世界反兴奋剂机构的行踪规则与法律的冲突及限制

如有单位全年要求职工至少在3个月前报告其下个季度每天每小时的行踪，并时刻准备接受检查，估计绝大多数人都会认为这种规定是不合理的，甚至是荒唐的！而世界反兴奋剂机构(WADA)的行踪规则就是这么要求运动员的。这就产生了以下几个问题，即这种行踪规则有可能危及运动员的哪些权利？当前的行踪规则是如何逃避法律限制的？在现行制度框架下，法院在何种情况下，才有可能突破行踪规则的自治性，保护运动员的权利？回答上述问题，不仅可以揭示行踪规则的实质根据，而且，这还有助于揭示行踪规则所蕴含的运动员的权利范围。

1 行踪规则的演变：从任意到强制

由于兴奋剂检查通常落后于兴奋剂使用的现实，特别是兴奋剂作弊手段的多样性和便捷性，使得赛外突然而不进行事前通知的检查(即飞行药检)，对兴奋剂的控制越来越重要。但是，这种检查制度的实施有一个前提条件，即运动员必须事前报告其行踪信息。为了确保运动员能及时提供准确的行踪信息，反兴奋剂组织不仅在《世界反兴奋剂条例》(以下简称《条例》)中规定了运动员有报告行踪信息的义务，而且，还在相应的《国际检查标准》中作了具体的规定。这两部分内容合并在一起，统称为行踪规则。

行踪规则起源于国际单项体育联合会的规定，后来，被世界反兴奋剂机构制定的2003年版的《条例》所接受。但是，随着反兴奋剂工作变得越来越困难，也是为了统一飞行药检程序和处罚标准，世界反兴奋剂机构制定了2009年版的行踪规则。对于2009年版的行踪规则，反映最为激烈的首推国际足联和欧足联。欧盟委员会下辖的临时性咨询机构先后向其提交了两份意见书，均认为行踪规则与欧洲法存在着冲突。然而，世界反兴奋剂机构一方面加强与欧盟及国际足联的对话，一方面对2009年行踪规则进行修改，以推进反兴奋剂工作的开展，最后形成了2015年行踪规则，该规则主要有两个方面的变化：

其一，行踪规则的违法构成发生了变化。原来规定，自第一次行踪失败或者错过检查之日起，18个月累积3次的，构成兴奋剂违规；2015年《条例》将18个月变成了12个月，即缩短了6个月，原因主要有两个：一则，反兴奋剂工作变得愈发的艰巨，运动员、教练员和医生联合作案的情况逐渐增多；二则，2015年《条例》更注重行踪规则对真正“欺骗者”的发现，对检查的对象进行限制，即只有精英运动员才会受到行踪规则的约束。

其二，强调国际单项体育联合会与国家反兴奋剂组织之间的合作，并设立合作机制。当然，2009年的《条例》也鼓励两个反兴奋剂组织进行合作，但并没有相应的组织保障，于是，在实施过程中，出现了一系列的问题，比如，对于行踪失败问题，国家反兴奋剂组织与国际单项体育联合会的认定标准就不统一，而且，其间也缺乏信息沟通协调机制，这造成对同一个行为，评价结果不同。[1]为了解决这个问题，2015年的《条例》要求国际单项体育联合会和国家反兴奋剂组织在行踪信息登记方面加强合作，具体的途径有3个：第一，世界反兴奋剂机构分别设置了国家反兴奋剂组织工作组和国际单项体育联合会工作组，这两个工作组将现实中出现的问题记录在案，随后提交给两个机构的联合办公会议，由后者统一解决；第二，对于有可能被评价为行踪失败的情况，由国际单项体育联合会或者国家反兴奋剂组织负责处理，但是，这种处理结果必须通过ADAMS系统或者世界反兴奋剂机构认可的其他系统，提交给世界反兴奋剂机构；第三，成立信息交流中心，促进国家反兴奋剂组织与国际单项体育联合会之间的信息沟通和知识、资料的共享。从行踪规则的演变看，由开始突出反兴奋剂组织的自由裁量权，到更强调运动员的义务，再发展到强化反兴奋剂组织的义务。比如，2012年的《国际检查标准》规定，对于赛外检查而言，反兴奋剂组织的工作人员有权决定是否事前与被检查的运动员取得联系；2015年检查标准则要求工作人员在进行赛外检查前，不得通过电话等之类的方式事前与运动员联系。*See Drug Free Sport New Zealand v. Kris Gemmell,CAS 2014/A/2.

