电力建设施工留置权的探讨

魏坷

【摘要】留置权源于罗马法中的债权抗辩权，主要指债权人在相对人未履行相关联的债务情况下，可以拒绝履行自己的债务。留置权概念最初发展是存续在债权的请求权和杭辩权上，仅为促成债务履行的手段，不能保证债权的实现，现代各国民法对留置权概念的规定也是不完全统一的，包括我国在内的部分国家采取了明确留置权作为一种担保物权的规定，作为物权的留置权使债务人不清偿债务时，债权人可以留置债务人财产并就拍卖、变价价款优先受偿，以实现债权。通过对留置权的分析，和其与抵押权和质权的比较，可以看到，留置权作为法定担保权，无须双方约定，对债权的实现更直接，特别是针对电力建设行业存在的工程款遗留问题，更具实用与效率性。

【关键词】电力设置；留置权

一、我国物权法规定的留置权

我国物权法第十八章为留置权的规定，通过与其他担保物权规定的比较，可以知道我国现行留置权的特点。

（一）留置权的性质是法定的担保物权

抵押、质押是意定担保物权，是基于当事人的约定而设定的，而留置是依法律规定直接产生。应当注意，所谓法定性，是指留置成立的条件是依法律直接规定的，不允许当事人自行改变留置成立的条件，但法律并不禁止当事人事先约定排除留置的适用。

（二）留置权的实现包括一个前提、二次效力过程

物权法特别确定了留置权产生的前提是留置权人对物的合法占有，这也与传统留置权理论一致。第一次效力即留置权的确定，为债务人到期没有清偿债务的时候，债权人可以留置债务人的财产。第二次效力为至一定的债务履行宽限期过后，留置权人又得依法拍卖留置物优先受偿，此即留置权的实现。符合这两次效力构成即可形成法定留置权。

（三）留置权的适用范围扩大到合同关系以外

首先，物权法规定了除法定或约定不得留置这两种例外情形，当事人可以使用留置权，这说明法律不再约束留置权适用的场合，不仅债权人依据合同关系而合法占有的债务人的动产可以被留置，在其他法律关系中也可以适用留置，这保障了实践中当事人充分发挥留置权的担保功能。其次，物权法特别规定，企业之间留置的财产，可以不与债权属于同一法律关系，留置权一般原则是要求被留置的物与债权的发生有牵连关系，但为保证商业活动的交易迅捷和交易安全原则，物权法规定了商事留置权，即肯定了企业间的留置可以不必遵循留置物必须与债权相关联的一般原则，这个规定有利于企业更便利的实现自己的债权。

（四）留置权的对象

物权法强调了留置权只适用于债权人合法占有的债务人的动产，留置权的标的是动产还是不动产的立法选择，已经不是法理的问题，如美国或日本的留置概念里都包含了不动产留置，旨在保护不动产建设或购买人的应得的权利，我国的留置权理论一直排除不动产留置，可能更多的考虑是不动产主要是建筑留置会造成社会经济成本过高。

（五）留置权的优先性

物权法规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置權人优先受偿。这条规定体现了法定担保优于约定担保的原则，我国的留置权带有优先权的特点，留置权人的权益保障力明显优于其他担保。

二、建设行业中留置权的可行性

实践中，我国建设行业包括电力建设行业长期为买方市场，业主和承包人地位一直处于失衡状态，业主要求承包人给付履约保函，而保障承包人利益的业主支付担保（保函）却往往被摒弃掉，使现在由于种种原因形成的工程款长期拖欠问题更缺乏解决途径，而2005年1月最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对垫资承包工程作出了原则上按有效处理的新规定，这使承包方垫资现象成为合法，工程款拖欠问题更严峻，针对这些问题，最根本的方法是立法设立强制有效的业主支付担保方式。

我国目前民法体系中包含抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式，根据第一部分留置权的特点，并对其他业主担保方式的分析，可以发现，目前留置权是业主支付担保最直接有效的方式。

