作为软法的《世界人权宣言》的规范理性

1948年12月10日在法国巴黎召开的联合国大会第三次会议上通过的《世界人权宣言》无疑是国际法史上和人权法史上的一个标志性文件。虽然早在自然法思想发展的中世纪晚期，人们就已经开始思考人的自由与权利的问题，但是真正使得人权法成为国际法一部分的，是第二次世界大战以后的《联合国宪章》。作为该宪章后继者的《世界人权宣言》对于人权的种类和保护方式作了更为详尽和细致的规定，所以这份文件对于国际法和人权法发展的意义，不论如何认真研讨都不为过。本文拟对于软法在国际人权法中的启航和发展作初步的分析，在软法发展的历史动态进程中去观察和思考世界人权宣言的地位作用。

“软法时刻”的内涵

《世界人权宣言》以其软法的立法形式为国际人权法，甚至是整个国际法开启了一个新的时代。所以我们可以把《世界人权宣言》通过的时刻称为“软法时刻”。软法是一个和硬法相对应的概念，是在功能设计和形式选择上都不具有约束力的规范。虽然就我们所了解的，当前国际法还处于初级阶段，所有的国际法都较为薄弱，故而国际法可以统称为弱法；然而，即使在这样一个弱法的体系之下，也仍然有一些从目标和内容上看是属于有约束力的法律规则。如果说在国际法中所存在的那些具有约束力的文件被理解为硬法的话，那么软法就是不具有约束力的文件。

在《世界人权宣言》之前，国际社会虽然也曾经出现过人权和人道主义的思想和规范，但是这些都没有成为国际法的主流。人权在相当长时间被视为国内事项，不受外国和国际社会的干涉，国际法只关切外国人的待遇，这是在第二次世界大战之前国际法的基本内涵。正是由于这一状况，1945年《联合国宪章》中关于不以国籍为限制、保障特定人权的阐述和规定才被视为是人权法的转折点。此后，国际法开始承认人权和自由，人权法在国际层面上日益发展。同样，在《世界人权宣言》通过之前，国际法并没有形成一种软法的传统。在19世纪的外交过程中，国际关系经常出现一些名为“宣言”的文件。在以往，国家之间以发布宣言的形式表达国际事务立场，或者敦促另一方采取相应的行动。和平时期中两个或几个国家签订的关于另一国人口处理方式的宣言，或对另一国态度的宣言，在一定程度上也仅仅是条约的另一种表达方式而已。如果考察这些名为宣言的文件的具体的内容，就会发现，实际上它们都明确地界定了国家的权利和义务，符合《维也纳条约法公约》关于条约的界定。所以，在很多时候“宣言”只是条约的一种称呼。

上述的国际人权规范的存在以及宣言类的国际法文献的发展，与《世界人权宣言》的方式在性质上很不同。《世界人权宣言》是一个多边国际法规范，更多是一种对于和平时期秩序的设计，它背后没有强大的军事同盟和军事力量作为支撑，所以究竟是否能够构建起一个良好的国际法律秩序仍然有待于在实践中检验。故而，《世界人权宣言》的形成进程之特殊，影响之广泛深远，是前所未有的。

自然而然：《世界人权宣言》的软法方式选择

《世界人权宣言》开启了软法时刻。历史反复表明，很多开启未来的伟大举措都不是为了创造历史，而仅仅是为了应对现实。在很多时候，那些刻意为之的创新，很可能无法持续很久，反而是那些在被迫无奈的情况下所作出的选择，才能够流传千古。正因为它是自然而然地面对真问题、新问题而形成的切实的解决思路、解决方案，所以才会不平凡，因为它并不循规蹈矩，并不是官样文章，而是在一个全新的领域的真诚探索。《世界人权宣言》的起草与通过经历最好地阐释了软法的呈现环境与进程。《世界人权宣言》采用软法的形式之所以“自然而然”，是因为当时确立规范的条件不成熟，也就是说，国家之间形成条约的可能性很小。

从背景上看，《世界人权宣言》采用了软法而非硬法的形式，是在当时的社会背景下被动的选择。虽然在国际社会确实广泛地存在着对于尊重和保护人权的认可和需求，人民要求切实保护人的权利，突破传统人权概念，丰富充实人权的内容，诸多国家已经认识到了尊重人权的重要性和通过国际规范确立的方式尊重和保护人权为国家确立相关义务的必要性。尽管存在着必要性的基本共识，国际社会对于具体人权的内容及保护方式人们却远远没有达成一致，特别是对于究竟应当维护哪样一些权利、以何种方式保护各国所认可的权利，在国际社会各国之间是存在着诸多的差异的。

在国际社会难以达成共识的情况下，各个国家如果想迅速形成一个条约，非常困难。国家之间的任何协议都将是存在着巨大的交易成本，而且很可能不会产生任何有意义和实际效果。一些国家提出的将权利法案作为《联合国宪章》附件的理想未能实现。在这种情况下，国际社会选择了草拟并通过一项宣言模式。在联合国的框架内起草《世界人权宣言》是一个没有范例可以依循的立法进程。就当时的境况看，考虑建构国际人权规范需要满足以下三个要求：

