裁判官法与司法解释：罗马法经验的中国启发

殷 秋 实

长时间以来，最高人民法院制定的司法解释发挥了重要作用，它们保证了法律和政策的适用，弥补了立法的不足，维护了法律的稳定，并促进了立法的发展和完善。①参见周道鸾：《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期；胡伟新、吴光侠、冯文生、袁春湘：《中国司法解释制度的发展与完善》，载《法律适用》2014年第12期。不过，最高法院以审判机关的性质颁布立法性质的文件，在合宪性上一向多有诟病，并引发了人们对司法解释在未来正当性的讨论。有观点认为司法解释未来应该继续存在；②参见黄松有：《司法解释权：理论逻辑与制度建构》，载《中国法学》2005年第2期。也有观点认为最高人民法院应该放弃继续制定抽象性司法解释，转而通过判例制度来形成统一的司法政策。③参见贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，载《中国法学》2004年第3期。在民事领域，更有学者指出，应该借助民法典编纂的机会，将先前存在的司法解释进行清理和归并，否则，民法典的编纂就没什么实质意义，还会加剧目前已经存在的规范适用上的混乱。④参见薛军：《民法典编纂如何对待司法解释》，载《中国法律评论》2015 年第4 期。司法解释应该何去何从，如果终将归于消灭，消灭的具体路径为何，这些都是必须要认真面对的问题。有学者指出，罗马法上的裁判官法和我国的司法解释具有相似性，因而罗马法处理裁判官法的经验可以为中国所借鉴。⑤参见薛军：《民法典编纂与法官“造法”：罗马法的经验与启示》，载《法学杂志》2015年第6期。该角度饶有历史趣味，同时具有现实意义。以此为基础，本文意图更加系统地对比裁判官法和司法解释，讨论两者主要的异同，确定罗马法经验是否可以为我们所借鉴。并且借助历史经验的镜子，也可以反过来让我们更全面和深入地理解司法解释。最后，本文将从《民法总则》和之前司法解释的关系入手，更加具体地观察司法解释的可能命运。

一、罗马法中的裁判官法

要讨论裁判官法，首先必须明确裁判官的概念。裁判官法的产生、鼎盛和衰落，都和裁判官的职位和职权密切相关。在罗马法中，管理司法裁判的职能最初属于执政官（consul）。不过，作为罗马共和国的最高职务，司法裁判只是他们职责的一小部分。随着罗马的扩张，执政官经常外出作战，无暇他顾，因而在公元前367年设立了专门处理司法裁判的裁判官（praetor）。①D. 1. 2. 2. 27.作为民众选举的官员，裁判官拥有治权（imperium），其中包含宣布法律的职能（iurisdictio）。

在裁判官刚刚设立的年代，罗马的诉讼程序还是法定诉讼（legis actiones）。这是一种分为法律审理（in iure）和事实审理（apud iudicem）两个阶段的诉讼程序。前者是原被告双方在裁判官面前陈述权利和申辩，裁判官要确定争议是否在法律上可以成立；如果成立，则进入事实审理阶段。事实审法官由当事人协商或者裁判官选任的市民担任，听取原被告双方的理由，检查证据，发布口头判决。这种诉讼所依据的法是市民法，并实行严格的形式主义，当事人在诉讼过程中必须遵循特定的言语和动作②参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2009年版，第933页。，稍有差错，当事人就会败诉。在这种种类和内容被严格限定的法定诉讼程序下，裁判官发挥作用的空间很有限，不过，裁判官仍然发展了一些新救济形式，如创设了对占有进行保护的令状、对债务人财产进行监管的措施、裁判官要式口约和恢复原状等。③F. Gallo，L’officium del pretore nella produzione e applicazione del diritto，Torino，1997，29.

在共和国后半期，罗马疆域扩张，国际商业活动日益繁荣，法定诉讼已经无法处理这时产生的争议：一方面，法定诉讼种类太少，形式要求也过于严苛；另一方面，法定诉讼只适用于罗马市民之间的争议，而社会经济的发展已经导致外国人和罗马人以及外国人之间的诉讼大量增加。事实上，由于涉及外国人的诉讼大量增长，在公元前242年，罗马又专门设立外事裁判官（praetor peregrinus），处理外国人之间（以及外国人与罗马人之间）的争议。

当时，罗马人之间的诉讼仍然采用法定诉讼形式；外国人之间的诉讼则采用新的程式诉讼（per formulas）的程序。程式诉讼很可能脱胎于法定诉讼，同样分为法律审理和事实审理两个阶段，不过，程式诉讼比法定诉讼要灵活得多。程式诉讼中的法律审由裁判官发布的程式确定。裁判官会依据当事人之间的争议，制作一份书面文件，列举被请求的权利和所涉及的事实，并要求事实审的法官审查事实，如果事实是真的，就处罚被告；否则就开释被告。裁判官可以为外国人之间的诉讼设立程式，这也是裁判官对个案宣布法律（dicere ius）权能的典型体现。之后，法学家对经常出现的案件提炼出典型程式，类型化程式所保护的行为类型，形成买卖、租赁、社团等行为。由于程式诉讼的灵活便利，其适用范围不断扩张。公元前2世纪的《艾布求斯法》（Lex Aebutia de formulis）允许城市裁判官也可以运用程式诉讼，将程式诉讼扩张到罗马人之间的诉讼中，适用于之前被法定诉讼所保护的利益。后来，公元前17年的《优流斯私诉法》（Lex Iulia iudiciorum privatorum）取消了所有的法定诉讼，而以程式诉讼代替。

除了对个案发布程式，从公元前3世纪起，裁判官法还会在上任时颁布告示（edictum），告示中会表明他在一年任期内会如何行使自己的权力，即在什么情况下会授予哪些程式，可能还会附录适当的程式。这个告示的有效期为一年。不过，这种告示起初并没有法律上的约束力，裁判官可以偏离或者不遵循告示。事实上，也确有裁判官背离告示、出于个人私利而滥用权力的情形。④Cic. In Verrem，2.1.103-119.为了防止可能的滥用，公元前67年颁布的《科尔内流斯法》（Lex Cornelia de iurisdictione）规定裁判官在任期开始就要颁布告示，并且应该遵循告示的规定而不能偏离。不过，在这部法律之后，裁判官仍然有一定的裁量权，可以授予告示没有规定的抗辩，或者授予告示没有规定的事实诉讼（actiones factum）。①M. Brutti，Il diritto privato nell’antica Roma. Torino，2011，4s.