2 行踪规则与法律的冲突与形式超越：“体育例外”原则

2.1 行踪规则与隐私权的冲突与超越

行踪制度设立后，一直受到很多人的批评，那么，行踪规则真的会侵犯运动员的权利吗？由于国际奥委会和世界反兴奋剂机构是在瑞士洛桑成立的，而瑞士又是欧盟的成员国，所以，要回答这个问题，只能从欧洲法、瑞士法或者国际公约中寻找答案。瑞士联邦法院公开指出，行踪规则并不违反瑞士的法律。[2]其实，人们对行踪规则的指责，主要根据是欧洲法的规定。《欧洲人权公约》第8条规定，个人私生活和家庭生活、家庭和通讯有受尊重的权利，他人不得干涉。《欧盟基本权利宪章》第7条、《欧共体条约》第6条也有相似的规定。因此，不得干涉私生活是欧洲法的要求，其构成隐私权的重要内容。一则，行踪规则迫使运动员提供其生活、训练、劳动、上学或者比赛的具体地址信息，且有义务随时、随地接受无通知的药品检查，这意味着运动员会一直处在反兴奋剂组织的监控之下，其家庭生活方面的隐私也就失去了存在的空间；二则，行踪信息则会将运动员的日常活动、个人爱好或者宗教活动等暴露无遗，这等于让运动员赤身裸体地站在体育组织面前。所以，“行踪”规则侵犯了运动员的隐私权。反兴奋剂组织的辩护理由有：其一，侵犯隐私权的主张存在着公法上的障碍。反兴奋剂组织认为，“不得干涉私生活”的根据是《欧洲人权公约》《欧盟基本权利宪章》和《欧共体条约》，但是，这些规范性文件都属于公法的范畴，其调整的仅仅是“公权力机构(比如，政府机关)”之间或者公权力机构与公民之间的关系，其无法适用于个人之间或者个人与民间组织之间的关系。根据国际奥委会、各个国际单项体育联合会以及世界反兴奋剂机构的章程，他们都属于民间组织，其与运动员之间是私法关系，不是公法关系。所以，行踪规则不受《欧洲人权公约》等公法的约束，以这些公法质疑行踪规则的正当性，是有问题的。其二，合同法上的障碍。反兴奋剂组织认为，其与运动员之间是平等的合同关系。运动员提供准确的行踪信息，以及在指定的时间出现在指定的地点，并接受兴奋剂检查等义务，都源自于他们之间的合同规定，而不是反兴奋剂组织一方的强制，即“被害人同意”是行踪规则正当化的根据。比如，在曼督诉英国运动员联盟案中，法院认为，运动员与其所在的国家体育联合会之间是合同关系，国家体育联合会和相应的国际体育组织制定的规则，都构成该合同的内容，即，遵守行踪规则是合同法的要求。[2]

2.2 行踪规则与个人信息权的冲突与超越

欧洲法不仅对工人的隐私提供保护，而且，这种保护还扩张到个人数据(信息)上。行踪规则与欧洲法有关保护个人信息的规定之间，也存在着冲突：首先，欧洲95/46号指令规定，个人数据应当得到保护，人人享有个人信息权。欧洲法院认为，根据《欧洲联盟基本权利宪章》《欧共体条约》(以下简称《条约》)和《欧洲人权公约》(以下简称《公约》)的规定，欧盟成员国的法律不得违背《公约》的规定。这样，该指令的第6条与第7条规定的权利，构成《公约》第8条规定内容，即个人数据(信息)权是《公约》所保护的权利之一，作为瑞士社团法人的世界反兴奋剂机构或者国际奥委会，都有遵守的义务。这样，未经许可而收集或者公开个人信息的，违反《公约》的规定，构成对他人信息权的侵犯。行踪规则赋予反兴奋剂组织有收集和留存运动员行踪信息的权利，显然与95/46指令的规定相悖，直接剥夺了运动员的个人信息权。

