体育纪律处罚规则制定与适用中的民意考量

什么样的体育规则才是正当合理的？什么样的体育处罚才是公正理性的？考夫曼曾言：“法不是如同树木和房屋一般的‘客体’，相反，它是一种关系的结构，人们在这种关系中相互依存并与物发生关系。”[1]这句话旨在告诫，法律的制定要体现民意，需要公众参与。我国《立法法》明确规定，立法应当体现人民的意志。同样，法律的适用亦需要建立开放的程序，以便最大程度的吸纳公众参与。

体育规则的制定及实施需要延续法治轨迹，因而要求在其制定时需要广泛征求民意、听取民声。在依据体育规则裁决时，以及裁决结果公布后的评议中，都需要设置民众参与的程序，扩容民众参与的路径，以求裁决正义并得到人们的认可。不过，无论体育规则制定还是适用中吸纳民意都需要对其进行甄别与区分。而且在体育纪律处罚规则的制定和适用之不同环节，吸收民意中积极成分的态度和作法也应当有所区分。在规则制定过程中，需要开门立法，广泛吸收体现人民意志的民意；而有权主体在决定进行体育处罚的过程中，虽然也应当广泛听取意见，特别是给予和充分保障处罚相对人足够的意见表达权，但切忌矫枉过正，而应当尽可能地避免受舆论的左右，依据规则和事实作出理性裁决。

1 样本的界定

对于体育而言，体育处罚规则的制定、体育处罚裁决的作出以及体育处罚结果的评议都应当广泛吸收民意。尤其在体育处罚的裁决过程中，倘若因为没有吸收民众参与的程序而忽视民意，那么体育处罚结果的社会满意度则会大打折扣。本文以中国某体育协会纪律委员会作出的两起体育处罚为例略作说明。一是，其作出的关于某俱乐部球员XX因为“挑衅公众”和“打架斗殴”禁赛5场的处罚决定；另一是，其作出的关于某俱乐部外援XXX使用“危险动作”而禁赛1场的决定。或许单纯看这两起纪律处罚，特别是基于体育处罚的时效性和资源有限性等角度考虑，似乎无可厚非。但问题是，这两起纪律处罚为何都招致了大量的负面评议？人们的声讨或者非议，在前一案例主要集中在处罚不顾“事出有因”(XX之所以有如此举动是因为有“体育流氓”挑衅在先)，在后一案例主要集中在处罚“有些突然(在XXX当场没有领到红牌，对方球队也没有申诉的情况下，处罚来的有些突然)”。姑且不管此处罚结果的对与错、处罚主体的是与非，且论为何会因为一次处罚而招致如此非议。笔者认为，症结还在于处罚过程的不透明性和没有给予处罚对象足够的辩解空间上。为了消解体育处罚所招致的非议，本文将着重探讨在体育处罚规则制定、体育处罚裁决程序设计以及体育处罚结果评议机制中如何最大限度吸纳民意。因为“民意是合法或违禁、真理或谬误的最可靠的仲裁者。”[2]

鉴于我国正在推进体育协会管办分离、以体育社团机制运行的改革试点，其中更多牵涉到的会是体育社团、体育组织为处罚主体的体育纪律处罚。因此，本文研讨的重点是设置体育纪律处罚条款之体育规则中的民意问题。

不过，本文遴选的仍然是设置有纪律处罚、行政处罚乃至刑法处罚条款的体育规则，以此作为比较分析样本。广义而言，体育规则乃关涉体育活动的规范性文件，一般包括国家基本法律，专门性体育法律，体育行政法规、规章和体育社团活动章程、工作条例等4个层次。

第一层次是指规定一般公民、社团、组织基本权利义务的法律规范，在我国如《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国刑法》；第二层次是指立法机关制定的带有法律性质的专门性体育规范，我国如《中华人民共和国体育法》、他国如《英国体育场地安全法案》等；第三层次是指国家最高政府或国家主管体育活动的政府部门制定的带有法规性质的行政法规和部门规章，如中国国务院颁布的《反兴奋剂条例》和国家体育总局20号令《反兴奋剂管理办法》；第四层次是指体育协会、体育组织、体育社团制定的活动章程和纪律规定，往往以章程、条例、准则或者办法等方式出台，如《中国足球协会章程》《中国足球协会纪律准则》等。在第四个层次上，还有协会专门制定纪律委员会的工作条例，如《中国足球协会纪律委员会工作条例》。可见，虽然协会的纪律准则中已经明确了处罚决定机关就是协会的纪律委员会，但还是通过制定专门的工作条例进一步明确纪律委员会的工作职责和处罚依据等相关事宜。