裁判官告示的有效期和裁判官任期相同，只有一年。后任的裁判官需要发布新的告示，他当然可以修改前任的告示，并添加他认为合适和公平的新程式。不过，在实践中，前任裁判官的告示常常被后任确认和维持，这样，告示中逐渐增长的一部分日渐稳固，这被称为传袭告示（edictum tralaticium）。裁判官告示日渐稳定，也进入了法学家的视野，成为法学家研究的对象。告示所承载的各种具体规则和程式，成为了一个新的法律领域，被称之为裁判官法，和市民法一道构成经典罗马法的两大支柱。

在程式诉讼的体系中，裁判官可以依据市民法授予程式。在市民法没有规定的时候，如果裁判官认为，依据善良和公平的原则，原告的请求在法律上是正当的，也可以授予诉讼。当然，裁判官不能创设市民法，因而不能授予市民法诉讼，但他可以拟制某些实际上不存在的情况，授予拟制诉讼（actio ficticia）；或者扩大市民法保护的范围，授予扩用诉讼（actio utilis）。在原告请求符合市民法，但是适用市民法会导致不公平后果时，裁判官有时候会拒绝授予原告诉讼，或者授予被告抗辩来对抗原告的请求。

罗马时代的法学家注意到裁判官法和市民法的不同，帕比尼安总结认为，裁判官法是裁判官用来帮助、补充或者修改（adiuvandi vel supplendi vel corrigendi）市民法的那些规则。②D. 1. 1. 7.这个定义揭示了裁判官法和市民法规则的三种关系。

帮助，是指裁判官法的规则能够提供和市民法同样的救济，但是比适用市民法更加方便。例如，针对潜在损害可以提出法定诉讼，这是市民法能够提供的救济。但是，由于法定诉讼严格的程式要求，人们并不愿意进行法律诉讼，而是愿意采用告示中规定的要式口约来约束对方，而且这种做法比较方便。③Gai. 4. 31.

补充，是指裁判官法规则可以补充市民法的漏洞，在市民法没有提供救济或者没有考虑相关情况的时候提供可适用的规则。例如，占有在市民法上非常重要，而对占有进行保护的令状是裁判官法提供的。再譬如，规制保证的琴其亚法并没有规定救济，裁判官因此创设了琴其亚法抗辩（exceptio legis cinciae）。

修改，是指裁判官法规则可以超越市民法，提供和市民法不同的解决方案。这里的重要情况是各种抗辩的采用，特别是欺诈抗辩，其能够阻止原告在市民法上有效的请求，从而让市民法在实质上落空。此外，裁判官法还创设了一些和市民法相对应的制度，两者的法律效果类似，但构成要素上裁判官法更加宽松，舍弃了市民法的一些要求，例如裁判官所有权，裁判官法继承等。④C. A. Cannata，Corso di istituzioni di diritto romano，I，Torino，2001，30s.

不过，裁判官法规则对市民法的修改或者超越，并不意味着裁判官法废除了市民法的相关规则。在形式上，市民法保持不变，裁判官法只是在诉讼层面上阻碍市民法的诉讼或者创设新的诉讼，裁判官仍可宣称自己是在适用法律。但是，由于罗马法是以诉讼为导向的法，没有诉讼程序保障，实体权利就不能得到落实；有相应诉讼支撑，就能够享有真实权利。因此，形式上出现的只是新的救济手段，但实质上出现的是新法，⑤参见［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2004年版，第21页。能够提供和执行救济手段的裁判官事实上是在制定新法。

二、裁判官法与司法解释的差异

从表面上看，司法解释和裁判官法很有共同之处，即都是负责司法审判的机关在实质上立法。不过，两者之间在很多方面并不相同，例如，裁判官法不涉及宪法、刑法等，只涉及私法和程序方面的事项。⑥A. Petrucci，Corso di diritto pubblico romano，Torino，2012，214.宪法、刑法方面的事项通常由市民法处理，而我国的司法解释则包括刑法、私法和程序等各个方面。不同之处还包括，在罗马法中，裁判官发挥作用的场合是分为两阶段的程式诉讼，裁判官主要在法律审层面发挥作用；而在现代法中，诉讼并不会分为两个阶段，法官所要适用的法律是立法者已经事先确定的。当然，更重要的不同是两者的合法性或者说合宪性上的差别。

裁判官法并没有宪制方面的问题。如前所述，裁判官法可以分为两个层面，即告示中所包含的一般抽象规则，和对具体案件授予的程式。裁判官法的核心，建立在裁判官能够对具体案件授予程式的职能之上。事实上，告示并不是裁判官扩张裁量权的表现，而是裁判官对自己所享有的裁量权的自我规范，①M. Brutti，Il diritto privato nell’antica Roma，Torino，2011，4s.即在公布告示之后，裁判官应该依据告示来授予程式，否则有滥用裁量权的嫌疑。裁判官的核心职能，即宣布法律（ius dicere）、对个案授予程式，这并未超越罗马共和国宪制。宣布法律的职能来源于裁判官所拥有的治权，而这种治权的根本来源是人民主权：裁判官是民众大会（comitatus maximus）所选举的，治权也来自于人民的赋予。作为民众的代表，裁判官行使的是来自于人民的权利。因此，裁判官对具体案件授予程式，以及因此而形成的裁判官法符合共和国宪制。