其次，欧盟2002/58号指令的第29条规定，不得因监控或者管理的需要而收集、储存工人的邮件、上网和位置信息等，除非以下两种情况：第一，经过授权，即获得劳动者的同意。这里的授权是其真实的意思表示，而不能是欺诈、胁迫的结果。反兴奋剂组织向运动员收集其行踪信息，显然不符合这一条件，因为如果运动员拒绝提供行踪数据，则会被取消参加体育比赛的资格，这样，即使运动员签订了合同，其也应属于“胁迫”的民事行为的范畴，不能成为行踪规则侵犯个人信息权正当化的根据。第二，不得已的情况。包括3种情况：一则，出于履行合同义务的需要；二则，出于健康和安全方面的需要；三则，法律规定。反兴奋剂组织收集运动员的行踪信息并进行处理，主要目的是为了进行赛外检查，避免体育领域内出现的不公平竞争， 即为了抓到“真正的骗子”，并非完全出于保护运动员自身的健康和安全的需要，因此，行踪规则不符合这种情况。所以，行踪规则违反了欧洲法的规定。[1]

再次，行踪规则与欧洲人权法院的解释相悖。在科普兰案中，斯特拉斯堡法院认为，政府部门对工人的电话、邮件、网络使用和地址进行监控，构成对他人私生活权和通信自由的侵犯，违反了《公约》第8条的规定，至于这种数据是否被公开或者是否被用作处罚工人的根据，并不影响这种行为的违法性。*See Copland v. United Kingdom (App. no 62617_00), ECHR 3 April 2007.在该案中，英国政府认为，政府部门执行职务时，可以基于必要和方便而获得公民的信息，这构成第8条第1款的例外。但欧洲人权法院认为，私生活、家庭生活受尊重权和通信自由，都是被认可的权利，如果政府部门想根据第8条第2款的规定干涉他人的私生活，必须有充分的法律根据。既然被告没有具体的国内法支撑其监控行为，因此，对科普兰私生活的干涉不符合《欧洲人权公约》第8条第2款的规定，构成违法。欧洲人权法院还补充说，要想合法收集他人的行踪数据，不仅应有国内法的根据，而且，这种国内法还须在形式上符合以下要求：对收集数据的措施的性质、范围和期限做出规定；收集个人数据有正当的根据，且由特定主管部门实施；设置允许与实施收集个人数据的法定条件以及相应的监管部门；工人有明确的救济措施。如果根据欧洲人权法院的上述解释，行踪规则就违反了《公约》第8条的规定。[3]

最后，行踪信息的留存与传输存在着法律问题。根据《条例》及其检查标准，作为存储运动员行踪信息的ADAMS，其地址为加拿大的魁北克，这就是说，涉及该系统所产生的纠纷，应当适用加拿大法，而不是瑞士法或者欧洲法，但是，加拿大却没有相应的法律给运动员的行踪数据提供保护。此外，对于运动员提供的个人数据，全世界的反兴奋剂组织都能分享，该数据会传递到第三个国家。那么，如果第三国缺乏相应的法律规定，运动员的隐私同样存在着被侵犯的风险。

面对行踪规则与个人信息权如此多的矛盾，反兴奋剂组织通常以下面两个理由为行踪规则进行辩护：其一，其收集和留存运动员个人数据的权利，来自于运动员的合同授权。其二，运动员遵守《条例》的义务和运动员的自愿，可以使行踪规则构成《公约》第8条第1款的例外，即属于第2款的内容。他们认为，在这里，行踪规则相当于“国内法”，因为行踪规则符合欧洲人权法院对“国内法”提出的形式要求。

2.3 “行踪”规则与休息权的冲突与超越

2003年的《欧洲劳动时间指令》(以下简称《指令》)第5条规定，工人有权享有每周最低24小时连续不受打扰的休息权；第7条规定，每个工人有权带薪年假，每年至少不低于4周。这种规定适用的对象既包括公权力机关，也包括私人组织，所以，反兴奋剂组织有遵守的义务。然而，行踪规则却与该《指令》存在着明显的冲突，主要表现有：

