独立保函与保证担保的异同

文/刘畅 编辑/韩英彤

2016年11月，最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）中首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则，为我国独立保函业务的全球化发展提供了健全完善的法治保障。自此，在我国司法环境下，形成了独立保函与具备从属性的保证担保并存的局面。

独立保函与保证担保的差异

保函属性不同。独立保函具有独立性，保证担保具有从属性，这也是二者最本质的区别。这一区别主要体现在保函与基础合同及开立保函申请之间的关系上。保证担保是基础合同的附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失而改变；独立性保函虽也依据基础合同，但一经开立便不再受基础合同及开立申请的束缚，而是作为自足性文件，只要保函条款中规定的单据化付款条件成就，担保人即须履行付款责任。

保函的开立主体不同。保证担保的保证人依《担保法》的规定，可以是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民；而独立保函按照《规定》，其开立人被严格限定为银行或非银行金融机构。

保函担保金额的确定方式不同。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。如果当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任；独立保函则基于其性质必须明确担保的最高金额，且如有利息条款，还须明确利息计算的方法。

保函有效期的确定方式不同。保函只有在有效期内才具有对担保人、受益人的法律效力。保证担保的保证人可与债权人可自行约定保证期间，但如约定的效期与《担保法》及司法解释中的相关规定相矛盾，则以后者为准；而独立保函只要保函格式中约定了明确的失效日期或者失效事件，保函的生命长度就被限定，一旦失效条件成立，担保人即从担保关系中解责，保函申请人也能及时收回作为反担保的保证金或是授信额度。

担保人履行付款义务的前提不同。保证担保担保人的付款责任属于第二性，即只有当保函的申请人违约且不承担违约责任时，担保人才承担保函项下的赔偿责任。如果申请人对受益人的索赔提出抗辩，可能还需通过仲裁或诉讼做出判定。而在独立保函下，只要受益人提交的索赔文件满足保函自身的单据化要求，担保人即需赔付。即便是申请人对受益人的索赔提出异议，“先付款，后争议”的机制也可保证付款途径的畅通，争议交由当事人在基础交易项下解决。

适用规则不同。保证担保仅适用于我国的《担保法》；独立保函则可以依需求适用URDG758、ISP98等独立保函交易示范规则。适用规则的不同意味着保函当事方享受的权利与义务的不同。

不同性质保函的选择建议

保函性质的选定应遵循当事人意思自治的原则。对两种不同性质保函的选择，意味着当事人将面临不同程度的风险，应当遵循当事人意思自治的原则。但从担保业务的发展看，独立保函因其条款及操作相对标准、规范，已逐渐成为国际商事交易中的主流趋势，在我国的应用也日趋广泛。基于这一形势，虽然保函当事人可遵循意思自治原则，在综合考虑不同性质保函项下可能面临的风险及法律后果后自主做出选择，但也应顺应上述发展趋势，学习如何在开立独立保函中拟定对自身有利的保函条款。

独立保函条款的拟定应注意以下事项：一是拟定独立保函条款应根据《规定》的指引，在保函中明确保函的独立属性；二是保函拟定中，应结合合同的实际履行情况，加入与基础交易契合的单据化条款，并对单据的种类、数量、内容、提交时间和提交方式等进行明确的约定，不给恶意当事人创造滥用权利的机会；三是避免在保函中加入易引发争议的非单条款，给保函埋下风险隐患；四是在规则适用方面，建议加列适用URDG758等交易示范规则。