依据不同层次的体育规则，体育处罚的有权主体、处罚依据、处罚内容、处罚力度会有所不同。具体而言，依据第一层次规范作出的体育处罚因为受罚对象触犯刑法而构成犯罪，属于体育刑罚范畴；依据第二层次规范作出的体育处罚如果行为人涉及触犯行政法规中的附属刑法条款，则会构成体育犯罪，处罚属于体育刑罚，也可能属于行为人单纯触犯行政法规，则构成行政违法，处罚属于体育行政罚；因为第三层次的规范属于行政法规，而其中并无附属刑法，因而依据第三层次规范作出的是体育行政罚；在第四层次，由体育协会、社团依据其制定的章程或内部纪律条例对违纪行为作出的处罚是体育纪律罚。

故此，从最狭义角度而言，本文考察的体育规则集中在第四层次的体育规范性文件上，也就是设置体育纪律处罚条款的体育规则。

2 体育纪律处罚规则中的民意“在场”

2.1 体育纪律处罚规则制定中的公众参与

随着体育制度改革的逐步推进，带有法人性质的体育社团和体育组织会越来越多。以中国足球改制为例，2015年3月公布《中国足球改革发展总体方案》，明确中国足球协会乃具有公益性、专业性、权威性的社团法人，在人财物等方面拥有自主权。2015年8月《中国足球协会调整改革方案》公布，正式宣布中国足协与体育总局脱钩，依法独立运行。如此，中国足球协会虽然身为公益性的社会组织，但是其根据法律授权又作为管理全国足球事务、具有公共职能的自律机构。也就是说，作为全国性的足球管理机构，中国足球协会拥有对全国足球运动事项的普遍管辖权，其章程和纪律条例的适用范围极为广泛。类似的情形还可能存在于随后改制的其他全国性的体育社团中。这也意味着，全国性的体育社团、体育组织即便改制，仍然拥有对其成员、会员的申戒罚、财产罚、资格罚等体育纪律处罚权力。

当然，有处罚就得有救济，绝大多数体育规则规定体育纪律罚可以通过申诉、仲裁和诉讼等途径得以救济。但问题在于，通过对我国现时有效的体育协会的章程和纪律工作条例考察，会发现，其间存在不少值得商榷和斟酌之处。例如《中国足球协会纪律准则》中虽然规定了纪律委员会设置问题，但并未明确纪律委员组成规则和程序如何，如并未就组成人员性质、来源、名额配置等问题作出规定，虽然其后也规定纪律委员可以适用回避制度，但是行文中使用“可以”一词，而非“应当”，这就可能导致在实践中针对具体事项组成纪律委员会之方便主义现象出现，而因此忽视了程序正义问题。

那么，如何才能保障设置体育纪律处罚条款的体育规则科学、合理与正当呢？笔者认为，首先要保证制定体育规则目的的正当性。多数体育规则制定模式仍然沿袭精英立法模式。在规则制定实践中，可能会出现一些参与立法者出于专业偏执乃至地方保护、小团体利益，而使得规则中掺杂进感性因素，从而人为干扰、削弱了规范的理性程度。“开门立法”则可以最大程度消除少数立法精英的“私心杂念”。开放程序的意义还在于促成体育规则的全面性。规则制定者虽多为行家里手，但是来自社会各阶层、各领域的民众意见能让其找准具体细则的切入点和各方利益衡量的关节点，从而渗入到规则制定中的每一个细节，并最终制定出为绝大多数人认同的体育规则来。换言之，立什么样的法需要征求民众的意见，如果不重视在立法中汲取民意，那么所谓的民主立法也必然被打了折扣。[3]对民意的尊重是体育纪律处罚规则制定的基础，同时为其增加社会接受度和树立权威奠定基础。