（一）定金方式因其担保金额的过低，无法保障付清工程合同价款，与抵押、质押、留置等可以以整个合同标的所涉则产为担保相比，明显不具实际意义。

（二）第三方保证无论从法理还是实践中都不是有效的工程支付担保方式

1.从法理上看

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一条明显是“对物之诉，”不可否认，该条将工程设定为了法定担保物，虽然该项担保物权的性质在理论界有争议，但无论是优先权还是留置权，此项担保权都赋予了承包人对工程变价受偿的法定担保物权。由此可见，工程作为法定担保物，承包人对工程享有法定的变价受偿物权，这个法定担保权不因当事人的约定而排除，而且法定优于该物上其他抵押物权（比如银行对业主的抵押权）先受偿，

《物权法》在第一百七十六条中规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。

2.从实践看

电力建设行业目前只有承包人的履约保函，而基本没有推行业主支付担保制度，业主和承包人两方的担保情况严重失衡。可以参考的是根据建设部2004年8月在房地产业开始试行的业主担保制度，这就是第三方保证，其担保方式一般都是银行保函，业主支付保证担保的保额也仅仅是结算价的一定百分比，不高的额度还要应付工程变更、物价上涨、工程垫资、不可预见因素等带来的合同价以外的工程款增加的情况，这对保证人和被保证人即承包方都是不公平的，所以第三方保证远不如物的担保有保障。

3.留置权在物的担保方式中作为业主支付担保最可行

从以上分析，可知物的担保对工程款债权的实现最具有效力，而和抵押、质押方式相比较，留置权具有明显的优势：

（1）留置权是法定担保物权，无须约定，无须登记公示，且留置权的受偿顺序先于抵押和质押方式，更利于承包人维权，而抵押和质押需要承包方与业主合同约定，往往业主还会要求承包方对等提供财产抵押或质押作为履约担保，以至造成资产积压，减少流通，不利双方效益的创造。

（2）前述了留置权具有二次效力，第一次效力成立留置权（债权到期后扣留财产的客体或财产的权利），第二次效力实现留置权（折价或拍卖受偿）。利用两次效力之间的缓冲时间，双方可以充分协商解决问题的办法。

（3）物权法规定企业间的留置物可以不限制在同一债权关系内，换言之，承包人对业主行使留置权的对象可以扩大到承包人已合法占有的，除法律规定不得留置以外的、一切业主动产，包括工程设备、原材料、其他经济往来占有的动产等都可以成为工程款债权的留置物。这给了电力建设承包单位极大的留置自由，对工程款的催还确实有一定作用。

三、电力建设中可留置的对象

（一）动产留置权对电建承包人实现和业主对等的担保地位毫无作用

如果严格按照法律规定，我国现行留置权限制在债权人合法占有的动产。然而实际中工程承包人在施工过程中不可能占有业主的什么动产，反而承包人还可能垫资施工，而且工程施工款项数额大，不是一般的动产留置拍卖款能偿付清的。另外，实际中普遍存在承包人被要求签订放弃留置权的协议才能签订工程合同的情况，这是公权力支持下的业主对承包人公然的侵权，不对等的市场地位使动产留置权的作用基本丧失，因此，只能通过确立当事人约定也不能规避的法定不动产留置权才能真正使双方的地位实现平等。

（二）合同法286条规定就是不动产的留置

各国留置的对象分为动产和不动产，我国对作为不动产的电力工程的留置没有法律条文明确的支持，但也没有明确的禁止，合同法286条对承包人的工程折价受偿权的表述就在性质采取了回避，在法理上就有该权是不动产留置、抵押还是优先权的争论，至今并无定论。物权法明确规定了留置权仅适用于动产，而且可以根据双方约定排除其适用，由此有人认为物权法是侧面否定了286条是留置权。

