国际商事仲裁管辖权异议

杨威，魏秦

（贵阳学院法学院，贵阳550005）

引言

随着科技的进步，各国的政治、经济更加密切地联系在一起，跨国贸易发生的争议也就具有了国际性。根据各国国情的不同，争议解决方式也不尽相同。诉讼具有严肃性和威慑性，国际商事仲裁具有意思自治和可变性；因解决国际商事仲裁争议本身就具有复杂性，仲裁管辖权也就成为了解决争议的焦点。诉讼一事不再理可能会使争议当事人处于弱势，这样便会造成当事人之间权利义务的不对等，因此共同约定彼此都认可的仲裁机构是非常有必要的，但难免也会存在仲裁机构因争议事项管辖权问题发生冲突，这种冲突已不仅仅是单纯的学术理论问题，更是不可回避的现实问题。

一、国际商事仲裁管辖权异议概述

（一）国际商事仲裁管辖权异议的概念

单从字面上我们可以将国际商事仲裁管辖权异议理解为参与国际性商业事项的当事人对其参与商业事项发生纠纷后解决纠纷机构的管辖权利进行的反对和抗辩，学理上我们规范了其概念，表述为具备国际仲裁当事人资格的人对特定的国际商事争议的裁决权限所提出的异议。

（二）国际商事仲裁辖权异议的分类

对于异议主体方面，包括仲裁双方提起的仲裁管辖权异议和仲裁庭提起的仲裁管辖权异议两种。

在异议的内容方面，分为完全异议和部分异议。

（三）管辖权异议提出的主体

仲裁申请人和被申请人都有提出异议的权利，但异议在不同的时间提出其主体也就不一样，有如下几种情况：

1.仲裁程序尚未启动前，仲裁庭有义务对当事人签订的仲裁协议的效力进行首次审核，假如当事人之间所签订的仲裁协议不被法律所承认，仲裁庭也就无须对此争议进行仲裁，同时也没有了对其管辖的权利，当事人也就没有了提出异议的权利。

2.仲裁程序进行中，多数情况下都是被申请人提出异议。在明知仲裁管辖存在异议的情况下还向仲裁机构提出仲裁申请无疑是对自己权利的一种无视和损害，是自我矛盾的做法，不符合常理。所以这种情况下，申请人不可能做出矛盾的决定[1]。

3.仲裁程序结束后，否定仲裁庭管辖权的抗辩都有一段时间可以进行异议和抗辩。法律规定，不得在法律规定的期限外进行异议申请。如果是在执行阶段，则由被执行人提出异议申请[2]。

（四）提出管辖权异议的时限

1.第一次实体答辩之前提出。管辖权出现异议的原因并非一成不变，其中有许多变化是不确定的，相关法律法规明文规定在仲裁协议效力上的抗辩不可以在递交答辩状之后提出，所以异议的时间要把握在第一次实体答辩之前。答辩状准备阶段发现管辖权有异议的完全可以在递交之前提出异议，而当事人在合理的时间内没有提出异议的话不免会被看作是对管辖权的默认或者是虽对管辖权有异议但又放弃了对管辖权的异议视为在管辖权问题上无异议。

2.第一次开庭之前提出。这是我国所采纳的常用方法，通常对于管辖权的异议是最容易引发的争议也是当事人用来拖延程序的借口之一，而在仲裁程序开始后进入庭审阶段时法庭只对申请事由进行审理，在庭审阶段提出管辖权异议势必会影响庭审的正常运行，我们都知道庭前准备工作有很多琐碎而繁杂的小事，麻烦却很有必要，任何环节的瑕疵都会对最终结果产生这样或那样的影响，所以对管辖权提出异议务必在开题前，以免造成前功尽弃就得不偿失了。

3.在裁决的执行阶段提出。仲裁裁决程序完结后进入到执行程序时，仲裁双方用管辖权作为异议的理由提出抗辩的，法律在提出的时间性方面做出了规定。其具体规定为：依据《示范法》第34条第3款申请撤销裁决的应在收到裁决书起的90天内提出撤销申请。