（1）凝聚基本共识，也就是文化之间的兼容。在这个问题上，伊利诺·罗斯福（罗斯福夫人）为组织协调起到了很重要的作用，但是中国代表张彭春作为唯一的副主席，在其中从调和的角度所做的工作更值得肯定。（2）呈现专业表述，起草委员会要具有较强的法律思维、法律起草能力，否则相关的文本或者过于浪漫，无法真正具有任何实践和指导意义，或者过于刻板，使得其他的文化难于接受。（3）要体现时代的新气象、新发展，即使是一份庄严的文件，也必须体现理论与实践的前沿，要立时代之潮头，成制度之先导。

因为人权是当时国际关系和国际法的一个全新领域，没有任何先例，全然无所凭依，所以，《世界人权宣言》在形式和内容上的探索是一个具有开创性的尝试，要靠当时的起草人用自己的智慧、勇气、逻辑和沟通来形成一套人们可以接受和认同的人权规则。

张彭春作为人权委员会副主席全程参与了《世界人权宣言》的制定。他以儒家思想为依托，提出了反对西方中心、提倡多元、抛弃宗教哲学纷争寻求道德共识、用良心制约理性等诸多人权理论主张。他提出把“仁”这一道德禀赋作为人权的基础，为面临宗教批判、理性批判和权力批判而陷入困境的传统人权话语找到了新的合法性源泉。

1948年12月10日，联合国大会通过了《世界人权宣言》。它彰显了宽容的人权法原则，在国际社会提出了所有国家、人民应当努力实现的共同标准，是对《联合国宪章》中关于人权与基本自由相关条文系统而权威的解释，首创了政治权利、公民权利与经济、社会、文化权利两大类人权的划分法。令人瞩目的是，《世界人权宣言》中的经济社会文化权利在一定程度上被接受，构成了后世人权划分的基础。作为第一个具有开创性质的国际人权文件，《世界人权宣言》是人类争取人权和自由的历史里程碑，把国际人权活动引上了一个新的阶段。以此为基础，由80多种人权法律文件构成了当前的国际人权法律体系。

《世界人权宣言》是国际人权法案的基础和首先呈现的文件，对于整个国际人权法的发展而言具有奠基性的作用。虽然《世界人权宣言》的形成过程颇为“自然而然”，却打造了一个超凡纪念碑。这是一个为软法的呈现提供了条件、软法也应运而出的时刻，这是一个世界迎来了一种全新的国际法律规范、为后世的全球治理形成了一种新的模式的重要时刻，是国际法发展的重要时刻。

软法的起航：世界人权宣言对于国际法形式的影响

软法时刻意味着一系列的内部影响和外部影响。国际社会成员有时偏好诉诸制定法外之法律规范，不强调法律规范的拘束力。其中包括没有具体执行内容的君子协定，以及不具有学术拘束力的应然法文件。在国际法的诸多领域都不难发现，有一些规则，或者从目的上看，或者从内容上看，是不具有约束力的。这些不具约束力的文件主要体现为国际组织（特别是联合国大会）的决议，有些则体现为国际会议的宣言、国际机构的标准、法典等。

《世界人权宣言》最终选择了软法的方式，实践证明这是一种更多属于政治和道德宣示性的规范，而不在于强调它的法律约束力。特别值得一提的是，即使在不同的文化之间经过反复的商议和妥协最终出现的文本，并且采用了此种较为柔性的方式，也仍然不能达到所有国家的满意。

《世界人权宣言》所采用的这种软法形式，后来在人权领域被广泛接受。在很多情况下，如果国家认为需要凝聚共识、形成一个国际文件，就会首先确立起软法规则，这种软法规则会促使国家相互协调其在相关权利领域的基本理念。继而，在适当的时侯，基于软法所凝聚的思想共识形成国际公约。这种为国际公约做准备的宣言类文件，我们可以称为“初级软法”，也就是“前公约的软法”、为硬法作准备的软法。在公约已经形成之后，仍然存在着很多内涵和外延不清晰的问题，存在着具体解释和操作方法有不同理解的问题。为此，在人权领域的公约所下设的相关机构——人们所熟知的各个人权委员会——就会进一步采取措施形成这些公约的“一般性评论”或“一般性建议”。这些评论和建议同样也属于软法的性质。它们并不是条约，也并不具有对于国家的约束力，但是其道德指导性和政治的力量是不容忽视的。所以，很多时候这种软法也受到了国家和学术界的广泛尊重。此种软法可以称为“次级软法”，或者“后公约的软法”，也就是在硬法形成之后，对于硬法的规则进行内涵和操作性阐释的软法。

