论农村土地“三权分置”法律制度之构建

唐烈英 童彬

摘 要：农村土地“三权分置”改革是党中央倡导的集体土地产权的改革方向，农村土地“三权分置”一系列问题如法律属性、改革实践、制度创新等由此纳入理论学界研究视野，亦引发争议。“三权分置”改革中，农村集体土地应当着重解决所有权主体缺位、集体经济组织概念模糊等问题；应当在强调农户承包权身份属性的同时注重其财产属性；强调新创设的不具有身份属性的土地经营权的物权属性，强化其抵押融资的收益、处分权能。在制度构建上，应当改进集体农民身份的法律标准，完善土地经营权的理论基础和基本权能，建立农村土地“三权分置”的制度保障和配套措施。

关键词：农地所有权；农地承包权；农地经营权；三权分置

中图分类号： D912.3 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）08-0096-09

作者简介：唐烈英，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师；童 彬，重庆行政学院法学教研部副教授 （重庆 401120）

农村土地产权制度一直是我国全面深化改革的重点内容之一。中国改革之初，农村土地呈现“两权分置”结构，即农村土地集体所有权与农村土地承包经营权分置，且以《农村土地承包法》加以明确确定。在农村土地家庭承包、个体经营、流转经营的客观情势下，在推进农业现代化和规模化经营的背景下，农村土地经营、流转逐渐呈现经营权与承包权的自然分离态势，农村土地由“两权分置”自然地朝着“三权分置”发展、演化。坚持农村土地集体所有和促进农户承包权、土地经营权分离，进而形成“三权分置”的农村土地利用格局，成为我国农村土地制度改革的当务之急。在农村经济发展的自然要求下，党中央国务院根据城乡统筹、城镇化发展实际，再次探索农村土地产权改革，提出了农村土地“三权分置”设想。“三权分置作为全国性政策直到2014年才得以确立”①。2014年9月29日，中央全面深化改革领导小组审议通过，11月20日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，提出：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”，规范和细化了农村土地“三权分置”的改革措施。2017年中央一号文件《关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》，进一步提出：“落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权‘三权分置办法”。2017年十九大报告提出：“鞏固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权分置制度”。

农村土地“三权分置”从设想到形成有关“三农”的中央一号文件内容，并非一帆风顺，引发了理论界和实务界的激烈讨论。有观点认为，“三权分置的模式值得肯定和推广”孙宪忠：《推进农村土地三权分置需要解决的法律认识问题》，《行政管理改革》2016年第2期。；亦有观点认为，“将土地所有权、‘土地承包权、‘土地经营权分离设置的‘三权分置理论，是经济学主导农地法制变革的体现，存在明显的法律逻辑悖论”单平基：《“三权分置” 理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，《法学》2016年第9期。。更有观点认为，该种原因系“经济学界提出的以土地所有权、土地承包权、土地经营权‘三权分离学说为基础构建农地产权的观点，曲解了稳定土地承包关系与土地承包经营权流转之间的关系，不符合他物权设立的基本法理，无法在法律上得以表达，也与下一步农地制度改革的方向相悖”高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4 期。。尽管，农村土地“三权分置”改革至今仍然是党中央倡导的农村土地制度的重要改革思路，但事实上，农村土地“三权分置”从国家改革设想的提出至2018年，其顶层设计和实施路径仍不甚明朗。因此，需要认真地研究农村土地“三权分置”的基本问题、法律属性、改革实践和制度创新。本文试图分析农村土地“三权分置”改革的基本现状和制度功能，为农村土地“三权分置”提供改革方向和参考意见。