相比而言，我国的司法解释在合宪性解释上面临着很大问题。司法解释在《宪法》中并没有相应的规定，提到司法解释的法律，主要是《立法法》和《人民法院组织法》。2015年修订的《立法法》第104条前半段规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”《人民法院组织法》第18条第1款有类似的规定，即“最高人民法院可以对属于审判过程中具体应用法律的问题进行解释”。

《立法法》和《人民法院组织法》的这两条规定，来自于1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。该决议第2条第一句规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”继续追根溯源，这些法律和决议的原型，都来自于现已失效的1955年《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》第2条：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”

支持司法解释合宪性的学者，主要是基于这些决议和法律论证司法解释的合法性，②参见陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003年第1期；樊安：《为最高人民法院司法解释权一辩》，载《政法学刊》2010年第6期。当然，也有学者认为，只有宪法才能够授予司法解释权，决议并不能授予。参见董皞：《司法解释之管见》，载《政法论坛》1997年第6期；汪全胜：《司法解释正当性的困境及出路》，载《国家检察官学院学报》2009年第3期；金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》，载《比较法研究》2010年2期。认为司法解释的存在已经得到了全国人民代表大会这一最高权力机关的授权。但是，现行的司法解释已经明显超出了上述决议和法律的范围。

对于最高人民法院所享有的解释权，决议和法律明文规定的是“具体应用法律、法令”。至于什么情况属于具体应用法律，应该对比最高人民法院和人大常委会的解释权。在1955年和1981年决议中规定，如果法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定，那么应该由人大常委会解释或者制定法律。而且《立法法》第104条后半段和第45条第2款，也存在类似的规定。从机关各自的位阶看，最高人民法院的司法解释权限并不能超越人大常委会的解释权。人大常委会享有的解释权非常宽泛，这就大大压缩了最高人民法院解释权的范围：最高人民法院对“具体应用法律、法令”的解释范围应主要限于文义解释和体系解释。

这种解释的范围显然非常狭窄，基本将法院限制为法律的机械适用者，但在个案中，为了满足经济社会的新需求，法院不可能局限于机械地适用法律。我国的司法解释其实存在不同的发展阶段，正式起步是改革开放以后。③之前的阶段并没有大规模的系统解释。建国初期，百废待兴，最高法院颁布的文件主要是为了回答下级法院的问题，主要依据是党的文件、政策。1957到1976年，由于一系列政治运动，最高法院并不能正常运转，也没有发布司法解释。参见王伟国：《最高人民法院民商事类司法解释研究》，中国人民大学出版社2010年版，第7页以下。在司法解释制定之初，最高人民法院制定的抽象司法解释大致符合1981年人大常委会决议的限制，例如，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）中的条文很多都是在解释具体术语的含义。在此时，司法解释也大多以某个已经存在的具体法律为解释对象，并反映在司法解释的名称上。晚近的司法解释则明显超出了1981年决议或者相关立法的限制。例如，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷司法解释》）等司法解释，虽然在开头都会宣称本解释乃是依据已经存在的一系列法律而制定，但并不是为了解释已经存在的法律规范，而有不少是漏洞填补类的规范，甚至如《旅游纠纷司法解释》，相当于创设了合同法分则中的一种合同类型。《旅游纠纷司法解释》颁布于2010年，2013年《旅游法》才正式颁布，而《合同法》则至今也没有吸纳旅游合同的内容。这些司法解释及其内容超出了1981年决议和《立法法》等法律赋予最高人民法院的权限，所以像这类补充性甚至是立法性的司法解释的正当性仍是问题。

部分学者也认识到通过1981年的人大常委会决议和《立法法》《人民法院组织法》的规定解释司法解释正当性的不足，转而求助于习惯。这主要分为两种路径：一种路径从司法解释所包含的规范入手，认为最高人民法院颁布的司法解释是司法系统长期审判经验的总结，可以作为习惯法存在，司法解释也因此成为习惯法的载体。①参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。另一种路径从权限入手，认为最高人民法院颁布抽象性司法解释的权限，经过长期实践，已经得到最高权力机关的默许，形成了宪法惯例。②参见金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》，载《比较法研究》2010年第2期。

如果司法解释所包含的规范的确是长期审判经验的总结，为法院所实践和认可，将之作为习惯法也无可厚非。然而，司法解释并非总是能以习惯法的思路来解释。特别是，某些法律颁布几个月内就能出台系统司法解释，这意味着法律刚一颁布甚至在颁布之前，司法解释的制定过程就已经启动。这种司法解释的过程并非以经验启动，而是以推理启动的。③参见陈甦：《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》，载《法学研究》2012年第2期。而且，在现代法律体系中，习惯法的效力并不能高于实在法。不仅如此，司法解释的不少规则其实偏离或者背离了实在法的规定，这就更难以用习惯法的思路来解释司法解释的合理性。

宪法性惯例的思路，是最可能赋予司法解释以合理性的解释框架。某些习惯或者惯例能够上升为法律，不仅需要习惯在客观上被人们所反复实践，还需要在主观上被相信具有效力。司法解释的发布，是改革开放以来最高人民法院不断实践的行为，自然满足客观要件。就主观来说，至少最高人民法院自己经历了一个日益相信司法解释效力的过程，这体现于是否应在法院判决中引用司法解释的不断确信中。在1986年《最高人民法院关于人民法院制作的法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中，最高人民法院的意见是，在制作法律文书中，“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用”。之后，1993年的《全国经济审判工作座谈会纪要》转变了态度，认为：“最高人民法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可在法律文书中引用。”1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条规定，最高人民法院制定并发布的司法解释具有法律效力。最后，在2007年的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中，第27条规定，司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。这种发展过程，展现了最高人民法院“自信”逐步增强的过程，最高人民法院本身愈发认可司法解释的效力。