其一，行踪规则规定，运动员为了履行飞行药检的义务，须提供每天从早上6点至晚上11点间每个60分钟时间段的位置信息；如果改变，则应及时向反兴奋剂组织更新自己的行踪信息，这意味着运动员每天、每时都有携带手机的义务。这实际上是对运动员每周连续24小时不受打扰的休息权的否定。

其二，行踪规则要求运动员提供全年每一天的行踪信息，还否定了运动员每年的休假权。假期通常意味着运动员有按照自己的喜好而进行各种活动的自由，没有任何工作上的负担可以构成对其行为的约束。根据行踪规则，运动员全年都会被定位在某一事先安排好的地点上，不能根据自己意志选择自己的行为，或者说不能按照自己的喜好而随便出入某地，否则需要立即更新自己的计划安排表，以便于随时接受药品检测。即使在假期期间也不例外。这就是说，运动员每时每刻都有某种负担，第7条规定的4周休假权实际上被否定了。

行踪规则与该《指令》存在着冲突，且这种冲突很难以合同法或者公法适用对象的特殊性进行辩护，但国际体育组织却以奥运会等国际比赛是业余的为由，排除劳动法对行踪规则的限制，即，参加奥运会并非是劳动，因为运动员并不会因此而直接获得奖金，只有前三名才有可能获得奖牌。所以，运动员不应获得《指令》所规定的劳动保护，行踪规则也就不需要遵守劳动法了。[4]总之，反兴奋剂组织通过强调体育的特殊性，而使行踪规则逃避欧洲法的约束。其实，这种思想最早源于1974年的荷兰自行车选手沃雷伟和科克诉自行车联盟案的判决。*See Walrave and Koch v Association Union Cycliste Internationale，C-36/74, R-36/74, [1974] EUECJ R-36/74, ECR 1405.在该案中，法院认为，体育是一种业余活动，不是经济活动，所以，体育规则不受欧洲法的约束，这就是所谓的“体育例外”原则。这种思想由于被司法实践反复肯定，最终使体育成为一个“独立王国”。即使对于兴奋剂问题也不例外。*See Edwards v British Athletic Federation, 94(30) LSG 29(1997).

3 行踪规则正当化的实体法根据：比例原则

3.1 “体育例外”原则的突破

由于行踪规则与隐私权、个人信息权，特别是劳动法上的休息权，存在着明显的冲突，而“体育例外”原则并不能从实体上解决行踪规则的正当性问题，这也就意味着“体育例外”原则存在着被突破的可能。

首先，博斯曼案的判决表明，“体育例外”原则并非是行踪规则逃避法律检讨的挡箭牌。*See UEFA v. Bosman, E.C.R. 1-04921, 40(1995).博斯曼因为转会而与其所在的俱乐部发生争议，俱乐部以欧足联的转会规则为由，限制其转会。博斯曼认为，欧足联制定的这项规则，违反了欧洲法的规定，因为《条约》第48条赋予了欧洲公民在欧洲成员国之间有自由流动的权利。在这个案件中，争议的主要焦点之一是，体育规则是否应当遵守《条约》的规定。欧洲法院认为，只要体育属于社团法管辖的范围，其就构成《条约》第2条所说的经济活动。既然体育活动是一种经济活动，其就会涉及雇佣关系和有偿服务的问题。所以，职业体育组织制定的限制运动员转会规则，必须遵守《条约》第48条的规定。该案的判决表明，职业或者准职业运动员与所在的俱乐部或者反兴奋剂组织之间，就是劳动关系，他们都应当遵守劳动法的规定。博斯曼案判决后，迈克-麦迪娜案的判决又重申了这一立场。*Meca-Medina v. Comm'n of European Cmtys., 5 C.M.L.R. 18, 33-34 (2006).这两个案件表明，法院有可能不承认“体育例外”原则，此时，体育比赛的“非营利性”，可能很难成为行踪规则逃避法律约束的避风港了。

