工程施工分包合同“背靠背”条款法律效力和实践

徐诗锦

（中交上海航道局有限公司，上海200002）

建设单位拖欠乃至拒付工程款一直是行业痼疾，逐渐自发形成建设工程分包合同的“背靠背”条款（pay when paid）。总承包商为规避和分散建设单位的拖延支付工程款带来的风险，利用行业中相对于专业分包商的优势，在分包合同中明确约定分包商的工程款在建设单位支付总承包商后，总承包才履行对分包商的支付义务。

一、“背靠背”条款的定义和法律性质

（一）“背靠背”条款的定义

“背靠背”条款有广义与狭义之分。广义上，是指总承包商将其与建设单位签订的建设工程施工合同的义务，全部或者大部分内容转移给分包商。通过转嫁合同义务，保证总承包商的利益，规避总承包商履约风险。狭义上，则仅限于工程款支付条款，即总承包商与分包商在分包合同中约定，总承包收到建设单位工程款是支付分包商工程款的前提。如果总承包没有收到建设单位的工程款，分包商无权主张支付工程款。本文讨论内容仅限于狭义的“背靠背”条款。

（二）法律性质

1.“背靠背”条款属于附条件的民事法律行为是当前人们的主流观点，[1]认为“背靠背”条款是对于将来总承包商向分包商支付工程款生效与否设定的一个“客观事实”，以将来事实为条件作为法律行为的生效要件，具有客观上的不确定、影响法律行为的效力。

2.有观点认为“背靠背”条款从逻辑上而言不属于不确定的客观事实，建设单位支付工程属于必然实现的确定事实，属于必然到来的期限，倾向于附期限的民事法律行为。[2]

3.第三种观点认为“背靠背”条款既不属于附条件法律行为，也不属于附期限法律行为，只是合同双方在付款时间约定方式。“背靠背”条款的支付约定的法律后果又有两种观点：一是认为其为双方自主约定，对双方均有约束力。[3]二是认为这是双方缔约过程中瑕疵，双方未能约定确定的支付时间点，视作为工程款支付未作约定，分包商只要给予总承包商合理时限，随时可以主张总承包支付工程款。

本研究倾向于“背靠背”条款属于附条件的民事法律行为的观点。建设工程施工分包合同其包含有两个民事法律行为，一是分包商进行施工建设，提供合格的建设产品的行为；二是总承包商支付工程价款的行为。在双方缔结分包合同时，自主协商将建设单位支付工程款作为生效条件，只有满足该条款的条件支付工程款的行为才能生效。因此，“背靠背”条款属于附条件的民事法律行为更为合理。

二、“背靠背”条款的合法性和效力分析

（一）公平原则下的效力分析

认为“背靠背”条款是无效条款，主要理论依据是违反合同法的公平原则。该观点值得商榷。一是建设工程施工合同的主体是商主体。我国合同法和行政法规都明确建设工程施工合同的主体为商主体，建设工程施工合同双方作为参与市场竞争的商业主体，能够理解“背靠背”条款的真实涵义及可能带来的商业风险。二是建设工程施工合同实行资质管理。我国法律对建设工程市场实行严格的市场准入制度，只有在建设工程相关专业取得合格资质，才能进入建设工程市场的门槛。作为“背靠背”条款的风险承受者，其从市场、利润及可期待利益的角度参与商业博弈。三是公平原则是主观判断，而不是第三方或法院的客观判断。当事人双方自主形成交易，法院不能扮演“监护”的角色，以自己的价值判断变更合同的内容。[4]因此，“背靠背”条款并不违反公平原则，这是双方合同自由的体现。

（二）合同法第五十二条

有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。“背靠背”是否违反法律、行政法规的强制性规定。目前，我国法律、行政法规并不禁止“背靠”条款，从司法实践上看，大多数判断支持“背靠背”条款是合法、有效的。江西冠能科技发展有限公司与南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司建设工程分包合同纠纷案一审判决，明确背靠背条款有一定的合理性和合法性，该约定有效。因此，目前“背靠背”条款合法有效基本成为法律共识，关键在于在实践如何适用和完善。