就此而言，司法解释和裁判官法在合宪性上存在重要区别。裁判官是民众大会选举的，本身就具有对具体案件宣布法律的职权，告示这种抽象规则也是建立在对具体案件宣布法律的职权之上。裁判官法在合宪性上并没有任何问题。相比而言，最高人民法院的职能只是审判，并没有发布抽象、一般规则的职权。人大常委会和《立法法》《人民法院组织法》所规定的最高人民法院的解释权，限于“具体应用法律、法令”，只能对具体存在的规范做文义和体系解释。这能解释部分司法解释规范的合法性，但更多规范则逸出了这个范围。最高人民法院所颁布的司法解释，只可能通过宪法惯例而勉强获得正当性。不过，对最高人民法院的司法解释权，全国人民代表大会只是沉默，或者说没有反对，这就让最高人民法院的司法解释权处于灰色地带。这种合宪性的差别，其实也反映在裁判官和现代法官的不同角色：裁判官是民选官员，而法官则是从先存法律中寻找解决方案的技术专家。

三、裁判官法与司法解释的共性

当然，司法解释和裁判官法之间虽有差异，但也存在相同之处，其主要体现在两者的功能和发生原因上。从功能上看，司法解释和裁判官法都是特别法源，如前所述，在罗马法中裁判官法能够帮助、补充和修正市民法，而在我国法中，司法解释和法律之间也存在类似的三种关系。

首先，司法解释的规范可以帮助法律的适用，主要体现是司法解释的规范可以解释、明确法律中不明确的概念和规范。例如，《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第5条解释了债权消灭的情况，即买卖不动产物权的协议被认定为无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权时，可以认定为债权消灭。司法解释对法律规范的阐明，有助于法律的适用。

其次，司法解释规范也可以补充法律，填补法律漏洞。有学者认为，最高人民法院的立法性司法解释均是为弥补成文法不足、填补法律漏洞而制定的。①参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006年第3期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定的情事变更制度，就属于填补法律漏洞的情况。最高人民法院制定的不少并非以某个特定法律为解释对象的司法解释中的规范，很多也属于此类，譬如《旅游纠纷司法解释》，某种程度上直接为《合同法》填补了一种合同类型。

最后，司法解释可以修改法律规范。典型的例子是《买卖合同司法解释》对《合同法》的更改。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条的简单文义解释即可得出的结论是，在无权处分人没有得到追认，或者没有事后取得处分权的情况下，合同就并非有效。然而，《买卖合同司法解释》第3条直接规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”虽然《买卖合同司法解释》的规定更加合理，但其在文义上明显和法律规范不同，是司法解释规范对法律规范的修改。在公法中也存在这种情况，例如2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，其改变了《刑法》第236条第2款的规定。②对该司法解释的批评，参见苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，载《法学》2003年第8期。该司法解释已经在2013年被废除。

司法解释可以矫正、修改法律规范的功能，体现了司法解释和裁判官法的相似性。特别是，司法解释的规范无论在实质上如何矫正和修改法律规范，在名义和形式上也都宣称自己仅是在“解释法律”。既然是解释法律，法律在形式上的效力自然不会有变化，只不过各级法院在实际裁判过程中，会直接适用司法解释，从而在实际上暗度陈仓，绕过了法律的规定。这和裁判官法主要在诉讼中起作用，而市民法在实际上保持不变的情况颇为相似，而这种相似很大程度上取决于在形式上，裁判官法和司法解释都以裁判官和法院为约束对象，而不是直接面向社会公众。③参见薛军：《民法典编纂与法官“造法”：罗马法的经验与启示》，载《法学杂志》2015年第6期。

在发生原因上，表面上看，司法解释和裁判官法并不相同：如前所述，裁判官法的发生原因，来自于裁判官所拥有的治权和程式诉讼的诉讼结构；而司法解释的发生，来自于最高法院的直接发布。不过，从更深层次的社会背景来看，裁判官法和司法解释产生的根本原因都在于客观必要性。具体说来，是社会经济对规则的需要和规则供给不足之间的矛盾。

裁判官法的鼎盛时期是公元前2世纪到公元前1世纪，这是一段经济转型、社会发展的时期。罗马共和国在此期间内的疆域扩张，尤其是第二次布匿战争后，罗马成为了西地中海地区的霸主。随着地域的扩张，罗马社会的生产组织和生产方式转变，商业交通得到发展，家庭财产的主要内容也发生了变化。例如，罗马社会的生产方式从中小农业主转变为大规模的农场庄园经济，由此导致了产量的上升，更多产品可以用于交换，也因而导致了商业的繁荣。对外战争的胜利，产生了大量的奴隶，奴隶也因此替代自然人，成为主要的劳动力和重要财产，这也带动了奴隶贸易的繁荣。①F. De Martino，Storia della costituzione romana，Napoli，1960，4ss；F. De Martino，Storia economica di Roma antica，I，Firenze，1979，62ss；F. Serrao，Diritto privato economia e società nella storia di Roma，Napoli，2006，8.总之，这一时期罗马的特征是从一个农业社会转变成商业社会，社会经济变化产生了新的需要法律保护的社会需求。