软法这一形式的制度理性在于：虽然表面国际社会在人权领域存在着诸多的共识，但在真正的运行中又有诸多的差异。采用软法的方式，可以把一些在法律上尚未能论证成熟的观点先呈现出来，即使在发展的过程中存在着争议、有不同的理解，也有着更大的回旋余地，而不像修改条约那么困难。比如《维也纳宣言和行动纲领》中的一些对人权体系和概念的理解，就可能不那么具有普遍性。采用软法的方式具有的弹性，就使得这种理解不至于影响国际人权法的整体发展和实施。

与此同时，在人权事务中，现在就已经呈现了利用人权的借口干涉他国内政，甚至推翻他国政府的状况。如果在没有充分的酝酿桌上谈判的前提下就贸然地制定出具有强制约束力的国际法规则，则不仅可能使这些规范无法得到有效的实施，而且有可能进一步带来人权的极化反应。所谓人权的极化，就是在很多时候，人权的执行规范并不能真正的发挥作用，而在另外一些时候，人权规范就会被视为一些国家推翻另外一些国家政府的工具，此时人权这种道德的规范就会变成道德的绑架，甚至以道德为借口的摧毁。这就要求我们考虑更为适当的方式，所以国际社会采用软法的模式来解决类似的问题，最为妥当。采用软法的方式就可以在一定程度上避免这种道德化的负面影响，就会在国际社会逐渐的凝聚共识，形成良好的治理观念，再逐渐地建立起人权的国际法律实施机制。

在《世界人权宣言》出现之后，软法这种国际立法模式的新发展，对于国际治理而言是非常重要的尝试。这种工作方式就不仅仅在人权领域进一步的扩散、开花，而且在其他国际法律问题上也形成了一些软法文件。特别值得关注的是，在国际环境法领域，自从1972年的全球性人类环境会议召开，国家之间就经常采用宣言、行动纲领或者标准的方式来呈现一些后来将可能成为国际法原则的一些要求。这些软法文件在国际环境法的发展过程中具有非常重要的地位，为国际环境法的形成和发展作出了重要的贡献。进而，在国际经济法律领域呈现出很多重要的功能，无论是发展中国家为了追求国际新秩序的努力，还是在国际金融方面制定和形成关于银行监管的一系列规范，国家都采用了软法的方式，而不再拘泥于硬法。即使是在传统上经常使用硬法的国际人道法战争和武装冲突事项的领域，由于一系列新问题的出现，红十字国际委员会和一些专家组以及一些国家也开始考虑用软法的方式约束武装冲突中的一些行动。同样，在海洋领域，尽管在绝大多数情况下人们都使用了硬法的方式，例如形成了一系列的国际条约，特别是1958年的日内瓦海洋法四公约、1982年的《联合国海洋法公约》。但是，很多时候，国家之间、乃至于非国家行为体之间在捕鱼问题上采取的还是软法的方式，也就是一系列的守则和规程对于捕鱼的行为进行约束和监督。

国家要充分认知引领和遵循软法对于国家软实力的塑造的重要作用，要顺潮流而为，对问题有更好的更全面的认知和解决。国家应认真对待软法，首先要清楚软法与硬法之间的差异，它并非成员履行的应尽义务；其次要了解软法所代表的道德方向，它在很大程度上代表了国际社会的舆论共识，代表了国际社会的思想导向。

从自身对于人权事务的态度、对于国际法的态度，以及在全球治理中的追求而言，中国在很多方面更期待国际软法的存在和发展。中国既不是不愿意遵守国际法，也不是在国际法律义务面前持一种虚以委蛇的态度，而是对于人权的保护次序、保护方式有着一些不同的理解。而且中国一直认为，人权不是一个转瞬就可以实现的目标，是一个需要与社会发展和资源状况协调同步的社会机制。因此，这种软法的方式更能够使中国在较为灵活和有弹性的法律环境内积极作为、保护人权，而不是通过国家之间的监督或者是个人来文的方式对国家施以硬性约束。

结论

如果将国际人权法的发展比喻为一天的话，那么《联合国宪章》中几个条款对于人权的宣示就是吹响了在全球范围内保护人权的黎明号角。而《世界人权宣言》就相当于在清晨确立了人权的基本列表，确立了国际社会对于保护尊重人权的基本信念。可以想象，在那个冷战的铁幕即将拉开的时刻，如果采用条约的方式，则这一列表、这一信念将迟迟不能成为国际社会所能见证和依据的法律文献。这种情况对于国际人权法的发展而言，显然是一个巨大的损失。而《世界人权宣言》采用软法的形式，就等于在世界政治的夹缝中找到了一个人权规范与制度立足安身的基础。因此，《世界人权宣言》开启了国际法的软法时刻，为全球治理的模式与方向展开了新的篇章。在《世界人权宣言》形成的软法时刻，中国代表展示了风采、发挥了重要的作用、表达了中国立场、彰显了中国文化，这也是以后中国在包括软法在内的全球治理事务中应当继续发扬的品质、应当不断提升的功能、应当进一步展示的形象。