Lee v. Lee，88 Ill. App 3d 1044，Appllate Court of Illinois，September 30，1980，p.1046.它还指出：“在婚姻财产对于非婚姻财产做出贡献的情况下，整个财产转化为（transmute）婚姻财产。这会确保，夫妻各方的贡献在分割财产时均得到考虑并得到公平的对待。”⑥Lee v. Lee，88 Ill. App 3d 1044，Appllate Court of Illinois，September 30，1980，p.1047.

“经由混合而转化法”目前被美国密西西比州⑦Belding v. Belding，736 So.2d 425，Mississippi Court of Appeals，March 23，1999.、南卡罗莱纳州⑧Hussey v. Hussey，280 S.C. 418，Court of Appeals of South Carolina，January 23，1984，p.423.、阿拉斯加州⑨Carr v. Carr，152 P. 3d 450，Supreme Court of Alaska，February 9，2007.、科罗拉多州、北达科他州①Mary Ellen Mallonee，Should Virginia Adopt the Source of Funds Doctrine? If So，How Should It Be Applied?，9 George Mason University Law Review 77，1986，p.82.、哥伦比亚特区②Mark London and Barbara K. Dougherty，The Marital/Separate Property Distinction in the District of Columbia—Revisited，37 Catholic University Law Review 645，1988，p.660.所采用。

五、联合购买住房划分方法的公平分析

公平即“权利与义务设定与分配上的公平”③齐延平：《法的公平与效率价值论》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，1996年第1期。，即当事人所得与所失相当。若以此为准衡量上述三种划分方法，则可以发现“资金来源论法”是最公平的。

得出这一结论的理由在于：（1）联合购买住房存在“消极的增值”或“自然增值”④在我国，最高人民法院指出，“夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的自然增值，是指该增值的发生是因为通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻一方或双方是否为该财产投入物资、劳动、努力、投资、管理等无关。”“夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的主动增值，该增值的发生原因与上述自然增值刚好相反，它与通货膨胀或市场行情变化无关，而是因夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务扶持、投资、管理等相关。”参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第97-98页。。“消极的增值（Passive appreciation）通常被定义为，超出夫妻任何一方控制范围的事件（例如通货膨胀、利息发生变化）导致的增值。”⑤Stephanie A. Eakes，The Changing Nature of Property Under the Equitable Distribution Law in North Carolina，77 North Carolina Law Review 2280，1999，p.2284.其原因是：“市场力量（market forces）、通货膨胀、第三人的努力”（可以统称为“市场因素”）。⑥John S. Slowiaczek and David A. Domina，The Equitable Distribution of Farms，18 Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers 357，2002，p.362.例如，在前述“某A一案”中，住房“消极的增值”即为40万［80万-14万（尚未偿还的住房贷款）-12万（首期付款）-2.8万（婚前还款）-11.2万（婚后还款）］。“积极的增值”是所有权方配偶的首期付款、婚前还款（若有的话）、婚姻共同体的婚后还款带来的利润。

（2）“所有权初始决定论法”剥夺了婚姻共同体本应享有的利润。依据所有权决定论法，通常所有权方配偶只需对婚姻共同体补偿还款。例如，在前述“某A一案”中，A只需补偿给婚姻共同体11.2万。其结果是：利润均被所有权方配偶取得。例如，在前述“某A一案”中，利润40万元均被A取得。由此可见，尽管所有权方配偶和婚姻共同体均进行投资，但所有权方配偶可以取得巨额利润，婚姻共同体却无法取得。很显然，利益是失衡的。

美国的相关判例可资参考。1982年，美国马里兰州上诉法院指出：“初始决定论制度建立在下列观念之上：无视某一财产是部分通过夫妻双方的共同共有资金所购或改良的事实，允许使用个人资金支付部分价款或进行改良的夫妻一方，享受单独所有权的全部利益，是不公平的。”⑦Harper v. Harper，294 Md. 54，Court of Appeal of Maryland，23 July，1982，p.70.1983年，美国缅因州最高法院还指出：“新墨西哥州最高法院已经注意到下列事实：在每个案件中将救济范围与所付款项结合起来，要么在财产贬值的情况下对个人财产产生不利的后果，要么在财产增值的情况下对婚姻共同体产生不利的后果……鉴于目前经济领域中物价上涨压力在发挥作用，在每个案件中将救济范围与所付款项结合起来，似乎对婚姻共同体是非常不利的。”⑧Hall v. Hall，462 A.2d 1179，Supreme Judicial Court of Maine，July 22，1983，P.1182.美国杜克大学法学教授里皮（Reppy）指出：“对未使用财产的共同体而言，所有权初始决定制度将投资作为无息借款显然是不公平的，这是因为它可以出租或用于其它活动，以便取得利润。”⑨William A. Reppy，Major Events in the Evolution of American Community Property Law and Their Import to Equitable Distribution States，23 Family Law Quarterly 163，1989（2），p.180.