二、管辖权异议的依据

从各国立法和实践来看，有效的仲裁管辖权一般要从这些因素入手：一是仲裁双方是否签订了仲裁协议、协议是否符合法律规范；二是引起的争议有没有仲裁的必要；三是争议事项在不在仲裁机构或仲裁庭的管辖范围；四是仲裁机构、仲裁庭或仲裁当事人的主体资格是否适格；五是仲裁庭行使的权利有无不妥。

（一）对仲裁协议的异议

仲裁协议是仲裁双方为防止发生纠纷提前约定纠纷解决的一份书面文件[3]。合法的仲裁协议是受法律所保护的，它既是争议双方买卖行为是否存在的证明，也是仲裁庭受理仲裁的前置依据之一，无仲裁协议的争议在证据方面就具有一定的取证难度。所以不难看出，合法有效的仲裁协议是案件中至关重要的一个因素，它在案件中的作用贯穿整个仲裁过程并对仲裁结果产生影响[4]。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，仲裁协议的存在是仲裁的前置程序。在仲裁协议效力上提出的异议，一般考察的是仲裁协议不具备形式要件和不具备实质要件两个方面。

1.仲裁协议不具备形式要件。对于仲裁协议的形式，《纽约公约》要求必须是书面形式，并在第2条第2款将书面形式定义为当事人所签订或在互换函电中明文规定仲裁条款或协议[5]。随着计算机技术的发展，互联网和电子商务的迅速崛起，纸贸易逐渐被无纸化贸易所取代，“纸质形式”的书面仲裁协议不再得到人们的认可。

2.仲裁协议不具备实质要件。仲裁协议不仅强调形式要件更强调了实质要件，两者的相互结合构成有机的整体，少了其中一个要件都可能影响仲裁协议的效力问题。虽然对于仲裁协议的相关规定各国立法不同，但没有一个国家不把当事人在签订仲裁协议时是否是具有法律上承认的民事行为能力、对争议产生有共同的解决方案和价值观的统一认识即向仲裁机构提出申请的明确表态、仲裁对于争议事项价值大小作为考量条件。现实生活中，对仲裁协议实质性要件的异议具体表现为：（1）仲裁协议的当事人不具备合法的资格和能力。民事行为能力是自然人进行民事活动的必要条件，不具备民事行为能力的人行使民事行为在效力上是不被承认的，签订合同、协议就是一种常见的情况，无民事行为能力人所订立的仲裁协议效力上是不被赋予法律效力的。（2）当事人之间没有将争议提交仲裁的意思表示。不同国家在仲裁协议实质要件上都有不一样的要求和规定，但是表明双方有意向将争议提交仲的规定是一致的[6]。只有这样才能使仲裁取得解决争议管辖权，而排除法院的管辖。对于仲裁协议应载明的内容，我国《仲裁法》做出了相当严格和明确的规定。该法第16条写道：“仲裁协议应当具有下列的内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。此外，《仲裁法》第18条进一步规定仲裁协议不得由仲裁委员会或者仲裁委员会同意；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”

3.商事仲裁协议的标的不具有可仲裁性。在仲裁的立法史上，仲裁协议是仲裁的必要条款。各国仲裁立法与实践证明，国际商事争议的仲裁范围有一定局限性。换句话说，有的仲裁争议不能由仲裁员行使实体管辖权，争议事项具有可仲裁性是有效的前提条件。1986年12月2日，全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了关于我国加入《纽约公约》的决定。在通过此项决定的同时，对公约做出了两点保留声明：（1）中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内做出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约；（2）本公约仅适用于中华人民共和国作为契约和非契约性的商事法律关系的法律纠纷。上述两点保留声明被称为互惠保留声明和商事保留声明，商事保留声明契约关系的商业法律纠纷在其他公约缔约国领土内所产生的仲裁裁决规定均适用《纽约公约》，对于契约与非契约商事关系我国在最高人民法院关于执行中国加入“纽约公约”的通知中诠释为：“是指合同、侵权或有关法律法规中在经济上产生的权利义务，如货物，销售物业租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资、保险、信贷、民航、铁路、公路客货运输、产品责任、环境污染、海洋事故和权属纠纷，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”[7]

