知识产权反垄断案件中的“研发市场”及其适用

周围 韩伟

目前，中国的反垄断实践与欧盟竞争法类似，主要将创新、研发作为竞争评估中的考量因素。这可能是因为执法部门认识到，适用研发市场维度在分析技术许可、合并等市场行为对创新活动的影响时存在着固有缺陷，因此选择了一种更为科学和灵活的分析方法，从而避免了美国FTC在研发市场界定实践中遇到的种种难题。

当前，我国知识产权领域反垄断执法指南仍在紧锣密鼓的商讨起草过程中，立法部门在设置创新研发环节垄断行为的审查机制时，应充分吸收欧美在研发竞争执法中的有益经验，兼顾知识产权反垄断理论与实践中的特殊性，找寻出符合市场竞争特点、易于执法部门操作适用、为经营者所普遍理解的制度方案，以有效规制日渐频发的知识产权权利滥用行为。

研发市场与知识产权反垄断

在反垄断案件中，相关市场界定通常被作为精密的技术工具，用来分析潜在反竞争影响、认定涉案行为的违法性抑或辅助计算违法垄断行为的罚款额度。虽然是一种间接的分析工具，但相关市场以其可操作性的原理和方法，极大地提高了反垄断法实施的科学性和准确性。

随着知识产权在市场竞争中的比重日益增强，经营者之间的竞争方式和维度不断推陈出新，越来越多的反垄断案件需要引入技术市场等特殊的分析维度，尤其是在技术的创新研发环节。虽然在研发环节中不存在传统市场竞争中普遍存在的交易行为，但经营者们为了加快研发进度、获取研发成果，往往会采取一些有利于自身研发活动的行为，形成研发环节的竞争，例如获得研发所需关键技术的授权或与有前期研发基础的竞争对手进行合并。即使这些有利于自身研发活动的行为涉嫌排除限制研发竞争，但受限于研发成果尚不存在，反垄断机关难以适用相关商品市场和相关技术市场维度对案件所涉垄断行为的违法性进行判断。

美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）则利用“研发市场（Research and Development Markets）”维度，来评估“受许可安排不利影响的开发或改进产品或过程的竞争范围”，因为“经营者间的许可安排或合并可能会对研发产生一定的竞争影响，而这些影响通过传统的商品市场或技术市场难以被准确识别”。这说明美国反垄断法对专利许可垄断行为的规制，并不局限于现存产品或技术的授权许可行为，纵使参与研发的经营者尚处于技术研发阶段，其不当限制竞争行为仍可能受到反垄断法的规制。这也与美国2010年《横向合并指南》将“减少创新竞争”作为竞争关注的思路一致，从而使研发市场成为准确捕捉潜在反竞争效应的重要补充手段。值得注意的是，尽管美国DOJ和FTC在2017年修订版《知识产权许可反垄断指南》中并未沿用1995年版指南中“创新市场（Innovation Markets）”的提法，而是改用“研发市场”这一概念，但两者在内涵上并无实质区别。

研发市场界定

研发市场由特定产品或流程的研发资产（项目）及其密切替代品构成。当许可协议对发展新产品或改良产品、程序的竞争产生不利影响，且其无法通过分析商品市场或技术市场来加以衡量时，才会进一步地分析其在研发市场的影响，其界定方法的原理与假定垄断者测试法基本相同。

比如，在合并案件中，首先，应确定参与合并的经营者之间重叠的研发活动。与利用假定垄断者测试分析相关商品市场范围时需明确涉案商品一样，适用该方法时首先应明确经营者提出合并申请时正在参与何种研发活动。

其次，应识别参与合并经营者分别从事的研发活动有哪些是互相重叠的（这里的“重叠”是指这些研发活动将要开发的商品或技术，是否会在未来商品市场中具有竞争关系或者是否会影响未来商品市场中的商品质量或价格），并在此基础上寻找重叠研发活动的替代性研发活动。这一步的目的是识别能够合理替代参与合并经营者正在从事研发活动的替代性活动。这相当于1992年《合并指南》中对供给替代性的评估。在研发市场的界定中，只需寻找从事替代性研发活动或拥有从事该研发活动所需的专门设备或技术的经营者即可。换言之，即考查研发市场中可能的供给替代和潜在竞争者。若此时该研发活动具有一定规模的替代性研发活动，那么经营者削弱自身的研发投入不仅会增加其在研发竞争中失败的风险，而且有可能诱使其他替代性研发的参与者加大其研发资源的投入，从而导致既定垄断者失去研发优势，难以成功地研制出新产品或新技术。

同时，还应评估下游市场的实际和潜在竞争者。对创新研发进行投入能够扩大经营者在下游市场中的市场份额并带来更多利润。如果下游市场的竞争激烈，那么削弱研发投入将造成经营者的利润损失甚至竞争机会的丧失。若通过削弱研发投入足以抵消经营者在下游市场中的损失，那么即可确定研发市场的市场范围。