具体而言，需要发动并保障公众参与到体育纪律处罚规则制定中来。首先，应当就某项体育纪律处罚规则的制定或修改成立专门的体育纪律处罚规则制定委员会，制定机构成员组成应采用开放性方式进行，即广泛遴选相关人士。现代社会，虽然不可能再采用共同体成员全员参与制定的立法模式，但是并非意味公众没有参与立法的意愿，因而体育纪律处罚规则制定委员会中应当有一定数额的相关群体选出的代表。甚至可以就体育纪律处罚规则制定委员会组成是否适当举行专门的听证会。坚决摒弃实践中存在的某项体育纪律处罚规则之制定或修改交由几位法律和业内专家案头起草的作法。其次，体育纪律处罚规则制定委员会负责起草体育纪律处罚规则草案，形成征求意见稿。征求意见稿应当通过各种渠道和平台向社会公布。除了通过其官方网站、媒体等普通渠道之外，还应当构建一些特殊的意见征集渠道。比如针对体育学和法学研究者，体育俱乐部运营者，体育运动员等。特别是体育运动员、体育俱乐部运营者往往作为体育纪律处罚规则虚拟的规制对象，更需要拥有知情权和表达不同意见的权利，以求能在纪律处罚规则设定之前就破除有损自身利益的不合理立项而不是等到处罚降临身上，才寻求救济。征集意见稿的发放，可采用信息平台发布、邮件传送等多种方式展开。微博、博客等网络民主形式为实现民意的沟通提供了新平台。[4]最后，经过一段时间的征集，由体育社团民意处理机关将收集来的社会各界意见分门别类整理好，将真实有效的民意交由体育纪律处罚规则制定委员会研判、遴选，供其参考，从而进一步完善体育纪律处罚规则草案，之后，最终法案才能进入立法之审议、表决、颁行等程序。

2.2 体育纪律处罚裁决过程的公众参与

再科学的体育规则也需要应对活生生的现实，体育规则在运行过程中仍然可能改变初衷，因而有权主体裁决时虽然要严格遵循体育规则，但亦不能做机械的固守法条主义者，因此要求其不仅需要作出适当解释，而且需要裁决时集思广益。否则其作出的裁决极可能偏离最初的目标，甚至适得其反。体育纪律处罚裁决作出后也会出现上文所言的招致非议的情形。解决这一问题的关键在于扩容体育纪律处罚的裁决程序，让更多的人参与进来，而不是仅让纪律委员会的几个成员在相对封闭的空间“独舞”。少数人的意见难免有失偏颇，“协商民主则更多、更直接地汇集和形成集体理性”。[5]

为此，要确立商谈理念和设置商谈空间。每个人都有表达的意愿，因而需要为体育纪律处罚裁决设置一个交互性商谈的平台，并且如哈贝马斯所建议的那样，“让每一能言谈的主体都可以参加商谈讨论。每人都可以把每一主张引入商谈讨论”。[6]可见，商谈必须深入，而且需要真诚，因而直面的商谈是最切实有效的。其他诸如以网络、电台、电视、报纸等媒介为平台的商谈在体育纪律处罚裁决中或许并不可行，因为体育纪律处罚裁决具有即时性，故不能如体育规则之制定，可因左右衡量而延续时日。而且即便是直面商谈，也可能面临因参与者层次不一、组织无序而阻滞裁决进程的困境，所以，构建科学有效的商谈机制变得尤为重要。

既然拓展商谈空间成为体育纪律处罚裁决的第一要务，就要改变体育社团将处罚裁决事宜仅交由纪律委员会独自处理的情形。我们建议，可以考虑设置体育纪律处罚听证委员制度。事实上，在一些体育社团纪律委员会工作条例中就有关于可以适用听证的规定。这一制度类似于西方司法制度中的陪审团制度。听证委员会成员从花名册上随机抽取，花名册上的登记人员主要以非体育专业人士为主。听证委员会只对待处理事项的事实进行审议，并最终判定是否需要作出处罚，裁决时实施多数决。至于涉及专业性和法律性问题则主要由资深法律人士、体育人士组成的纪律委员决断。根据裁决直接性要求，无论是听证委员会还是纪律委员会成员都要全程参与。需要说明的是，重视事实认定是现代陪审团制度和我国古代司法制度的常规模式。在中国传统社会，没有职业法官，因而法律问题亦往往被当做事实问题来解决。[7]为了进一步扩增空间，甚至可以考虑对适用听证程序的体育纪律处罚裁决采用网络或者自媒体直播等方式向公众全程直播，以此为民意的积极和有效参与打开空间。

不过，“实现民意的充分表达，并将其有序输入到程序中来是一项艰巨的任务”。[8]考虑到体育纪律处罚裁决程序的效率和处罚成本等问题，一般情形下，体育纪律处罚裁决由体育纪律委员会作出，体育纪律处罚听证制度并非常规制度，听证委员会也不是常设机构，只针对特殊案例和特殊情形才启动成立。所谓特殊案例主要指在处罚前就引起广泛关注、存在大量评议或者影响力较大的案例。听证启动程序分为申请启动、自行启动和指令启动3种类型。申请启动是指处罚相对人或者其他利害关系人，就此次处罚申请启动听证程序。自行启动是指裁决机关在裁决准备工作中，认为出现特殊情形，有必要启动听证程序。指令启动是指作为纪律委员的领导机关或者体育社团的权力机关认为此次处罚有启动听证程序的必要而指令处罚裁决主体召集成立听证委员会。申请启动和自行启动乃常规模式，指令启动乃非常规模式。