一、农村土地“三权分置”的现状分析

在农村产权改革和农业经营体系中，农村土地“三权分置”的作用在于解决农业规模化经营和农村土地流转之间存在的问题。“所谓‘三权分置，就是指在农村现有法律体制已经承认的农民集体土地所有权、农民家庭土地承包经营权的基础上，新设‘土地经营权”孙宪忠：《推进农村土地三权分置需要解决的法律认识问题》，《行政管理改革》2016年第2期。。集体土地所有权、土地承包权都为我国法律所规定或者是从现在的法律概念中可以寻找到相关理论基础。土地承包经营权分离为土地承包权和土地经营权后，土地经营权成为新创设的理论概念，更多出现在中央文件和政策规定上，《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等法律法规未规定“三权分置”，没有土地经营权的法律概念。因此，土地经营权，急需从法律层面进行梳理和研究。

1.农村土地集体所有权

依照《物权法》第59条第1款和第60条、《土地管理法》第10条和《农村土地承包法》第12条之规定，我国农村土地归农民集体所有。农村土地对农村集体经济组织及其本组织成员，具有保障其生存的作用，尤其是在中国实施改革开放之前的人民公社时期。改革开放之后，农村土地渐变类型化为乡镇农民集体、村农民集体和村民小组“三级所有”模式。“农村土地集体所有权在‘三权格局中居于本源地位，是产生承包权和经营权的基础”孙中华：《关于农村土地“三权分置”有关政策法律性问题的思考》，《农业部管理干部学院学报》2015年第3期。。农村土地集体所有权的客体具有广泛性，不仅仅包括农业用途的土地，还包括农村宅基地、集体建设用地和“四荒”地等类型。作为农村集体经济组织享有的农村土地集体所有权，也是典型的最完整物权，同时具备所有权的四项权能，即占有权能、使用权能、收益权能和处分权能。

2.农户土地承包权

农户土地承包权不属于我国法律规定的概念，没有立法上的支撑。因此，农村土地“三权分置”的土地承包权存在学术观点，包括成员权、物权等观点。第一种，土地承包权是成员权的学术观点认为，“在制度层面上，应注重土地承包权的内容、取得、丧失以及保护等条款的设计，以使该权利真正成为农户享有的最为重要的成员权”丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期。。该观点的理论逻辑在于唯有具备相应的集体组织成员身份，方能够承包土地和获得土地承包权。依照现行法律法规，集体所有的“四荒”土地等，可以通过招标、拍卖等方式由集体经济组织之外的人承包；大部分集体农村土地，则只能由集体成员才能享有土地承包权。第二种，土地承包权是物权的学术观点认为，“承包权理应是一种实实在在的权利，具体来说，是一项独立的物权，性质也为用益物权”张力、郑志峰：《推进农村土地承包权与经营再分离的法制构造研究》，《农业经济问题》2015第1期。；该观点认为，“当集体成员行使承包权，通过承包合同获取一份土地时，承包权就转化为一种用益物权——土地承包经营权”朱继胜：《论“三权分置”下的土地承包权》，《河北法学》2016年第3期。。本文认为，上述两种观点都有其合理性也存在不完整之处。

按照现行法律的规定，农村土地不等同于农用地。农村土地包括所有依法用于农业的土地；农用地由仅指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等《农村土地承包法》第2条，《土地管理法》第4条第3款。。所谓“三权分置”的土地，仅指农用地，其他农村土地如宅基地、集体建设用地，不是“分置”，而主要是土地所有权与使用权的分离，这与城镇国有土地的所有权与使用权的分离并无二致。农用地的承包权，只能由具有本集体经济组织的成员享有，这种权利具有身份性，这在理论、实践以及法律规定方面并无任何争议。这种在特定农民集体中因一定身份而享有的承包权，就是这个集体所有成员们才具有的成员权利。集体成员承包的农用地，依法可以经营，也可以“采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”《农村土地承包法》第32条。。承包农用地的农民不管是自行经营还是流转承包的土地，都有权获得收益。这种依成员权、在集体土地所有权上获得合法收益的权利，当然是一种财产权，是由所有权派生出来的他物权。不属于担保物权的他物权，乃用益物权。因此，笔者认为，土地承包权是一种具成员性质的用益物权，其法律属性为兼具人身性质的财产权利。就正如民法上所承认的具有人身性质的债权，是同样的原理。如果土地承包权仅被界定为一种身份资格，会导致土地承包权的虚化；仅被看做是一种单纯的财产权，就难以与农用地经营权加以区分。为此，土地承包权既具备“成员权”特征，又有用益物权之属性。