面对新生的社会需求，传统的市民法规则却捉襟见肘。因为传统的市民法规则，即奎里蒂法（ius Quiritium），适用于成员不多的农业社会，符合罗马传统的生活方式，并不能满足新的需求。②有学者认为市民法主要处理人之间的关系，而裁判官法需要处理和物的关系，这是在共和国末期发展出来的，参见M. Lauria，Ius civile，ius honorarium，in Studi di diritto romano in onore di C. Ferrini，Milano，1946，597ss.市民法的产生方式主要是两种，即民众会议决议和习俗。在裁判官法发展以及兴盛的年代，由于战争的多发，民众会议通常不能被有规律地召集，而且，由于罗马疆域的扩大，市民人数增加，在地域上也比较分散，在罗马地区召集的会议也愈发不能够代表市民的意愿。③D. 1. 2. 2. 9. Pomponius libro singulari enchiridi. Deinde quia difficile plebs convenire coepit，populus certe multo difficilius in tanta turba hominum…此外，民众会议通过的法律（leges）和决议（plebiscita）通常只涉及从政治生活方面看非常重要的问题，一般不涉及私人关系之间的问题，且需要民众普遍认识到这构成严重问题。④A. Guarino，Ragguaglio di diritto privato romano，Napoli，2002，25.就市民法的另一大支柱习惯而言，由于形成能够被民众所普遍实践和相信的习惯需要相对较长的时间，习惯也不能满足快速变更的社会的需求。因此，传统的市民法规则以及市民法的产生方式都不能有效调整这段时期的社会需求。

在法学家的帮助下，裁判官遵循衡平正义的要求而发布程式，能够平衡相冲突的利益，从而在原有法源供给不足的情况下满足社会经济的需求。当然，裁判官法并不是罗马共和国面对规则供给不足时唯一的应变措施，元老院决议在当时也承担了提供新规则的功能。⑤F. Gallo，L’officium del pretore nella produzione e applicazione del diritto，Torino，1997，43.

司法解释也是基于类似的客观必要性而产生。从对规则的需求来看，在改革开放以后，我国的经济建设日新月异，社会取得了极大发展。在从农业社会到现代社会转变的过程中，产生了非常多需要法律保驾护航或者定分止争的需求，例如市场经济的确立和发展，让合同大量运用，同时也产生了新的市场主体。除了商品市场的发展，金融、证券市场也已建立并发展壮大。在国内市场经济发展的同时，我国和国际市场的交流互动也日渐增多。如此种种，都意味着对制定法、以及对能够在解释和适用法律时保持一致性的专家学者的需求，以保障财产的静态安全和动态流通。

与之相对，我国当时的规则体系并不能够满足这些需求。长期的政治运动产生了法律的空白期，导致并没有现成可用的规则，需要从头开始制定法律。而由于先前没有规则、缺乏法律实践、法律人才匮乏等诸多因素，立法机关在制定法律时也力不从心。当时的立法思想，也强调宜粗不宜细，成熟一部制定一部，立法的数量和质量都难以令人满意。仅从时间轴观察，在民事实体法方面，1978年实施改革开放，1986年才有《民法通则》。之后，在20世纪90年代陆续制定了《公司法》《担保法》和《合同法》。《物权法》的产生，已经是2006年，而《侵权责任法》更是在2010年才通过。在法律粗疏或者数量缺乏的年代，司法解释发挥了重要作用，提供了法院适用的规则。我国学者也早已注意到规则的不健全是司法解释发生的历史原因：抽象性、立法化司法解释的产生原因，在于当时立法强调宜粗不宜细，导致法制不健全，立法粗陋，很多应该规定和确定的问题都付之阙如；此外，在转型期间，不少政策具有很大的灵活性，以稳定性和滞后性为特征的法律很难有效配合当时的政策。①参见陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期；沈岿：《司法解释的民主化和最高法院的政治功能》，载《中国社会科学》2008年第1期。

面对这种需求，固然有多种路径可以采用，但之所以是最高人民法院介入，自然和法院本身的地位与性质有关。作为裁判纠纷的机关，法院能够直接感受到社会关系的变化，②参见柳经纬：《当代中国私法进程中的民商事司法解释》，载《法学家》2012年第2期。知晓法院和社会需要什么规则；而且，作为审判机关，法院也不能以缺乏规定为由回避诉讼。作为法院系统的最高机关，由最高人民法院回应实践中的这些问题，也能够保证权威性。由最高人民法院来颁布司法解释，可以说是特定的时空条件下最恰当的选择。

四、裁判官法的可能启发

司法解释和裁判官法在一些方面存在深刻不同，在不少方面却又非常相似。裁判官法的经验是否能在某种程度上为我们所借鉴，需要考察差异的性质和程度是否会阻碍相似程度可能提供的经验。我们关心的问题，是在未来司法解释是否还应该继续存在并发挥作用。这种考察注重已经存在的事物在未来如何演变。由于存在即具有合理性，司法解释和裁判官法在合宪性上的差异似乎并不构成显著阻碍。相比而言，司法解释和裁判官法在功能和发生原因上的相似更加重要，因为我们可以通过考察历史上具有类似功能和发生原因的法源为何以及如何消灭的，来更加有意识以及更加自觉地探讨司法解释的相关问题。事实上，裁判官法和司法解释的差异还能在不同程度上补强论证：一方面，如果完全合宪的裁判官法都不免于消亡，只在有限程度上能够勉强证成合宪性的司法解释就更没有什么不死的理由；另一方面，司法解释的可能合宪性来源主要是宪法性惯例，而这种宪法性惯例的起源，是法律规则供给和社会需求矛盾所产生的客观必要性，这就让消灭原因——也就是供给和需求变化——的考察更加重要。