2.3 体育纪律处罚结果的公众评议

体育纪律处罚裁决作出后，并非将其束之高阁，更不能刻意隐瞒，而应当开辟专门性渠道，将案例示众。展示案例可以带来两种效用，一是具有典型意义的案例对于其后裁决可以发挥指导和启示意义，另一是让更多的人知悉案例情况，以便接受公众评议。前者可以引发建立体育纪律处罚案例指导制度的构想。我国司法改革进程中也开始尝试构建案例指导制度。至于后者，通过多种平台的展示可以弥补为考虑体育纪律处罚即时性而忽略更大范围征集民意以及没有就处罚裁决设定公示期而带来的一些缺憾。这种评议不同于体育纪律处罚相对人的评价与申诉，而是接受更广范围的人群认知和评价，以此疏导可能因对此体育纪律裁决不满而郁积的民怨。当然，体育纪律处罚的事后评议，并不能起到更改已决裁决的效果，但是至少对于疏导民怨以便于相似案例裁决的适正起到一定的借鉴意义。

接纳评议的平台采用传统(如信件、登门等方式)和现代(电话、网络平台)相结合的方式构建。尤其网络平台成为聚集民意的新型介质，它的出现使得评议更为便捷和直接。因此体育社团官方网站及其纪律委员会工作网站应当设置专门的公示案例评议平台，制作评议表格，设置优良中差等评议等级和评议意见书写空间，并最终通过每一具体案例所获得评议等级换算出分数的方式，对所有公示案例进行位序排名，并且责成纪律委员会分时间段对获得差评的案例进行分析与说明，以此来敦促体育纪律处罚裁决更为谨慎与合理。

3 对体育纪律处罚规则中民意的权衡与取舍

实践中，对待某一事项的民意往往分流为对抗的两派，即所谓的力挺派和质疑派，同时还可能衍生“跟风一族”，即无知或起哄闹事派，无论哪一派都可能成为影响甚至左右裁决者的异质因素。虽然，上文强调在体育纪律处罚之规则制定和裁决过程中有权主体都要从善如流，充分重视民意，但是，民意的碎片化和情绪化等特征决定其具有失范的危险性，而且有些民意纯粹就是民众受恶性情绪支配汇集而成的民怨。所谓人言可畏，民意的恣意之流足以摧毁理性的堤坝。“人们相互结成一个共同体。相反的意识总是相互消解，而相同的意识总是相互融通，相互壮大。”[9]这段话生动描述了民意伺机扩容的特质。即便是建立在尊重民意基础上的多数决机制，也存在诸多隐患。正像托克维尔眼中“多数人的暴政”。尤其对于技术性和专业性较强的体育纪律处罚规则之制定和适用而言，需要更多地借助于专业和经验。何况正如学者所述，不能抹杀精英人物的智慧和创造，强调对民众意愿的绝对顺从，有时是极其危险的。[10]因而，体育纪律处罚之有权主体倘若处处追随民意，随波逐流，那么带来的不仅仅是体育规则因随意、业余而丧失威信，还会为此增加不必要的控制成本，所以，这就要求有权主体要有足够的智慧，理性看待民意，不可轻易让民意绑架。在另外一个层面，“体育权利的保护并不是简单的法律问题”[11]，它是一个综合的社会问题。因而要求人们在尊重民意的同时，需要考虑经济等制约因素。特别是作为体育纪律处罚的裁决者，一方面其要注重将民意引入裁决程序，但同时还要保障民意不能作为一种当然的正当性资源进入裁决程序，更不能将其直接体现在裁决结果之中。

当然，理性对待民意并非仅仅靠提高警惕性即可，为防止民意冲动给体育规则制定、体育纪律处罚裁决带来冲击，关键在于构建科学的民意遴选机制，以权衡和取舍民意。任何开放和民主的法治国家，司法系统都不可能忽视民意对具体案件裁决所发挥的作用。那么，如何让民意以正当途径进入司法程序，又同时防止民意干扰司法？美国的作法或许能够带来一些启示。美国的司法过程对民意是相当开放的,但其前提是民意必须遵从既定法律渠道、法律程序,以某种“法律参与”的形式进入司法场域。陪审团成员最容易成为被民意干扰的裁决者，为此，司法系统通过变更陪审地点、隔离陪审员、采取延期审理等方式清理可能被民意污染的外围环境。[7]