3.土地经营权

与农村土地承包权分离后，农村土地经营权成为独立的民事权利，即土地经营权是负担了土地经营、流转和处分重要制度功能的民事权利。土地经营权承担的是农村土地融资、抵押等功能，而这些功能需要突破农村土地承包经营权不具备或者受限制的权能。如果从法律上给农村土地经营权做出理论界定，可定性为现有的集体组织成员和现有承包人之外的人，依法取得农村土地使用权并进行经营活动、获取收益的民事权利。“中央文件中所说的土地经营权，如果在立法上确定为物权，则可以命名为‘耕作权或者‘耕作经营权”孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期。。质言之，农村土地经营权产生的法律路径为，土地经营权不以土地占有为目的，而以在农村土地上从事农业经营并获取农业收益为主要目的。“相对于集体所有权、农户承包经营权的二元结构，集体所有权、承包权和经营权的三元化权利体系更能适应农业现代化、规模化、产业化的发展要求”潘俊：《新型农地产权权能构造——基于农村土地所有权、承包权和经营权的权利体系》，《求实》2015年第3期。；除有利于农村土地的使用之外，为大量资本进入农业经营提供融资渠道，农村土地经营权的权能可扩大到设立抵押、折算股份入股企业，以及设立信托。此外，土地经营更多体现的是一种经济价值，因此土地经营权不需要限制特定的主体资格，不需要限定其流转范围。

二、农村土地“三权分置”的制度窘境

在我国农业规模化经营、农村城镇化进程、农村人口分流、农业经营者由个体农民向农业专业法人演化中，农村土地不管现行法律规定的“两权分置”，还是逐渐走向的“三权分置”，都存在如下困境，有碍于农村土地产权改革的顺利推进和发展。

1.农村土地集体所有权主体缺位

农村土地集体所有权主体的缺位和农村集体概念模糊等因素是提出农村土地“三权分置”理论的重要原因。具体而言，农村土地集体所有权主体缺位主要体现为两个方面：一是农村土地集体所有权缺位。此种缺位状态并不是指农村土地所有权在法律规定上的缺失，而是在现实中，农村土地集体所有权主体不明、使集体土地所有权不能正常行使的实然状态。土地所有权归集体所有，即集体成员共享土地所有权。作为民事权利之一，农村土地所有权的权利主体包括农村集体和农民本人。依照《物权法》第59条之规定，农村土地所有权属于集体成员集体共有。然而，从实际看，真正的所有权主体却不能在法律规定范围内行使所有权，即占有、使用、收益和处分土地所有权。农民与集体之间存在利益冲突导致农村土地的利用方式出现差异。近年来，同时都是农村土地集体所有权主体的农民，与村集体发生诉讼的案件表明，农村土地集体所有权正常行使出现了诸多问题，呈现集体土地所有权法律上难确认、理论上说不清由谁行使的尴尬境地，即“人人所有又人人没有”王金堂：《土地承包经营权制度的困局与解破——兼论土地承包经营权的二次物权化》，法律出版社2013年版，第161 页。。二是农村集体的概念模糊。农村集体的概念模糊主要体现在法律规定上。法律规定中采用了农村集体、农民集体等表述，却没有农村集体农民集体的明确界定。农村农民集体概念的模糊是理论界学界的共识。与农村集体和农民集体相对应的是村民委员会。村民委员会本身的法律定位系村民们的自治组织。2017年10月1日生效实施的《民法总则》，规定“农村集体经济组织依法取得法人资格”，“村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动”《民法總则》第99条、第101条第1款。。《民法总则》的规定，似乎从法律上解决了农村集体经济组织行使农村土地集体所有权的资格，但是，在青壮年劳动力大量外出，农村空心化日趋严重的当今农村，真正行使农村集体土地所有权的，并非是代表集体农民利益的农民集体。农民集体，不仅概念模糊，成员范围也很模糊，各地农村就农地的承包分配、农地收益的支出与分配，到底由谁作主、是否真正代表集体农民的利益等，并不清楚。农村土地所有权主体结构实质上的缺位，使农用地矛盾和纠纷大量增加，此种缺位状态，导致村委会干部，利用村委会自治功能寻求权力出租，从而出现农村基层干部腐败、侵害集体农民利益并造成农村社会的不安定、不发展的尴尬情势。