（二）对仲裁机构受案范围的异议

仲裁机构不计其数，但从总体的分类上来说主要分为常设机构和临时机构两种。常设仲裁机构具有自己的名称、章程、固定的办公场所并有自己的仲裁规则，后者是由当事人双方组织仲裁庭对其争议进行仲裁的一种仲裁形式的不固定机构，一般针对的是某些特定类型案件的审理；按处理争议的类别可分为综合性仲裁机构和行业仲裁，前者只要是可仲裁的争议均可提交其解决，后者是由国际上专门的行业组织提供专门的仲裁服务。

（三）对仲裁机构及仲裁当事人适格的异议

1.对仲裁机构适格的异议。仲裁机构在选择上具有当事人协商统一的成分在内，排除了传统意义上由指定带来的强迫感，充分尊重了当事人的意思自治，大大增加了当事人之间自由选择的范围和空间。明确约定和模糊约定都有一定的制度进行保障，其中对于约定不明的，不是直接否定仲裁协议的效力而是规定可以对其进行补充约定，在进行补充约定时不能达成一致的，才判定仲裁协议没有法律效力。机构名称方面不是要求精确到极致，在没有歧义的前提下即使约定不明也可视为约定了仲裁机构。

2.对仲裁当事人适格的异议。有效的仲裁协议往往是仲裁双方的争议焦点，一般而言，主要有以下几种情形：（1）合同债权债务的全部或部分转让。我国2006年司法解释第9条规定：“债权债务全部或部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或不知有单独仲裁协议的除外。”从条文可看出，即使转移了债权债务仲裁协议依然有效，除非受让人明确提出反对意见和不知情的情况下。（2）原仲裁协议当事人不再存在。在司法实践中，因为某种原因丧失了协议的权利享有和义务承担，例如原仲裁协议死亡的，有继承人的，仲裁协议的效力对程序当事人的继承人继续有效。

（四）对仲裁庭适当行使管辖权的异议

仲裁管辖是基于有管辖权的情况下进行的仲裁相关事项，所以在没有管辖权的情况下显然是不能进行管辖的，仲裁庭在法律规定的权限内不能超越或自行扩大其管辖权进行裁决[8]，即仲裁庭不能超越自己权限进行管辖。超越权限即虽然在某一纠纷上有权进行管辖，但在某种程度上超越权限做出某些决定，通常有以下两种情况：首先，仲裁庭对无需仲裁的事项进行了仲裁；其次，仲裁庭对不在仲裁范围的事项进行的仲裁。仲裁是仲裁双方对仲裁协议的司法保障，对于当事人的申请做到一事一审是最好的救济。对于超裁的仲裁裁决是否要一律撤销，各国均采用应灵活对待政策。一般认为，在针对管辖权异议的问题上，如果仅仅只是违约，不能否决裁决的其他内容的法律效力。但也有学者认为，裁决后仲裁双方的权利义务分配上已经得到了明确。从全局来看，进行撤销申请也未尝不可[9]。

由于各国的立法的不同，在某些国家仲裁庭漏裁确实构成撤销裁决的理由。无论何种情形的漏裁，一般认为，在合理期限内对请求仲裁庭补充仲裁是当事人的一项权利，也不排除仲裁庭自行补充的合理性。正如德国《民事诉讼法典》第1058条里规定的收到判决书的1个月内可对仲裁庭遗漏的事项申请补充仲裁。遗漏某项争议不是否定整个裁决的前置程序，因为撤销的裁决就表明之前所有的程序被否定也就必须从头开始，这个过程造成的资源和精力的浪费是显而易见的。所以，折中的解决办法是建立一系列补救措施机制[10]。