裁判官法的可能经验，主要在于消灭原因以及消灭的方式上。消灭原因的观察，需要和产生原因做对比。在罗马法中，裁判官法在技术上的消灭原因，在于程式诉讼逐渐被非常审判（cognitio extra ordinem）所替代。非常审判和现在的诉讼程序类似，不再拘泥于形式和程式，也不再区分事实审理和法律审理两个阶段。如此，裁判官法失去了存在的程序基础，因而在帝政时期消亡。不过，技术上的原因并非决定性的。在程式诉讼被非常审判替代以前，裁判官法就已经停止发展。通常认为，哈德良皇帝在公元130年前后让法学家尤里安编纂告示，经过编纂的告示在被元老院决议批准后，如果没有皇帝的敕令，就不能被裁判官所变更。③Cfr. la Costituzione Tanta 18 ：cum et ipse Iulianus，edicti perpetui subtilissimus conditor［…］ et divus Hadrianus in compositione edicti et senatus consulto，quod eam secutum est［…］；C. 4，5，10，1：［…］ Papinianus ［…］ huiusmodi sententiae subtilissimum testem adducit Salvium Iulianum summae auctoritatis hominem et praetorii edicti ordinatorem（Iustinianus，anno 530）. Vedi，G. Melillo，voce Edictum perpetuum，in NNDI，VI，Torino，1957，379 ；A. Burdese，Manuale di diritto privato romano，Torino，1993，27.这被某些法学家称为永久告示（edictum perpetuum）。果真如此，则在这个时刻，裁判官法已经趋于消失。

当然，永久告示是否确实是这个含义，或者说哈德良皇帝是否曾经命令尤里安编制过告示，存在相当大的争议。不少法学家并不认可哈德良时代存在非经皇帝敕令不可变更的永久告示。④部分罗马法学家认为并不存在告示的编纂和固化，永久告示的概念来自于后古典时期的误解，参见A. Guarino，La leggenda sulla codificazione dell’editto e la sua genesi，in Atti del congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto，II，Milano，1948，169ss；A. Guarino，L’esaurimento del ius honorarium e la pretesa codificazione dell’editto，in Studi in memoria di Emilio Albertario，I，Milano，1953，625ss ；F. Cancelli，La codificazione dell’edictum praetoris，Milano，2010，300ss.不过，即使不存在永久告示的编纂，裁判官法在当时也已经丧失了实质性的法源地位。通过告示而更新市民法的现象在当时已经不再出现，裁判官法已经失去产生新法的活力。⑤P. De Francisci，Per la storia dell’editto perpetuo nel periodo postclassico，in RIDA，1950，4，321s.

这种丧失活力的背后，来自于法律规则供给和客观需求之间矛盾的转变。从社会需求来看，转入帝政以来，罗马帝国的社会经济趋于稳定甚至停滞，改变和发展现有法律以适应新的社会经济需求的要求不再强烈。①A. Burdese，Manuale di diritto privato romano，Torino，1993，27.另一方面，即使有新的需求或者新的问题，也可以通过新的法源加以解决，特别是皇帝颁发的各种谕令（constitutiones）。皇帝谕令更加权威，也能够更加及时地回应可能的问题和需要。②A. Guarino，Ragguaglio di diritto privato romano，Napoli，2002，25.此消彼长之下，法律的需求和供给之间达到了新的平衡，裁判官法也就失去了用武之地。

在消灭的方式上，应该注意到法学家的作用。裁判官法的规则在实质上已经超越裁判官的一年任期之后，就已经成为法学家的研究对象。法学家对裁判官告示进行了系统评注。例如，彭波尼（Pomponius）著有150卷的告示评注（Ad edictum），保罗写有80卷，乌尔比安写有81卷。尤里安还将市民法和裁判官法合并观察，著有90卷的学说汇纂（Digesta），这部书的第一部分遵循了裁判官告示的顺序进行论述，同时也结合市民法的内容探讨，第二部分还广泛讨论了各个元老院决议。法学家的著述促进了市民法和裁判官法的融合，形成了一种新的统一形态的罗马法（ius romanum），并为优士丁尼的法典编纂提供了基础。③参见薛军：《民法典编纂与法官“造法”：罗马法的经验与启示》，载《法学杂志》2015年第6期。

从罗马法的经验看，在我国法中，与其抽象讨论司法解释是否应该继续存在，不如讨论司法解释是否还有必要存在。毕竟，无论司法解释在理论上是否具有合法性，只要规则的需求和供给之间的矛盾仍然存在，司法解释或者类似的非常规法源就会继续存在，也需要继续存在，否则无法满足法律适用的需求。这样，理论对司法解释合法性的批评在某种程度上是无用且无力的，而司法解释是否仍有必要继续存在，就需要考察我国目前规则的供给和需求情况与改革开放初期相较是否已经有所不同。

从规则的需求看，我国的社会经济发展还远没有停滞，需要法律调整和保护的新需求也在不断产生，如电子商务、共享经济、人工智能等领域，都可能或者正在提出诸多法律需要回答的问题，但是，对规则的需求和改革开放初期的历史相比并不相同。首先，新需求的出现总体是放缓的态势，虽有增长，但增长速度已经放缓。这可以从最高人民法院对案由规定的罗列中看出。案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议包含的法律关系的概括。因此，案由的多少和增减能够反映法律所面临的调整需求。从2001年颁布的《民事案件案由规定（试行）》（现已失效），到2008年发布的《民事案件案由规定》（现已失效），再到2011年修订的《民事案件案由规定》，案由数量的确是一直增长，但增长趋势平缓，不少新增案由是为了更加精细的目的而分列原有案由。④可参见《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》中的具体说明。其次，应该注意到，改革开放之初，法院在审理案件的时候，常常面临无法可依的状态。这里的法不仅包括立法者制定的实体规范，也包括习俗惯例。这是因为在之前的多年政治运动中，由于法律虚无主义而导致先在规范的缺失。这也导致法院对司法解释等能够快速及时提供规范的法源的需求极为强烈。时至今日，我国已经基本建立了社会主义法律体系，民商事基本法律都已经制定完成并生效适用。此时，如果出现法律没有明确规定的新个案，法官更应该从现有的法体系出发，综合运用各种解释方法来进行裁判，而不应该依赖于最高人民法院颁布的抽象解释。最后，对于某些重要的新需求，如果真的有必要系统制定不同于现有规则及解释结论的新规范，往往意味着重大的利益和价值判断，这种判断的性质也不适合由最高人民法院作出，而更应该由专门的立法机关作出。这也就转到了规则的供给方面，即立法机关是否有能力及时提供高质量的规范。