2.农村土地流转窘境

在现行体制和规定下，农村土地流转窘境主要表现为：一是农村土地集中经营难度大。在农村土地承包中，集体分配土地的基本方式是将土地质量、土地距离和农户居住地等因素作为土地承包的主要标准。土地承包经营权的继承问题、农村人口自然增减和嫁娶等因素进一步导致土地经营分散；国家惠农政策和土地经营者的收益增加等因素导致土地流转价格升高。因此，农村土地经营中出现了集中经营困难和经营成本较高等现实问题。二是农村土地流转程序复杂。农村土地流转方式除抵押之外，还有互换、出租、转让等方式。《农村土地承包法》规定，土地承包经营权“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”《农村土地承包法》第37条第1款。。该规定使农民流转自己承包经营的农用地不可避免要经过土地发包方批准或审核的程序，即集体经济组织的同意或者备案方可进行。然而，法律对集体经济组织如何行使这一权利并无规定，使这一职能多为村民自治组织的村民委员会行使。农村土地的该种流转程序，不仅增加了农地流转的程序成本，而且为部分“乡里中间层”（即村委会干部）提供了权力寻租空间。三是农村土地流转不规范和程序机制欠缺。土地流转合同和土地流转长效机制的缺失、土地流转的监管机制不健全、土地流转纠纷解决机制不完善等问题导致农村土地流转存在较大风险。

3.农村土地融资困境

农村土地的融资功能主要通过农村土地的出租、互换、转包和抵押等方式来实现。农业现代化的迅猛发展导致农村社会结构以及产权需求出现了明显改变，现有农村土地集体所有权与家庭承包经营权的产权结构已经不能充分实现土地使用价值和交换价值的现实融资需要。“截至2015年年底，全国家庭承包经营耕地流转面积4.43亿亩，占比达33.3%”韩长赋：《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》，《光明日报》2016 年1 月26 日。。因此，现实需要将农户承包土地流转给土地股份合作社、家庭农场、龙头企业和种植大户等主体进行规模化经营。承包主体与经营主体的逐渐分离将分解土地承包经营权为农户承包权和土地经营权。增加农民收入和满足农民融资需求就是农村土地“三权分置”政策的主要宗旨。由于农村土地产权制度设计和法律规定导致农村土地融资功能大受限制，进而影响了农村土地利用以及农民收入的增加。此种融资困境主要表现为：农村土地的抵押权能受到限制。在现行的法律框架下，土地承包经营权抵押包括两种情况：家庭承包经营的土地和采取招标、拍卖、公开协商等其他方式的承包的“四荒”地（即荒山、荒沟、荒丘、荒滩）。前者不能用以抵押，根据《担保法》第34条第5项规定，后者可采取抵押等方式进行流转。家庭承包经营的土地占农村的土地的绝大部分，该部分土地的抵押权能受到限制，对农村土地用益物权的收益是较大的限制。土地经营权，“在性质上属于不负载任何社会保障功能的用益物权，为能使土地承包经营权产生更大效应，应赋予他们以抵押功能”全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007 年版。。因此，“使承包土地的经营权获得抵押融资的功能，是农村土地制度改革的重要目的，其有利于稳定其他农业经营主体与承包农户之间的土地利用关系，也有利于土地资源的科学配置和价值的最大化发挥”焦富民：《“三权分置”视域下承包土地的经营权抵押制度之构建》，《政法论坛》2016年第5期，第25页。。