三、国际商事仲裁管辖权异议制度的不足

国际商事仲裁管辖权异议制度虽然有了一定的历史和实践基础，也取得了不少令人欣喜的成就，但纵观全局仍有不足之处。不足之处具体表现为：

第一，临时仲裁制度缺失。立法中和实践中，仲裁包括机构仲裁和临时仲裁。临时仲裁是指应当事人需要而设定，纠纷解决后便不复存在的纠纷解决机构。在国际商事仲裁中，临时仲裁为争议金额小、希望尽快解决案件的当事人提供了方便快捷、节省费用的特点，创造了独特的存在价值。目前，临时仲裁在许多国家的仲裁制度中都有所体现，如奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、挪威、瑞典、瑞士[11]。我国《仲裁法》明文规定，有效的仲裁协议应该约定仲裁委员会方能生效。中国不承认临时仲裁，争议当事人仲裁无门而被迫执行外国仲裁裁决结果使仲裁双方陷入地位上不平等的状况。

第二，可仲裁事项范围较窄且不够明确。各国仲裁法立法规定上不尽相同，我国在《仲裁法》第2条和第3条对争议的可仲裁性范围规定为，能提交仲裁解决的有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同和其他财产权益纠纷；显然这句话表达出来的是一个宽泛的范围争议，在具体的适用上还存在一定的争议性；同时在不能仲裁方面也做出了相应规定，即：“（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）行政争议由行政机关依法处理。”可仲裁和不可仲裁事项的规定在我国范围规定得过于狭窄且苛刻。由于立法用词圈定的是一个大概的范围，没有具体完全列举出来，而现实中出现的问题就不能全面地反映在法律制度上，对于法律没有规定的争议就不能得到有据可依的保障。法律上不能仲裁的争议，但事实证明这类争议丧失仲裁权的话对当事人的维权是缺乏公平性的[12]。

第三，没有采纳自裁管辖权原则。无数国家在立法的实践上都证明了这个事实，一般都由仲裁庭对管辖权异议做出初步裁定，而非仲裁机构。相对来说，仲裁机构所要做的是对案件的受理，从职能上说它并没有审理和裁决案件的资格和权利。而仲裁庭是由当事人选择可信任的仲裁庭成员组成的，充分体现了当事人意思自治，它具备仲裁的职能和资格和条件，但我国把重心偏向了仲裁机构。这一做法显然不合常理，主要表现为：（1）仲裁机构的功能是服务型机构。它只负责审查仲裁协议的存在与否，以及是否符合本仲裁机构规定的仲裁条件。（2）管辖权异议通过仲裁机构来判定，仲裁庭就失去了自己独立存在的异议，长此以往导致的结果就是仲裁庭成为了摆设和仲裁机构的执行者。仲裁庭与仲裁机构之间由于人为的因素导致结果的不公正将何去何从？中国的仲裁法只在仲裁协议效力当事人方面做出了规定，其他事项并未做出规定。若当事人对仲裁协议本身无异议，而仅对争议事项的可仲裁性、仲裁机构的权限或仲裁协议的范围提出异议时，现行的《仲裁法》在这块上就会出现一个空白，当事人找不到任何法律依据就行纠纷解决，这也是现行《仲裁法》的不完善之处。