就规则供给来看，基本的民商事法律已经制定完毕，还有一些特别法正在制定和酝酿过程之中。这些已经制定和正在制定的法律，本身已经提供了相对充分的规则供给，可供法官适用。而且，就立法而言，全国人民代表大会及其常委会已经不再处于“有心无力”的状态，而是已经有能力颁布具有一定质量的立法，满足基本的适用需求。从过往来看，全国人大及常委会确实存在一定的怠惰和拖延，这也变相为司法解释的存在提供了空间。不过，司法解释的这种空间非常脆弱：只要全国人大及其常委会正常行使职能，这种空间即告消失。毕竟，不同于很难变更、万世不易的市民法，现代法律在制定和修改上都要灵活得多。

因此，从综合规则的需求和供给来看，现有的需求和供给大概能够达到平衡。虽然供给方面仍然有些许不足，但是已经不必要通过大规模的抽象司法解释来弥补这种不足。这种大致平衡的状态，实际上也抽空了通过宪法性惯例来论证司法解释正当性的根基。由此来看，大规模的抽象司法解释已经达到拐点，最高人民法院可以逐渐停止发布新的司法解释。而司法解释和现有法律相融合，形成统一体系的工作应该被提上日程。在具体方法上，这种融合更适宜通过法律的编纂或者修改而展开。通过编纂和修改法律，可以挑选那些仍然恰当的司法解释，让其进入立法，成为法律规范，而被弃之不用的司法解释规范则不再具有效力，由此达到立法和司法解释的融合。这虽然耗时更长，但是能够进行比较稳妥的筛选，也留给法学界讨论的空间和时间——罗马法经验的另一个重要启发，就在于融合裁判官法和市民法时，需要重视法学家的作用。相比成立专门的司法解释清理委员会的做法，①参见薛波：《错位与归位：民法典编纂中的司法解释》，载《学习与实践》2017年第4期。这种做法应能达到更好的效果，制度和机构成本也更低。

五、融合的观察：《民法总则》与先在司法解释

民法典编纂工作现正开展得如火如荼。在民法典之前，基本的民商事法律，如《合同法》《担保法》《物权法》《侵权责任法》等都已经存在，并且不少法律已经积累了相当数量的司法解释规范。这显然是重新整合法律规范和司法解释规范的良好机会。对此，已经颁布的《民法总则》提供了非常好的观察视角，可以借机考察法律编纂是否以及如何吸纳司法解释、吸纳是否成功等，这可以为民法典分则和未来其他法典的编纂提供经验。

《民法总则》面对的司法解释主要是两个，即《民通意见》和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效司法解释》）。对于《民通意见》的200个条文，《民法总则》的处理方式并不同一。以司法解释条文所规定的内容和《民法总则》的规定之间是否有实质关系为标准，可以分为有关系和无关系两个大类。存在实质关系的类型可以具体分为积极和消极两种情况，即《民法总则》是否改变了《民通意见》的规定。就肯定的情况说，《民法总则》的部分条文直接继承了《民通意见》的相关规定，并未作出实质改变，只是在语言上有所调整。②参见王竹：《从〈民法总则（草案）〉看民法典条文形式性编纂技术——部分基于法律条文大数据分析对比技术的编纂建议》，载《法学论坛》2017年第1期。这部分条文数量不多，主要是《民通意见》的第10条、第15条、第29条最后一句、第36条第1款、第37-39条、第66条第2句、第76条、第82条、第142条、第171-172条和第199条。《民通意见》的这些条文，或者化为《民法总则》的独立一条，或者成为《民法总则》中的具体条款，但《民法总则》并没有改变这些司法解释的实际意思。另一方面，《民法总则》的某些条文实质改变了《民通意见》的相关规定。这种条文数目较少，主要有5条：《民法总则》第15条改变了《民通意见》第1条关于出生时间的认定标准；《民法总则》第19条规定限制行为能力人可以实施纯获利益的民事法律行为，改变了《民通意见》第6条的规定；《民法总则》第31条的前两款改变了《民通意见》第14条对指定代理顺序的规定；《民法总则》第31条第4款改变了《民通意见》第18条关于擅自变更指定代理的后果；《民法总则》第41条将自然人下落不明的时间确定为失去音讯之日，改变了《民通意见》第28条的失去音讯之次日的规定。可以发现，这些改变集中在自然人领域。

除了上面列举的条文，《民通意见》的其他条文并没有体现在《民法总则》文本之中。这其中，有些条文未能体现的原因非常明确。有些是纯粹涉及《民通意见》的时间效力范围的规定，如第196条、第200条等，无须被《民法总则》所继承；有些是因为《民法总则》改变了《民通意见》本来所依附的《民法通则》的条文，如《民通意见》第73条规定的撤销和变更之间的关系，由于《民法总则》没有再规定变更，自然也不会被沿袭；以及，关于法人的部分，《民法总则》改弦更张，没有承袭《民法通则》的做法，因而也不必考虑《民通意见》的规定。除此之外，《民通意见》中的不少领域已经另有法律规定，如关于合伙的部分，已经有《合伙企业法》；关于民事权利部分的规定，已经被《物权法》《担保法》《合同法》和《侵权责任法》所具体规定；民事责任的部分，很多条文规定的事项已经由《侵权责任法》规定；关于涉外法律关系的法律适用，则由《涉外民事法律关系适用法》担纲。对于这些有更详细的法律规制的领域，《民法总则》不必另辟章节专门规定，自然也没有《民通意见》的用武之地。因此，《民法总则》对《民通意见》的可能筛选，主要集中在公民、民事法律行为和代理、诉讼时效三个部分。