三、“背靠背”条款的司法实践和建议对策

（一）总承包商承担举证责任

1.总承包合同的支付条款的告知义务。总承包商与分包商签订“背靠背”条款分包合同，应当将发包人与总承包商的工程款支付条款作为附件，或者以书面形式告知分包方。如总承包商未告知分包商工程款支付条款，视为双方对工程款支付时间不确定。发包人与总承包商在合同履约过程中，变更工程款支付条款导致侵害分包商利益的，应当由总承包承担责任。

2.停工或解除合同的告知义务。总承包商在明知发包人没有支付能力的情况下，自身已经停工或解除合同，应当通知分包商，减少分包商的损失。如因总承包商未及时通知原因，造成分包商的损失，应当由总承包商承担。

（二）约定内容不明做出不利于总承包商的解释

1.只约定付款时间，未明确付款比例。“发包人向总承包商支付相应工程款15日内，总承包商再向分包商支付，因发包人延迟或拒付工程款，分包商不得请求总承包商支付工程款。”在实践中，总承包合同履约过程中，工程款支付与工程内容不一定是一一对应关系，因此，如总承包商在不能证明发包人所支付工程款所对应的工程内容时，则不适用“背靠背”条款。

2.只约定支付比例。“总承包商按照发包人付款进度，同比例支付分包商工程款。发包人未支付工程款，分包商无权请求总承包商支付。”总承包合同在履约过程中，非分包商原因，导致发包人支付比例降低的，总承包商应按原比例支付。也就是说，如果因总承包商或其他分包商原因，导致发包人扣减支付比例的，其降低比例部分应由总承包商承担。

（三）明晰总承包商怠于行使到期债权的情形

工程款具体分为预付款、进度款、结算款和保证金，根据不同阶段赋予总承包商不同义务比较合理。在竣工结算之前，认定总承包商是否怠于到期债权主要依据为自力救济形式，如工程款支付请示、催款通知函、律师函；在项目竣工结算后合理时间内（6个月为宜），认定总承包商是否怠于到期债权主要依据为公力救济（诉讼或仲裁）。根据工程建设不同阶段，赋予总承包商不同的催收义务较符合建设工程市场的实际情况。

（四）利益冲突下的合理排除适用

一般地，发包人通过公开招投标的方式选定总承包商。但在特殊情况下，发包人与总承包商之间是同一人或具有利害关系，会严重影响分包商的利益。除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：第一，采购人依法能够自行建设、生产或者提供；第二，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。[中华人民共和国招标投标法实施条例（2017修订）第九条第二、三款]根据前述规定，第二款的建设工程总承包合同发包人与总承包人为同一人；第三款是当前PPP（Public-Private Partnership）模式所广泛采用，在PPP项目招标确定社会合作方后，由社会合作方为主成立项目公司，项目公司作为投资方与具有施工能力的社会合作方（或控股公司）签订建设工程施工合同。显然，作为发包人的项目公司与社会合作方具有利害关系。因此，对于发包人与总承包商为同一人或具有利害关系，应当排除分包合同中“背靠背”条款的适用，以保证分包商的利益。

“背靠背”条款在原则有效共识下，应当加强总承包商的举证责任、在具有两个以上不同理解下做出对总承包商的不利解释、明确总承包商行使到期债权具体义务并在特殊情况排除对“背靠背”条款的适用。明确总承包商和分包商各自权利和义务，保护好双方各自权益和义务界限，司法机关对“背靠背”司法释义已是当务之急。

[1] 范贤芳.背靠背合同的争议与风险防范[J].施工企业管理，2017(4)：110.

[2] 袁华之，丑 斌.分包合同中的背靠背条款浅析[J].财经法学，2017(2)：99.

[3] 张仁藏.背靠背条款的实务操作[J].工程建设，2017(10)：75.

[4] 王泽鉴.债法原理（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.