其次，世界反兴奋剂机构通常以其为“民间组织”为由，否定其制定的行踪规则有遵守欧洲法的义务。这种观点也是有问题的。其实，相对于运动员而言，反兴奋剂组织就是“准公权力机构”。理由有：其一，从运动员与反兴奋剂组织的关系看，反兴奋剂组织对运动员享有单方面的管理权，且这种管理权具有垄断性，因此，他们之间并非是平等的合同关系，而是不平等的管理关系，所以，世界反兴奋剂机构实施行踪规则的行为，应评价为公权力机关的执法行为。其二，世界反兴奋剂机构固然在瑞士注册时，登记为“民间组织”，但其执行机构却是各国的政府体育组织。运动员所直接面对的往往是本国政府体育组织，不过，这种体育组织执行的并不是本国代议机关的决议，而是世界反兴奋剂机构的规定。[5]因此，反兴奋剂机构主张其是“民间组织”的观点不成立。既然反兴奋剂组织实施行踪规则的行为构成“公法行为”，当然应当受到《欧洲人权公约》第8条以及其他公认的法律原则的约束。

最后，基于合同法而否定欧洲法对行踪规则的限制也是不成立的。理由有：其一，如前所述，这种合同本身具有“胁迫”的性质，很难证明行踪规则的正当性；其二，运动员违反行踪规则，所受到的处罚通常是一定期限的比赛资格的剥夺，这显然属于“职业禁止”的范畴，具有惩罚性。然而，民事责任坚持“填平”原则，根本无法容忍惩罚性处罚的存在，否则，违反“刑法旨在于惩罚，而民法旨在于定价”的原则，[6]合同法无法容忍行踪规则的违规后果，所以，合同法无法成为行踪规则正当化的根据。

3.2 行踪规则正当化的实体法根据

其实，法律甚至是宪法所设置的各种权利，并非是绝对的，它们有可能对公共利益或者他人的权益做出一定的让步，但是，这种让步必须符合比例原则的规定。[7]这样，行踪规则只要符合比例原则的三个子原则，即使其实施剥夺了运动员的一些权利也是正当的。

首先，行踪规则符合适当性原则。行踪规则的目的是为了确保飞行药检制度的实施，而飞行药检制度又被认为是当前维护体育诚信，实现比赛公平，保障运动员参加无药体育比赛权利的重要手段，因此，这表明行踪规则的目的是正当的，且其对该目的的实现具有关联性，所以，行踪规则符合适当性原则。

其次，行踪规则符合必要性原则。在当前，由于使用兴奋剂的技术非常发达，大部分违规无法通过赛内检查进行控制，再加上兴奋剂作弊非常容易，几分钟就能完成，因此，无事前通知的检查对控制兴奋剂的使用，对于维护体育诚信具有必要性。如果没有行踪制度，飞行药检就无法进行，运动员、教练员与医生联手利用药品提高比赛成绩的现象就很难避免，这就会使奥运会变成药运会，体育的价值不复存在，参不参加比赛，也就没有了区别。故为了一个“干净”的体育环境，牺牲运动员的一些基本权利，在一定范围内是有正当性的。

最后，比例原则还有权衡性原则的诉求，即要求行踪规则剥夺的权利与其所达到的目的价值相当。但是，行踪规则所剥夺的并非是违规运动员的权利，这不仅有悖于“无罪推定原则”，还违反了自然正义原则。为了解决行踪规则与权衡原则的冲突，世界反兴奋剂机构采取了以下两个措施：其一，要求反兴奋剂组织将运动员区分成一般运动员和精英运动员两种，理由是，他们往往会在比赛中获得巨大的收益。其二，《国际检查标准》规定，反兴奋剂组织应当根据每个体育项目的性质，建立相应的客观风险评估机制，确定高风险运动员的范围。这样，上述措施就缓解了行踪规则与运动员正当权利的冲突。