以此，本文认为，构建合理的体育纪律处罚民意遴选机制应当注意以下几个方面：

其一，基于体育纪律处罚的即时性和有效性原则考虑，应当为体育纪律处罚裁决商谈空间圈界一定范围。体育纪律处罚裁决和司法裁决在所面对的对象和处罚的力度等方面存在根本差异。因而，其不可能完全依循司法裁决的严密程式。在体育纪律处罚裁决上，既要考虑设置民众参与的空间，但也要从经济学角度考虑控制成本问题。正如学者指出，“如果从惩罚某种有害行为中获得的收益不能补偿因此而耗费的成本,那么这种有害行为就应当处于法律的控制范围之外。”[12]此外，还要从裁决的效率价值和正义原则角度考虑体育纪律处罚的及时性。

总之，体育纪律处罚裁决的商谈空间不可能无限扩展。而且，商谈空间的随意扩张，必然招致参与主体的失序和商谈内容的混乱，从而导致出现莫衷一是的局面，影响体育纪律处罚裁决作出的进程，丧失其有效性。不过，商谈空间的限定应以针对体育规则制定、体育纪律处罚裁决和体育纪律处罚结果评议分别设定。针对体育规则之立项和征求意见稿，应当尽可能地开辟公众参与渠道，广泛征求民意，所以商谈空间呈全方位开放姿态。对于一般性的体育纪律处罚裁决，直接交由纪律委员会裁决，商谈空间仅局限于纪律委员会成员之间。而对于实施听证程序的体育纪律处罚裁决，虽然可以采用直播等方式扩容商谈空间，但是仍然要遵循外延有限原则，主要在听证委员会和纪律委员会成员之间展开有效商谈，并且要明确其他参与听证人员的身份范围以保证听证程序的中立性和公正性。至于，体育纪律处罚结果评议，因为不涉及更改结果、多为积累经验考虑，所以应当尽可能地开辟其商谈通道。

其二，体育社团应当合理规划和设计民意收集路径。作为体育领域的公共管理机关，体育社团应当具有责任意识，不管此种责任是源自其成员内心对体育事业的热爱，还是来自于体育规则和更高位阶法律的要求，它都应该成为体育社团在制定体育规则和开展体育纪律处罚裁决时广泛征求民意的内在驱动力。在此基础上，体育社团设计出自上而下的民意收集路径并保证其顺畅无阻以便能收集到真实有效的民意信息。为此，有关责任人应当深入相关群体探查民意、听取民声，启动民意的动态收集系统。在另外一方面，体育社团需要搭建网络、信箱等静态的民意收集平台，以搜集来自下层的基于公民精神和参与意识而发起的民意。最好是在体育社团官方网站开辟以公共理性为指导的“网络话语公共空间”供公众就特定议题发表意见，公共理性的疏导可以在一定程度上防止纯粹的情感宣泄所导致民意无常、无序、无理现象的出现。在体育纪律处罚规则制定、裁决作出和结果评议之不同阶段可能会对两种路径的依赖有所侧重，但是路径设计合理、主次有序无疑会提升民意的收集效果。就此可以借鉴我国司法部门的相关经验。例如，最高人民法院出台《关于进一步加强民意沟通工作的意见》，从网络民意沟通机制、与其他社团沟通协调机制、与其他人士联络机制、特约咨询员制度、与媒体沟通协调机制、民意转化机制、向群众反馈机制等诸多方面完善和构建民意听取与交流机制体制。

其三，对收集来的民意比对、权衡、遴选与整合。信息化促成民意表达的井喷时代。这给收集民意提供了便利，但同时也制造了难题。那么，面对诸多民意信息，有权主体要学会如何辨识民意的真假与良善，如何遴选真实有效民意及发挥其价值。就此有学者建言，应当从目的正当性、程序完整性和方法科学性3个维度建立和完善民意甄别机制。[13]进而言之，对于拥有体育纪律处罚权的体育社团而言，应当借鉴我国其他各地、各部门的作法，成立专门的民意处理机关。体育社团民意处理机关不仅负责推动自上而下的民意调查和自下而上的民意收集工作，而且负责民意的整合工作，即通过开展去伪存真、去粗取精的遴选工作，将真实有效的民意提供给体育纪律处罚规则制定者、体育纪律处罚裁决者。

参 考 文 献

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