对于这三个部分中没有体现在《民法总则》中的规则，可以分为两类。其中一类是诉讼类或者程序类规则，例如《民通意见》第8条、第17条、第20条等；另外一类是实体规则，其功能是解释性的，例如《民通意见》第2条、第4条、第67-72条等。考虑到《民法总则》乃是实体法，诉讼程序的问题应该由《民事诉讼法》等作出规定，《民通意见》的程序性规则不在《民法总则》中体现也是自然之理。因此，没有明确的特别理由而未被《民法总则》接纳的规定，主要是解释性规则。

和《民法总则》与《民通意见》的关系类似，《诉讼时效司法解释》也是部分规则被《民法总则》所接纳，部分则没有体现，但是没有《民法总则》改变《诉讼时效司法解释》的规则的情况。《民法总则》接纳了《诉讼时效司法解释》第2条、第3条、第5条、第20条和第22条这五条中。在剩余的条款中有少量的程序性规则，如解释的第4条等，不过更多的是实体性规则。在这些实体性规则中，有些规则的功能是解释性的，如解释第10条就是在解释“当事人一方提出要求”的情况、解释第16条是在解释“同意履行义务”；但也有一些规则并不是在作解释，例如第1条对诉讼时效抗辩的限制等。

从《民法总则》和《民通意见》的关系来看，未被《民法总则》采纳的司法解释条款基本是在解释《民法通则》的条文或者术语的含义，这直接反映在相关条文的表达方式上，即某条某款的某个术语包括何种事项、或者那些情况可以被认为《民法通则》条文规定的情况等。而被《民法总则》采纳的《民通意见》的条文则并不是直接对《民法通则》的相关条文做解释，而是《民法通则》并未明确规定的情况。前者可以理解为是对现有条文的文义及体系解释；后者则是对《民法通则》的漏洞填补。这构成《民法总则》对《民通意见》的取舍标准。总体上看，取舍的结果是将《民法总则》和司法解释的关系重新回归到1981年人大常委会决议和《人民法院组织法》《立法法》确定的框架下。

《民法总则》对《诉讼时效司法解释》条文的选取则相对随意。《诉讼时效司法解释》大多数条文是否进入《民法总则》的标准，仍然是解释性规范和填补性规范的区分，也是试图将法律和司法解释的关系重置到1981年人大常委会决议和宪法性法律的规定下。但是，存在某些条文似乎不应该被纳入，以及某些条文应该被纳入但没纳入的情况。前者的情况，是《诉讼时效司法解释》中的不少规定涉及诉讼时效的起算点，其中，第5条规定的分期履行债务的起算点被法律规定，但是其他条款规定的未约定履行期限的债务的起算点、无因管理之债的起算点、不当得利之债的起算点等则都未被规定。事实上，这些条文都可被认为是对《民法总则》第188条第2款第1句的情况举例，因此，第5条进入《民法总则》而其他诸条不进入没有什么很好的解释。后者的情况，如第1条规定不得提出诉讼时效抗辩的情况。如果确有规定的必要，该条更应该纳入到《民法总则》中。

漏洞填补性的规范确实应该进入法律，而解释性规范则无此必要。先在的司法解释，特别是《民通意见》中大量解释性规则的存在主要是当时立法不够完备和法官素质不足的产物。时至今日，纯粹文义和体系解释性的规范已无必要抽象发布。而且，解释性规则只是一种解释的参考，不应该得到毫无保留的适用；解释性规则没有包含的情况，也未必就无需考虑。例如，《诉讼时效司法解释》第16条将分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划认定为《民法通则》第140条（对应《民法总则》第195条第2项）规定的当事人一方“同意履行义务”的情况。而“同意履行义务”的情况并没有被这条完全列举——在加害履行、瑕疵履行的情况下，仍然需要法官来解释个案中的情况是否构成同意履行义务。可以说，司法解释所提供的解释性规则是在用抽象解释抽象，只是一种参考或者思考的起点，而不能将之奉为圭臬。①司法解释在实践中并没有促进法制统一，参见蒋集跃、杨永华：《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》，载《法学》2003年第10期。

因此，《民法总则》对之前存在的两部司法解释进行了较为系统的分类、整理和取舍，大致原则是整理、接纳漏洞填补性规范和矫正性规范，舍弃解释性规范。系统整理的结果，大体是让法律和最高人民法院解释的关系回到了人大常委会决议和《立法法》《人民法院组织法》确定的框架中。这至少是一种可以接受的安排，应该在民法典分则的编纂中继续贯彻。《民法总则》的这种趋势，也体现司法解释和法律的融合已经起步。不过，也应该注意到，《民法总则》对《诉讼时效司法解释》的条文整理还存在问题，这似乎表明立法者还没有充分认识到司法解释的可能拐点，以及法典编纂能够发挥的作用。理论界一方面应该提醒立法者，另一方面也应该开展这方面的研究，以助力民法典编纂。

六、结语

在漫长历史中，司法解释并非独一无二的现象。罗马法中的裁判官法虽然在诸多方面有不同之处，但在功能和产生原因上都和司法解释颇为相似。因此，对于司法解释未来的命运走向，裁判官法的既有经验可以提供一定启发。正如裁判官法，同样得益于规则供给和需求之间的巨大落差而产生的司法解释，在今天已经不再具有产生之时的必要性。因此，司法解释和法律的融合应该提上日程，融合的恰当方法，是在法律编纂或者修订时，将合适的司法解释规范包含进法律中，并舍弃不重要的规范。为了确定取舍的具体规范和标准，需要法学界有意识地检讨和整理相关规范。以民法典的编纂为例，《民法总则》已经整理了先在的主要司法解释，但对《诉讼时效司法解释》的取舍仍有不足之处。《民法总则》的经验教训，应该为民法典分则和其他法律的制定和修改过程所吸取。