此外，在评估研发市场时，亦须将从事创新所需的各项特殊技术资源、创新经费的比例、相关产品之比例，以及两个以上经营者合并对其研究部门产生的经济效益纳入考量范围，如评估研发集中度和研发投入的诱因。在确定了研发市场范围之后，还应进一步分析参与合并经营者的研发市场份额是否足以影响市场内总体研发水平，并考虑是否受到下游商品市场的竞争影响及其他可能影响该合并对竞争产生影响的特殊因素。参与合并经营者所在研发市场的市场份额，应考虑该经营者对研发新商品或技术所投入的研发经费，以及其他可能使该经营者研发成功的因素。

研发市场的适用路径

研发市场概念首次被应用于执法实践，是在1990年罗氏合并案中。该案中，罗氏制药公司和基因泰克公司在维C、人类生长激素以及基于CD-4的艾滋病治疗等三个领域的研发活动中产生了重合。FTC指控两者的合并可能会减少这三个领域内研发、生产以及销售活动的竞争，并最后通过分别剥离两家公司的维C和人类生长激素业务而达成和解。

随后，FTC也开始对影响创新竞争的案件展开调查。其中，以2001年FTC对健赞公司与诺唯赞公司合并案的调查最具代表性。在该案中，健赞公司是一家大型生物科技公司，且在治疗庞贝氏症的研究中处于领先地位。而参与合并的诺唯赞公司规模较小且缺乏商业规模生产设施以及持续基金去承担临床治疗或生产，但诺唯赞公司却拥有一个正在进行的治疗庞贝氏症的研究项目。由于在合并前，市面上还没有治疗庞贝氏症的特效药品，联邦委员会认为，两者的合并会将正在进行庞贝氏症治疗研究的公司从两个减少为一个。由于健赞公司在与诺唯赞公司合并前向食品及药物管理局提交了孤儿药的申请，一旦其孤儿药得到认定，除非有新产品被证明优于前者，否则该药品成功上市后将获得七年排他使用的特殊授权。FTC认为，健赞公司有更少的研发诱因去推动诺唯赞公司原研究项目的进度。一方面，诺唯赞公司的产品一旦上市就可能会损害健赞公司的孤儿药排他权，另一方面诺唯赞公司的产品也可能会蚕食健赞公司的产品份额。因此，FTC面临的问题是，该合并是否可能实质性损害研发龐贝氏症药物的竞争并因此而终止该合并。

经过了漫长的调查周期，FTC最终于2004年以3：1的结果停止了对本案的调查。投票结果反映了FTC对于使用何种合适的分析框架去评估该合并及其潜在的创新效应这一问题具有根本的分歧。时任FTC主席Timothy J. Muris撰写了反对方的主要意见。他在参考了FTC早期调查报告的基础上总结认为，“合并会改变独立创新研发的数量，但经济理论和实践证据均不能证明合并会影响创新。必须检查合并完成后的经营者是否会减少研发诱因，以及合并后是否有能力促使创新研发的成功。”

但正如该案调查所显示的结果，研发市场并非知识产权进行实际交易的场所，而仅有经营者所投入的创新活动。因此，研发市场并不存在具体交易的主体与客体，亦没有具体交易行为。研发市场中的活动是为获得未来的竞争优势而预先采取的竞争行为。因此，Laurence B. Landman（1988年）便将研发市场形容为“尽管是为了保护未来产品的竞争，但并非一个稳妥适当的相关市场分析维度”。对于市场行为对创新造成的影响，需以经营者所从事的创新活动作为判断的依据。此处所指创新活动仅包含经营者对创新的投入，而并不包含创新的成果。因此，对于相关商品的创新，也可能最后研制出完全无关的产品或技术。此种结果上的不确定性，对以创新投入作为参考指针的分析方法形成了极大的不确定性。此外，由于创新活动的不确定性太强，创新成果的特征难以被识别，并进而导致研发市场难以具体界定。鉴此，界定研发市场的困难来自于量化创新过程的难度。而对于某项创新知识的市场范围以及该市场中的潜在竞争状况，亦难有明确的界定（Clovia Hamilton，2002年）。

作为一种高风险的投资行为，创新研发始终面临不断重复的博弈过程，尤其是在市场中的现存经营者受到实际或潜在竞争者的竞争压力时。反垄断政策关注的本质仍是市场力量的发挥。这种发挥可能意味着要提升价格至竞争水平之上或降低产品质量以及提供给客户的服务水平。市场力量也可以影响创新研发活动的研发速度和研发成果的种类等内容。但反垄断法实施与垄断行为的竞争效应之间应存在稳定的因果联系。而理论和实践均未表明，实质性的市场力量普遍有利于技术进步（Phillip Areeda & Donald Turner，1995年）。有鉴于此，技术研发或新产品引进的市场条件存在着很大的个案差异，市场集中度与创新效率的关系需要依据具体案情进行分析。