三、农村土地“三权分置”的制度功能

1.创新农村土地集体所有制的实现方式

农村土地集体所有是现行法律规定的农村土地所有权制度。由于土地集体所有和经营权曾高度合一，因而出现农村土地集体统一经营的农业生产方式。在综合考虑农业生产的基本情况后，家庭联产承包责任制度的实施，确立了农村土地集体所有权和土地承包经营权分离的法律制度。在中国农村改革实践中，农村土地“三权分置”开创了农村土地产权制度和农业经营方式的制度改革。《民法总则》第99条规定：“农村集体经济组织依法取得法人资格”。根据这一规定，农村集体经济组织被赋予了对所有权、承包权和经营权处置的法定资格。普通农户、家庭农场、专业大户和龙头企业等农业经营主体均可流转土地经营权，从而共同构建农业规模化经营和专业化经营的新型农业经营体系。因此，农村土地“三权分置”顺应了农村土地产权制度改革的需要和土地要素有效流转的现实要求。

2.实现新型农业现代化和适度规模化经营

自农村土地“二轮承包”之后，农业经营基本形成了小地块耕种的分散耕种模式。“交足国家的、留足集体的、剩下是自己的”，此种农业经营模式在一定的时期带动了农民经营农业的积极性。然而，随着经济社会的发展，此种农业经营模式生产效率低、抗风险差的缺点开始凸显。“农业土地条块小型化的家庭耕作确实是没有发展前途的，试验区的经验证明‘三权分置确实很好地解决了这一问题，确实取得了很好的经济效益和社会效益”孙宪忠：《推进农村土地‘三权分置需要解决的法律认识问题》，《行政管理改革》2016年第2期。。土地经营权的获得并不需要具备集体经济组织成员资格，只要具备农业生产能力的农业经营主体均可经过土地流转程序获得土地经营权。对于不需要土地经营权的农户而言，可将自身的经营权流转出去并获得一定的收益；具备农业生产能力的农业经营主体如龙头企业和股份合作社等可以获得经营权，利用自身的技术、资本优势，改善农业生产技术条件，扩大资金投入，扩大经营规模，获得规模经营效应。“土地占有、使用、收益等权能在承包人和经营权人之間的分配（确定两者的权利内容）是保障、促进承包权和经营权分离的关键”潘俊：《新型农地产权权能构造——基于农村土地所有权、承包权和经营权的权利体系》，《求实》2015年第3期。。因此，经过土地经营权的流转可实现大规模种植和大规模经营的新型现代农业经营。农村土地三权分置从制度设计上保障了农业经济发展和农民有效流转土地，符合全面深化改革和全面推进依法治国的精神。

3.负载农户社会保障功能和托底作用

在提出农村土地“三权分置”制度时，中央做出保持土地承包关系“长久不变”的政策指引显示出对于农村土地承担部分社会保障功能的认同。现行农村土地产权制度目标之一为对农民生活的保障，主要体现为农村土地承包的无偿性。集体成员无偿承包农村土地的使用权承担了农村社会保障制度的功能。为使农民的基本生活得以保障，法律创设的土地承包经营权无偿取得制度成为农村社会保障的替代制度。改革开放以来，农村劳动力流动性逐年增强，土地承包经营权的无偿性也保证了农村社会的稳定。“新中国建立农民集体所有权，是为了其所有成员的生存和发展既能够得到保障也能够比较平等地获得保障”孙宪忠：《推进农村土地‘三权分置需要解决的法律认识问题》，《行政管理改革》2016年第2期。。近年来，农村土地的社会保障功能并没有得到较好的落实。例如，在土地征收收益的分配上，农民对集体土地没有充分的话语权，使得农村集体土地所有权的社会保障功能缺失。然而，农村土地“三权分置”实现了农民合法流转土地经营权获得财产收入。承包土地的农户将土地经营权流转后进入城市工作，同时获得土地经营权流转费用和工资收入。农村土地“三权分置”中土地经营权的放活，能够带来农村劳动力的合理流动和农民收入的保障，实现农户承包地的就业保障功能和托底作用。