4 行踪规则适用的实体法限制：责任主义原则

如前所述，行踪规则本身具有侵权性，如果其实施一旦违反了责任主义原则，法院有可能给运动员提供救济。责任主义原则之所以构成行踪规则适用的实体法限制，因为《瑞士联邦国际私法法典》规定，瑞士联邦最高法院有权对国际体育仲裁庭的裁决进行司法审查，当仲裁裁决违背了瑞士的公共政策时，法院可以宣告仲裁裁决无效。*Canas v. ATP Tour, 4P.172/2006 (2007) (Switz.), ATF 133 III 235.瑞士联邦最高法院解释说，要想基于公共政策否定国际体育仲裁法庭仲裁裁决的效力，必须符合两个条件：其一，其根据必须是具有普适性的规则或者原则，不能是某一国家的规定；其二，运动员要证明体育处罚或者仲裁裁决与国际社会所公认的法律原则或者道德原则相悖。*N., J., Y., W. v. FINA, 5P.83/1999 (2d Civil Court, Mar. 31, 1999) .显然，责任主义原则完全符合这两个条件。这样，责任主义原则限制行踪规则适用的条件有以下几个方面。

4.1 行踪规则的适用侵犯了运动员的权利

根据欧洲法，行踪规则的正当性是建立在比例原则的基础之上的，然而，从司法主权的角度看，其他国家或者地区的运动员并没有遵守欧洲法的义务，当然也就不享有欧洲法规定的权利。这就产生了一个问题，即，对其他国家或者地区的运动员而言，行踪规则的正当性是否也建立在比例原则的基础之上？如果答案是否定的，其有可能适用《条例》第2.1.1条规定的严格责任，责任主义原则无法限制行踪规则的适用。下面以我国运动员为例加以论证。

从国内法的角度看，我国运动员很难证明其享有可以对抗行踪规则的隐私权、个人信息权和休息权，主要理由有：其一，从实体法的角度，行踪规则与我国法律的冲突不是很明显。对于个人信息权而言，目前在刑法、民法总则和行政法中，虽有部分法条有所涉及，但是，当其作为民事权利而存在时，我国却缺乏明确的规定。[8]因此，我国目前有关个人信息的立法，很难构成行踪规则正当化的法律障碍。对隐私权而言，《侵权责任法》第2条和《未成年人保护法》第39条进行了规定，但他们并没有明确其具体内容，这造成我国法律中的隐私权的规定很难否定行踪规则。我国的劳动法同样未具体规定休息权。尽管劳动和社会保障部发布的行政规章中，对休息权作了较为明确的规定，但是，由于其法律位阶太低，很难被仲裁庭所认可，因为国际体育仲裁庭仅仅承认所在国的法律。[9]这样，行踪规则与我国法律的冲突不是很明显。其二，根据当前条例第13条的规定以及我国《体育运动中兴奋剂管制通则》第72条的规定，国际级运动员对兴奋剂处罚不服的，应当向CAS提起仲裁。国际体育仲裁规则第59条规定，仲裁庭的裁决具有终局性，对双方当事人都有约束力。所以，对于行踪规则的实施，我国法院是没有管辖权的，即我国的公共政策或者法律缺乏适用的可能。其三，在国际体育领域内，面对国际体育规则与国内法的冲突，学界存在着国内法优先说和国际体育法优先说之争。[10]然而，就目前而言，国际体育法优先说处于主导的地位，即运动员所在国的法律，对国际体育领域内的纠纷，缺乏可适用性。[11]