四、国际商事仲裁管辖权异议制度的完善建议

通过前文所有的阐述不难看出，国际商事仲裁管辖权是存在诸多不足的，进一步建立和完善相应的相关制度义不容辞。

第一，确立临时仲裁。临时制度的缺失导致在法律的适用上国内外的争议解决的区别化差距巨大，某种程度上更是对当事人的权利进行了侵犯，就比如中外不同国家间缔结商事贸易合同约定适用某国的临时仲裁，其中一方败诉，另一方就会想法院申请强制执行，当事人就丧失了救济的权利。这不符合我国法律，针对这种情况，建立我国独有的临时仲裁就显得势在必行。首先，临时仲裁的建立是一种制度上的创新也是法律上的一种完善和补充，既能帮助需要帮助的人同时也能减轻仲裁机构的工作压力，改善仲裁机构权力垄断的局面，促进临时机构的健康发展；其次，临时仲裁机构在成本上属于小投资高产出的新生产品，很多人对其充满好奇和期待，很大程度上是人们纠纷发生后理想的解决方式，既经济又实用。临时仲裁与仲裁机构的相辅相成配套使用还能在行业间起到相互监督、共同进步的作用，正所谓有百利而无一害。因此，临时机构具有一定存在的必要性。

第二，明确扩大可仲裁事项的范围。我国《仲裁法》第2条对可仲裁的范围规定为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。对于合同纠纷我们可以在“合同”二字上进行理解和把握，只要是因为合同引发的争议我们便可申请仲裁，而其他财产纠纷留给我们的却是法律适用上的空白和存疑。比如，是否包括知识产权纠纷？目前在我国，只有《婚姻法》规定了对夫妻双方由于财产问题诉求相互矛盾时由法院处理。除此之外，法律并未强制要求必须由法院解决，这就为仲裁解决这类问题留下了余地。只能认为，我国在《仲裁法》第2条和第3条之间还有待完善的地方，由于我国是成文法国家对于此类问题应该明文规定才有效，不能妄自推论。经验告诉我们取长补短，我国可借鉴发达国家的经验，进一步扩大和明确可仲裁的范围，努力向国际看齐制度修补国家法律的漏洞。

第三，全面采纳自裁管辖权原则。我国法律规定一事不再理，对于有异议的案件经过一次审决之后当事人便失去救济的法律保障，更丧失了意思自治的选择余地。仲裁庭的过多干预，仲裁权势必就会受到阻碍和限制，为有意回避仲裁的当事人提供了机会，导致仲裁程序被人为利用。所以，对于法院的优先权的限制是有一定现实意义存在的。建立自裁管辖权不仅顺应了当事人意思自治的真实表达，更是给了当事人在法律上的一次公正的救济方式。因此，对于自裁管辖权的建立是有必要的。

结语

国际商事仲裁不排除有积极的发展作用，但在立法上也必须要承认仍有不足的地方亟待完善，要想实现国际化还需要努力完善相关立法才能与国际同步。仲裁管辖权异议问题的探究，不仅是学生在学习中面临的问题，更是正在缔结或将要缔结国际商事贸易合同的商人所担忧的问题。从维权角度看，法律应最大限度地尊重当事人的意志，以仲裁庭的司法监督为基础，最大限度地减少司法监督对仲裁程序的不利影响，进一步发挥商事仲裁的作用，增强其国际竞争力，推动国际商事仲裁事业的不断发展。

[1] 朱克鹏.国际商事仲裁的法律适用[M].北京：法律出版社，1999：30-90.

[2] 宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究[M].北京：法律出版社，2000：70-90.

[3] 宋航.国际商事仲裁裁决的承认与执行[M].北京：法律出版社，2000：5-10.

[4] 赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].北京：法律出版社，2000：155-198.

[5] 韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].北京：法律出版社，2000：15-70.

[6] 杨良宜.国际商务仲裁[M].北京：中国政法大学出版社，1997：237-364.

[7] 赵秀文.国际经济贸易仲裁法教学参考资料[M].北京：中国法制出版社，1999：155-200.

[8] 高菲.中国海事仲裁的理论与实务[M].北京：中国人民大学出版社，1998：300-345.

[9] 谭兵.中国仲裁制度研究[M].北京：法律出版社.1995：436-473.

[10] 宋连斌.仲裁的契约性新探[J].仲裁与法律2000，(4)：12.

[11] 宋丽宏.国际商事仲裁的相关法律问题[J].政治与法律2004，(3)：66.

[12] 宁敏，宋连斌.评国际商事仲裁中的管辖权原则[J].法学评论2000，(2)：37.