四、农村土地“三权分置”的理论构建和实施路径

1.改进集体农民身份的法律标准

在农村土地“两权分离”阶段和农村土地“三权分置”阶段，认定农村集体经济组织成员身份的法律缺位是客观现实。农村土地“三权分置”的基本前提在于坚持农村土地集体所有权。农村集体土地“三级所有”的层级暂时无法解决。但是，解决农村集体经济组织成员即集体农民身份、解决农村土地集体所有权主体实质上虚位的法律模糊状态，已迫在眉睫。

第一，改进法律对集体农民身份的认定方式。在传统的农村人民公社集体经营和家庭承包集体土地经营的变革中，农村土地权利都必须由具有农村集体经济组织成员身份的主体来行使。事实上，从新中国成立后的人民公社到改革开放农村家庭联产责任制的实施，农村社会经济结构已悄然发生了较大改变。在建国到改革开放之前，农村劳动力流动性不高，法律上对集体的规定采用以村落地理界限为标准，集体成员的认定也以是否生活在村落之中为依据。《宪法》、《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等法律中的农村集体基本以自然村落为基础，农村集体成员的身份资格成为固化状态，不能轻易改变，更不能自然发生变更。改革开放后，农村劳动力流动性的逐步增快，尤其是在经济较为发达的区域，外出集体成员大部分时间都不在农村集体的地理位置范围内生活、劳作创造和积累财富。但是，外出的集体成员在法律上仍然拥有农村集体成员资格，有权享有集体土地按股收益，具有集体成员的身份。在农村集体土地发包、分包背景下，集体土地使用权按份划分，相当于股份，长时期不留居农村而具有集体成员身份的原集体农民，分享了集体土地股份或股权，从而仍然拥有农村集体的成员资格。集体土地由有集体成员资格的人固定享有，有利于集体土地增值、盘活、带动农村劳动力流动，也使集体土地零碎、撂荒、贬值；不管是集体农民的正常经营、流转给集体成员之外的经营，还是撂荒无人经营，集体土地承包权与经营权的混淆，都与现有法律对于农村集体规定的特定场景不一致。因此，将集体土地上不同身份者享有的不同权利区分清楚、对集体土地上的实质经营者加以认同，打破农民集体土地由有农民身份的人经营的固定传统模式，是农村土地“三权分置”实践提出的必然要求。

第二，规定农村集体经济组织成员资格的认定标准。农村集体经济组织成员是农村集体存在的基本要素，更是行使农村土地集体所有权、农户承包权和土地经营权的民事主体。这就需要在法律上分别对集体土地所有权人、承包权人和经营权人的认定标准加以确定。我国现有的基本法有关于“集体成员”的相关表述，却缺少对农村集体经济组织成员资格的认定标准，进而导致集体土地所有权行使主体虚位。农村集体经济组织成员资格的认定标准不明确，当农村集体土地权利被侵犯，农村集体经济组织成员的合法权利也无法有效救济。对此，各地政府早有察觉，也有改进的做法。如，重庆市高级人民法院就提出了以“是否形成较为固定的生产、生活，是否依赖于农村集体土地作为生活保障为基本条件”，作为认定农村集体经济组织成员资格的标准重庆市高级人民法院：《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》。。与此同时，介于当前农村户籍相对固化的传统，考虑将是否具备对应集体的常住户口作为辅助标准。此外，该文件将出嫁女、入赘男和各自所带子女、外出求学大学生等资格认定问题进行了特别规定，具有较强的实践操作性。