然而，从国际体育法的角度看，我国运动员面对WADA，完全可以援引欧洲法甚至瑞士法的规定，主张上述权利，这是因为《世界反兴奋剂条例》《国际体育仲裁规则》和《欧洲人权公约》等规范性文件的存在，使欧洲法或者瑞士法获得一种“域外效力”，具体理由有：首先，从冲突规范的角度看，《国际体育仲裁规则》规定，对于体育纠纷的仲裁，既可以适用奥林匹克宪章、法律的一般原则和法治原则，也可以适用联合会、协会或者有关的体育组织所在地的法律。*Court of Arbitration for Sport, Arbitration Rules for the Olympic Games, Art. 17 available at http://www.tascas.org/adhoc-rules.由于国际奥委会、世界反兴奋剂机构和绝大多数国际体育联合会的住所都在瑞士，因此，国际体育仲裁可以适用瑞士法。*See, Arbitration CAS 2004/A/704,Yang Tae Young v International Gymnastics Federation, award of 21 October 2004.其次，从国际公约或者条约的角度看，只有瑞士法、欧洲法以及国际公约才具有限制国际体育仲裁的效力。就国际体育纠纷而言，仲裁并不一定都在瑞士，也有可能在其他国家进行。由于CAS的仲裁员都是在瑞士的洛桑指定的，所以，国际体育仲裁几乎全都被视为是瑞士的裁决。不过，这种仲裁要想得到其他国家法院的认可，并获得法律强制执行力，根据《纽约公约》第5.2.2条的规定，其不得违反该国的公共政策，否则，该国法院可以拒绝承认和执行该仲裁裁决。根据这项规定，运动员所在国的法律似乎也可以适用于国际体育纠纷，但实际上并非如此。比如，在加特林案中，美国联邦地区法院认为，由于原告在第一次兴奋剂违规时，缺乏主观可责性，将其视为加重处罚事由，有悖于美国残疾人法案，因此，违反了《纽约公约》中的公共政策的规定。*Gatlin v. U.S. Anti-Doping Agency, Inc, 2008 WL 2567657 (N.D. Fla. 2008).该法院指出，尽管如此，原告只能诉诸于瑞士法院寻求保护。[12]这就意味着，对于国际体育纠纷，实际上瑞士之外的其他国家的法律很难有适用的机会。当然，这不包括欧洲法。欧洲法院在判例中公开指出，自己不仅对CAS的仲裁享有管辖权，而且，其还有权将欧洲法作为处理体育案件的准据法，其根据并不是《纽约公约》，而是《欧共体条约》和《欧洲人权公约》等规范性文件。[13]因此，对于国际体育纠纷，欧洲法也是处理案件的准据法。最后，从《条例》的规定看，世界反兴奋剂机构以及国际奥委会等国际体育组织，在制定体育规则时，有遵守欧洲法与瑞士法的义务。世界反兴奋剂机构和各个国际体育联合会负责反兴奋剂条例的实施。在现实中，他们通常通过合同的方式将这些职权转委托给各国的国家反兴奋剂组织。本国的反兴奋剂组织对本国国内的运动员具有管辖权，负责本国运动员的检查和飞行药检。[14]这就意味着，国家反兴奋剂组织行使的其实是世界反兴奋剂机构和国际奥委会的职权。换言之，在行踪规则实施过程中，当事人实际上是世界反兴奋剂机构、国际奥委会和运动员。然而，世界反兴奋剂机构和国际奥委会是瑞士的民间组织，其制定的规则不得违反所在国的法律。[15]因此，在国际体育法中，即使我国对隐私权、个人信息权和休息权做出了明确规定，也没有适用力，仍然要适用瑞士法和欧洲法的规定。

其实，就反兴奋剂工作而言，世界反兴奋剂机构与运动员之间，是一种管理和被管理的关系，世界反兴奋剂机构对运动员享有管理权。[16]在管理关系中，由于被管理者的权利往往构成管理者权力的限制，所以，欧洲法对行踪规则的限制，所反映的其实就是运动员的权利。面对世界反兴奋剂机构，欧洲运动员享有的权利，我国运动员也应当平等享有。理由有：其一，他们面对的是同一个管理者；其二，他们在同一个赛场上竞争；其三，他们都适用同一个规则，即《反兴奋剂条例》；其四，更为重要的是，条例在序言中明确规定，反兴奋剂运动是为了保护“体育精神”和建立“公平竞争的环境”，因此，在行踪规则面前，全世界所有运动员享有同等的地位。