（3）“经由混合转化法”剥夺了所有权方配偶的部分投资及其利润。在巴雷特诉巴雷特（Barrett v.Barrett）一案中，丈夫贡献了14000美元；妻子比丈夫多贡献了9500美元。尽管夫妻各自投资在总投资中所占比例分别是37.33%［14000/（14000+23500）］、62.67%，但是最终法院判给丈夫45%的不动产、妻子55%的不动产。①Barrett v. Barrett，290 S.C. 453，Court of Appeals of South Carolina，December 8，1986，p.454.由此可以推知，法院倾向对夫妻联合购买住房进行均等分割，即夫妻原则上各自取得50%。因此，可以断言所有权方配偶取得以下利益：①所有权方配偶首期付款、婚前还款及其利润的50%；②婚姻共同体婚后还款及其利润的50%。③适当的照顾。另一方面，与“资金决定论法”相比，所有权方配偶将丧失以下利益：所有权方配偶首期付款、婚前还款及其利润的50%减去上述“适当的照顾”之差。很显然，“经由混合转化法”导致所有权方配偶丧失相当部分首期付款和婚前还款及其利润。美国休斯顿大学法学院教授奥尔德姆（Oldham）指出，转化规则的不足在于，“它与夫妻财产制不符，是一个坏政策。它会剧烈地削弱婚姻财产制。婚姻财产制的目的之一是，允许夫妻双方共享婚姻合伙的孳息；诸如婚前财产、婚后受赠财产和继承财产等个人财产已被排除，这是因为它不是婚姻合伙的孳息。”②J. Thomas Oldham，Tracing，Commingling，and Transmutation，23 Family Law Quarterly 219，1989，p.248.

（4）“资金来源论法”可以确保夫妻保有各自投资并获得相应的利润。依据“资金来源论法”，所有权方配偶可以取得全部首期付款、婚前还款及其利润。另一方面，婚姻共同体可以取得婚后还款及其利润。其结果是：所有权方配偶、婚姻共同体的投资均能获得利润，而且均能按照相同的比例获得利润。例如，在前述“某A一案”中，A可以获得37.6万［即14.8万/（14.8万+11.2万）×（80万-14万）］，婚姻共同体可以获得28.4万［11.2万/（14.8万+11.2万）×（80万-14万）］。③应该注意的是，中国和美国各州对所有权方配偶和婚姻共同体各自份额的计算方法也存在很大差异。参见张学军：《配偶离婚时联合购买住房的估价方法探析——以中美法比较为线索展开》，载《吉林大学社会科学学报》2017年第6期。本文采用的计算方法是其中的“博兰登堡案计算法”。很显然，这更为公平。

“资金来源论制度的核心是，夫妻各方享有可归因于贡献的增值。一旦个人财产的贡献和婚姻共同体的贡献之价值得到确定，全部增值均按照这些贡献划分。”④Joan M. Krauskopf，Classifying Marital and Separate Property—Combinations and Increase in Value of Separate Property，89 West Virginia Law Review 997，p.1009.有的学者指出：“资金来源论制度与公平政策（policy of fairness）可以更好地结盟。婚姻财产和个人财产对于某一财产的投资均得到补偿。如果投资的财产增值，两种财产均可获得投资利润。”⑤Matthew L. Roberts，Transmuting Mississippi’s Current Transmutaiton Doctrines：Establishing Clear and Consistent Precedents to Property Division，80 Mississippi Law Journal 709，2010，p.738.弗吉尼亚州高级律师特纳（Turner）也指出：“按照投入的资金分配所有权，具有强大的政策优势（policy advantages）。它对待婚姻共同体利益和个人利益的方式，与其它法律对待共有权（joint ownership interests）的方式，是相同的。例如，如果两名无婚姻关系者共有财产且它在价值上翻番，各方的利益均同样翻番。”⑥Brett R. Turner，Unlikely Partners：The Marital Home and the Concept of Separate Property，20 Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers 69，2006，p.107.美国北罗莱纳大学法学教授夏普（Sharp）指出：“将联合购买财产划分为混合财产与合伙理论和投资回报是一致的，这是因为它确保‘夫妻一方和夫妻双方获得成比例的、公平的投资回报’”。⑦Sally Burnett Sharp，The Partnership Ideal：The Development of Equitable Distribution in North Carolina，65 Carolina Law Review 195，1986，p.214.