但是日本就有单独的不动产留置权的设定，不能单单以标的物来否认权利的性质，按照286条规定，建筑工程竣工而发包人拖欠工程款时，承包人可以拒绝交付工程，并给予发包人一定交付期，最后承包人可以将工程协议折价或申请拍卖以实现债权，这个过程符合留置权适用的所有要求，而不符合抵押权是当事人约定且需不动产登记的设定要求。

（三）现实中不动产留置的实行难

从电建行业看，电力建设承包基本都是国家投资的发电厂工程，发电厂建设工程可以由很多单位工程构成，若干承包人分别承包这些单位工程施工，这些单位工程有些是可以独立的，有些是依附主体工程的不能独立作用的分部工程。如果承包人按286条行使不动产留置行为，由于分部工程无法离开主体工程独立、否则丧失效用而属于“不宜折價、拍卖”的工程，因此，对于电建承包人而言，只有承包了有独立效用的、可以和其他工程相对独立的单位工程，才可以在法律上享有不动产留置权。

其实在实践中，电力工程不动产留置权的社会可行性较低，前面也说了明确不动产留置会造成社会经济成本过大，因为不动产作为高价值的特定物，对发包人有特殊效用，部分乃至全部的留置会减损乃至灭失其功能，特别是发电厂这种和经济民生紧紧相关的产业，而且电建有特殊性，在于国家投资，电力工程的留置由于直接影响地方电力发展时间规划，还可能涉及到国家行政权的干涉，困难重重，所以即使有286条的规定，但电建行业实际中运用留置工程方式来追索工程款，乃至拍卖的情况几乎没有。这里只能说，电力的国家垄断性质导致公权力干涉了企业正常的市场运作中法定权利的行使，电力承包企业为了企业的稳定发展，往往放弃了法定的留置权的行使。

（四）不动产留置实行的方案探讨

1.通过一定方案的法律设定，是可以实现合同法286赋予承包人对所承包工程的留置的

立法首先应该明确合同286条性质是法定的不动产留置权，而且是针对建设行业特殊的、意定不能排除的特殊留置权。

其次可以设定合同法286条的执行过程：工程交付后一定期间内，如发生工程款拖欠，承包人有在法定的国家机关进行工程留置登记的权利，然后和业主可以约定一个合适的推迟履行期比如2个月。在这个履行期期间、申请法院折价拍卖之前，业主（或发包人）有权向不动产留置登记机关提交一份第三方保证担保，从而解除留置权登记，以免友好协商期间影响不动产的投产使用，留置权人取得业主同意书或法院判决书后，即可获得担保人的支付。否则到期，留置权人可申请法院拍卖工程。

2.针对电力行业的特殊性，电力工程的拍卖很难实现，直接适用上面所述的方案还显孤立，不动产留置权登记更多是给业主和主管部门一种警示和督促，我们需要学习美国的工程保留金制度，建立业主支付工程款时保留一定比例款项的制度，把这个和不动产留置结合起来：一般工程款项是随进度分期拨付的，最开始是业主给付一定预付款，从预付款开始就抽取比如10%存入专用账户作为保障金，由业主和承包人共同监管，其后每一笔付款都如此，如果业主不存入专用帐户，承包商有权中止履约保函。到最后工程竣工时，如发生留置登记，这笔保障款相应款额可以直接凭登记书归属留置权人。

四、总结

工程承包层次越来越复杂，工程款沿合同链流动时涉及业主→承包商→第1级分包商→第2级分包商→……→工人和供应商，这中间工程款项的流动实际经常遇到各种障碍，上面的分析还无法囊括全部情况做整体系统梳理，这需要我国各项保障制度的确立，仅从承包方工程款担保的角度，不动产留置确实是一条有效途径。

参考文献：

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[2]史尚宽，物权法论[M].中国政法大学出版社，2000.

[3]余能斌范中超.论法定抵押权一一合同法第286条之解角刀.法学评论，2002（1）.