4.2 行踪规则的适用违反了责任主义原则

正是由于行踪规则的正当性建立在比例原则的基础之上，所以，其实施必须要遵守责任主义原则，否则，就有可能违背权衡性原则，此时，运动员有权向法院主张权利。具言之，如果出现以下情况，运动员可以基于责任主义原则，主张反兴奋剂组织适用行踪规则的行为构成侵权。第一，运动员及时提交了行踪信息，但是，由于体育管理部门或者第三人的过错，而导致检查失败。比如，信息传递过程出现了错误，导致体育管理部门没有收到相应的信息，或者说，体育管理部门已经收到行踪信息，但是没有进行登记或者未及时分析信息，造成的行踪失败。第二，因为客观情况复杂而造成的检查失败。比如，反兴奋剂组织的工作人员在规定的时间到达行踪信息指定的地点，但是，由于不认识该运动员或者由于识别的障碍物太多，从而无法确认该运动员的身份，导致检查失败。第三，由于意外事件导致的检查失败。比如，运动员由于睡觉未醒或者忘记及时去训练基地训练，或者，由于所在球队或者车队的原因，造成的检查失败。

对于上述情况，体育机构通常会以新闻的方式，公开错过检查的运动员名单，至少在形式上看，这些运动员似乎是在故意躲避赛外兴奋剂检查。如果因此而处罚运动员，法院完全可以基于公共政策进行干预，主要理由有：一则，在上述情况中，运动员对规则的“违反”，根本没有任何的过错，以此类推运动员使用了兴奋剂，严重违背责任主义原则。[17]二则，也是更为重要的是，行踪规则的制定者是世界反兴奋剂机构，而不是国家的代议机关，法院基于权衡性原则否定其之效力，没有任何的政治风险和宪法障碍。[18]

4.3 行踪规则的适用给运动员造成了现实损害

根据当前的法律，对于侵犯他人权利的行为，法律通常并不都干预，只有造成一定的现实损害时，才会给被害人以救济。比如，由于广告印刷错误，致使很多人误认为被害人家庭电话为色情热线，于是被害人不停地受到骚扰，此构成对隐私权的侵犯。*See Pell v Walker (t/a The Media Group) (Bow County Court, 3 Dec.) [1997].相反，被害人没有因此受到骚扰，或者很少有人打此电话，则不应视为是对隐私权的侵犯。对于行踪规则而言，从事前的角度看，由于其会产生恐吓性和持续的纠缠性，故会给运动员私生活带来很大的干扰，甚至会造成身体或者心理上的现实损害，这似乎应当评价为侵权。但是，由于这种损害无法用证据证明或者用金钱表达，所以，很难评价为现实损失，法律无法提供救济。

所谓的现实损害，是指实际发生的、可以获得赔偿的损失，比如，加害行为造成的受害人收入的减少、医疗费用、恢复原状的成本，加害行为导致失业而造成的工资损失等。只有当其给运动员造成现实的损害时，法律才会将其评价为侵权，并提供相应的救济。但是，当体育部门或者仲裁机构违反责任主义原则，而给行踪失败的运动员科处纪律处罚时，这必然会给运动员带来具体的财产损失，运动员当然可以在瑞士法院寻求司法救济，推翻这种处罚。正是由于行踪规则的正当性建立在比例原则的基础之上，所以，其不能像其他的兴奋剂违规那样，可以适用严格责任，故责任主义原则构成行踪规则实施的实体法上的障碍。

5 结语

既然《世界反兴奋剂条例》是由处在瑞士洛桑的世界反兴奋剂机构制定的，由于其是瑞士的一个民间组织，故世界反兴奋剂机构当然有遵守瑞士法和欧洲法的义务，即瑞士法与欧洲法构成条例的有效规范限制。全世界的精英运动员一方面有遵守条例所规定的义务，另一方面，其应像瑞士或其他欧洲运动员那样，在一定的范围内，享有瑞士法和欧洲法所规定的权利，这也是《奥林匹克宪章》中“公平竞争”精神以及《条例》中的“公平和平等”原则的必然要求。这样，行踪规则使世界反兴奋剂机构和国际奥运会等国际组织对运动员的规制权，从赛场扩展到日常生活，由此造成瑞士和欧洲法的适用范围，扩张到欧洲之外，这是体育法国际化带来的必然后果之一。[19]这种现象显然有悖于传统的法律理念，但其并不是对传统法律理念的彻底颠覆。

参 考 文 献

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