六、国际立法考察对于我国司法解释的启示

（一）对划分方法的启示

在当代中国，随着国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发〔1998〕23号）、中国人民银行《个人住房贷款管理办法》（银〔1998〕第190号）等规范性文件的颁行，联合购买住房大量涌现。与西方发达国家一样，联合购买住房通常也有消极增值。对此，国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）曾经明确指出，“近期部分城市房价、地价又出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃”。

根据《中华人民共和国婚姻法》第17条、第18条，人民法院审理离婚案件时需要将联合购买住房划分为“共同财产”或“个人财产”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2011〕18号）第10条对于如何划分专门予以规制。在国际上，有的学者认为，我国立法属于“所有权初始决定论法”①Yu Di，Marriage is Between A Man and A Woman and…… ：Latest Evolution of Marital Residence Regime in Contemporary China，88 Chicago-Kent Law Review 1013，2013，p.1032.。其实不然，它属于“资金来源论法”。

得出这一结论的理由是：（1）最高人民法院放弃了“经由混合而转化法”。最高人民法院民一庭指出，“对于上述房屋所有权的性质存在不同认识。一种观点认为，我国法律规定，不动产的取得是以登记为标志，因此，判断上述房屋是否属于夫妻共同财产，关键应当看房屋产权证是何时取得。如果购房者在婚前已经取得了房产证，则该房屋属于购房者的个人财产。如果房产证是在双方登记结婚后取得，既然我国婚姻法规定的夫妻财产制为婚后所得共同制，那么，除非双方另有约定，房屋应当属于夫妻共同财产。购房者于婚前所支付的购房首付款和婚前以个人财产归还贷款部分则视为债务，由夫妻财产中偿还。”②最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第160-161页。从法律效果的角度而言，这一观点与“经由混合而转化法”完全一致。对于这一观点，最高人民法院民一庭明确指出，它“有偏颇之处”③最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第161页。。

（2）最高人民法院也放弃了“所有权初始决定论”法。最高人民法院民一庭明确指出：“对于上述房屋所有权的性质存在不同认识……另一种观点则认为……不能将取得房产证的时间作为判断此类房屋是否属于夫妻共同财产的标准，而只能以购房合同上记载的购房者为房屋的所有权人……至于夫妻共同还贷部分款项的二分之一，应由购房者向另一方偿还。”④最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第161页。从法律效果的角度而言，这一观点与“所有权初始决定论法”完全一致。对于这一观点，最高人民法院民一庭明确指出，它“有偏颇之处”⑤最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第161页。。

（3）最高人民法院采纳了“资金来源论法”。最高人民法院民一庭明确指出：“这类房屋的购置资金由以下两个或者三个部分构成：第一部分，购房者于婚前购房时交纳的首期付款以及其个人于结婚偿还的贷款，所对应的部分属于购房者个人的婚前财产。第二部分，购房者结婚后，于婚姻关系存续期间，夫妻双方共同偿还贷款部分，所对应的部分应属于夫妻共同财产。第三部分，如果离婚时贷款尚未还清，则离婚后需要由取得房屋所有权的一方继续向银行偿还。所对应的部分亦不属于夫妻共同财产。”⑥最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第161页。它还明确指出：“对于一方婚前签订购房合同支付首付款并在银行按揭贷款、婚后夫妻共同还贷的房屋，完全认定为夫妻共同财产或者一方个人婚前财产都是不对的。此类房产实际是婚前个人财产与婚后共同财产的混合体。”⑦最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第166页。

（二）对于婚姻共同体取得方法的启示

最高人民法院将部分联合购买住房认定为部分归婚姻共同体所有的理由是：“这类房屋的购置资金”包括“于婚姻关系存续期间，夫妻共同偿还贷款部分”。其实，这一理由并不充分，这是因为夫妻共同偿还贷款的资金在属性上可以是借款或赠款。

其实，理由应该是：（1）在实质上联合购买住房所有权的取得是一个“动态的过程”。一方面，从形式上看，所有权方配偶取得了所有权。然而，此类所有权十分脆弱。《个人住房贷款管理办法》第16条规定：“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。”第19条规定：“抵押期间，未经贷款人同意，抵押人不得将抵押物再次抵押或出租、转让、变卖、馈赠。”依据物权法第195条第1款之规定，如果所有权方配偶不偿还贷款，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。另一方面，随着住房贷款债务的履行，所有权方配偶的财产才得到增加。《个人住房贷款管理办法》第11条规定：“借款人应与贷款银行制定还本付息计划，贷款期限在1年以内（含1年）的，实行到期一次还本付息，利随本清；贷款期限在1年以上的，按月归还贷款本息。”因此，在实质上联合购买住房的所有权是被逐步取得的。

（2）所有权方配偶和婚姻共同体对取得所有权均做出了贡献。最高人民法院明确指出，“这类房屋的购置资金”包括“于婚姻关系存续期间，夫妻共同偿还贷款部分”。

七、结论

目前，在夫妻离婚时联合购买住房的划分上，发达国家的立法分为三类：（1）所有权方配偶的个人财产；（2）所有权方配偶和婚姻共同体的共同财产；（3）婚姻共同体的财产。从夫妻双方利益的角度而言，第二类划分方法是最公平的。在我国，依据“法释〔2011〕18号”第10条的规定：联合购买住房被划分为所有权方配偶和婚姻共同体的共同财产；联合购买住房所有权的取得也是一个“动态的过程”。