事实上，反垄断法所真正关注的是专利许可或合并对创新的整体影响，这种整体影响通过对具体案件市场条件的分析和评估更容易获得准确的结论。研发市场涵盖了产品或技术的研发竞争，研发的预期成果决定了相关市场的边界。然而研发市场的界定范围主要取决于未来产品或技术的特征。这种不确定性与调查时研发活动所处的阶段关系最为密切，但这也是与相关商品市场和相关技术市场广泛而稳定的适用特点相悖的。换言之，基于研发竞争而形成的研发市场，在相关市场界定的基本规则下能够满足理论上的自洽，但实践中对于创新成果特征准确认知的乏力，使得研发市场概念难以承担起创新分析的工作。鉴此，研发市场的适用一直是美国反垄断学界研究的难题。

要准确恰当地评估专利许可或合并可能对研发竞争过程造成的负面影响，还是需要从具体市场条件和案情事实入手，进行动态分析。与美国的作法不同，欧盟立法中并未采用研发市场（或创新市场）的概念，而是在《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》中规定：“有些许可协议可能影响创新方面的竞争。但是，在分析这类影响时，委员会通常只评估协议对现有产品市场和技术市场竞争的影响。延缓那些最终将取代现有产品的改进产品或新产品进入市场的协议，可能对创新市场的竞争带来影响。这种情况下，创新是在评估协议对产品市场和技术市场影响时必需考虑的一个潜在的竞争来源。但在有限情形下，单独分析协议对创新方面的竞争所产生的影响，可能是有意义且必要的。当协议影响了以创造新产品为目的的创新，且可以在早期识别出各个有效研发力量时，尤其需要进行这种分析。这类情形下，可以分析在协议签订后，是否剩下足够多的竞争性研发力量，足以维持创新方面的有效竞争。”在2017年附条件批准陶氏-杜邦合并案中，欧盟委员会再次重申，“创新本身不应被理解为市场，而应视为上游技术市场和下游配方产品市场的投入活动。然而，这并不妨碍委员会评估交易双方及其竞争对手的创新水平对交易的影响”。据此，欧盟竞争法更倾向于将创新、研发作为竞争评估中的考量因素。

在该案中，欧盟委员会首先通过对农作物保护市场特征的分析，认为“竞争可能是推动创新的重要因素，重要竞争对手之间的合并可能会导致创新减少”，即“通过减少行业竞争和增加现有和未来销售的相互竞争，竞争创新者之间的合并可能会导致对创新激励的减少”。其次，由于不同的资产、能力以及差异化的激励措施，目前全球只有巴斯夫、拜耳、先正达以及参与合并的陶氏和杜邦等5家企业从事农作物保护的研发和销售，该领域前期的技术沉淀以及市场进入门槛都非常高。而且，合并双方在许多创新领域中都是紧密且重要的创新竞争对手。双方已经或正在开发相互竞争的产品。而在这些领域的创新研发竞争中，具有同等能力的竞争者寥寥无几。最后，欧委会通过研究合并文件，比较了双方在合并前后在农作物保护研发预算、人员编制计划、有效成分数量等内容上的差别。欧委会认为，合并可能会大大压缩农作物保护市场内的创新空间，削弱整个行业的创新竞争。同时，欧委会还认为，目前市场上的其他研发人员和具有类似研发能力的公司不太可能增加创新激励，从而有效弥补合并交易带来的创新竞争减损。

对中国的启示

目前，中国的反垄断实践与欧盟竞争法类似，主要将创新、研发作为竞争评估中的考量因素。这可能是因为执法部门认识到，适用研发市场维度在分析技术许可、合并等市场行为对创新活动的影响时存在着固有缺陷，因此选择了一种更为科学和灵活的分析方法，从而避免了美国FTC在研发市场界定实践中遇到的种种难题。

例如，在2017年附加限制性条件批准陶氏-杜邦合并案中，商务部就认为，陶氏和杜邦分别为相关市场上重要的创新力量，各自在研发领域展开竞争，研发投入较大、创新能力较强、产品储备丰富，合并将消除双方展开竞争的基础。合并后，双方可能减少进行技术研发的动力、减少目前平行创新领域的投入、延缓新产品上市速度，可能对该商品市场技术进步产生不利影响。此外，通过分析市场竞争的特征，商务部还注意到该案竞争的核心是资金、技术和研发能力。但该市场的创新成功率日益下降、研发成本日益增加、专利保护期被缩短，新产品上市难度不断加大、周期不断延长。而且受制于以上因素，市场近年来的市场份额较为稳定，短期较难出现实力相当的新进入者进入市场，并对合并的实体形成充分的竞争压力。因而，商务部要求合并双方限期履行特定剥离业务，以减少该合并对竞争产生的不利影响。

由此可见，将创新研发作为考量因素，对于从动态角度准确识别垄断行为对市场竞争的损害，具有十分重要的现实意义，能够弥补从静态维度评估特定技术垄断行为负面效应的缺陷，是对相关市场界定的一种外部完善，進一步提升了反垄断执法活动的科学性。