2.完善土地经营权的理论基础和基本权能

在农村土地“三权分置”的权利体系中，集体土地所有权是宪法和基本法律规定的重要民事权利，其法律定性不存在何争议与质疑。《物权法》明确将土地承包经营权定性为用益物权，且《土地承包法》、《土地管理法》等基本法律对其主要权能都有明确的规定。农户承包权和土地经营权从土地承包经营权中分离后，农户承包权同时具有财产性和身份性，也屬主流通说。因此，农村土地“三权分置”理论创新最为关键的是完善土地经营权的法律性质和主要权能。

第一，从法律属性上，土地经营权可被定性为用益物权。根据中央文件精神，土地经营权可定性为“能抵押”的权利，属于能够设立抵押权的权利类型。因其能够抵押，具备他物权属性。土地经营权的物权属性，有其法理基础。土地经营权作为新创设的民事权利，其本身依附于农村土地集体所有权和农户承包权而存在。在农村土地集体所有权基础上设立用益物权并不存在理论障碍。虽然，亦有观点认为，土地承包经营权基础之上分离出经营权作为用益物权，有违“一物一权”的法律原则，“就物权法而言，‘土地承包经营权所传达的是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，并没有细分为‘土地承包权、‘土地经营权”高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，《法学研究》2014年第4期。；但是，在用益物权上设立用益物权，符合物权法原理，也有先例可寻。如，“德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但是在地上权之上还可以设置‘次地上权或者称为‘下级地上权。次地上权或者下级地上权，就是设置在地上权之上的另一种用益物权”孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第228页。。从农村土地利用实践经验来看，土地经营权被定性为物权符合客观现实需要。土地经营权被定性为用益物权，权利人取得对世权效力的物权效果，更利于维护交易安全，能够保障权利人经营土地而投资的安全。作为抵押标的土地经营权被定性为物权，方能被金融机构接受。可见，土地经营权被定性为用益物权，可以满足法律理论和实践经验的要求，因而在立法技术上不存在相关问题。

第二，类型化土地经营权的基本权能。作为用益物权，土地经营权权利人应享有土地经营权所具备的占有、使用、收益和处置的权能，其中，最重要的是处置权能。土地经营权应涵括的主要内容如下：一是土地经营权的主体，应不设较多限制。农村集体成员可依法获得土地经营权；在给付相应对价后，集体之外的自然人或企业等经营主体，满足农业生产经营条件，便可以成为农村土地经营权主体。二是土地经营权同样适用“买卖、抵押不破租赁”的民法原理。土地经营权的重要目的在于，为农业生产经营规模化提供可流转土地和给农业生产带来资本。农村土地集体所有权人、农户承包权人和土地经营权人都有对相应土地权利的处置权能。当所有权人处置集体土地，如抵押集体土地融资筹建村民住房点或者其他用途后，土地经营权人在享有流转经营集体土地的年限内，不因集体土地抵押或者金融机构实现抵押权而丧失经营权。适用“买卖和抵押不破租赁”的民法原理，能够确保土地经营权的稳定性和安全性。三是完善和健全农村土地经营权抵押制度。现行基本法律明确禁止集体土地承包经营权抵押，由土地承包经营权派生而来的土地经营权能否抵押，尽管法律没有明确的禁止规定，由一般法学原理可以推知，土地经营权亦不能抵押。在农村金融改革进程中，“尽管国家法律并未认可农村土地经营权抵押的现状，但是针对农村土地经营权抵押的政策文件已经开始探索土地经营权抵押的处置机制”童彬：《农村土地经营权抵押制度研究》，《社会科学家》2014年第10期。。因此，应修改《农村土地承包法》第37条和《物权法》第128条之相关规定，将农村土地经营权列为可设立抵押的民事权利。

第三，土地经营权的经营不能偏离农业用途。农村土地“三权分置”不是非农业改革，因而行使土地经营权和农业生产经营应当符合农业生产的基本要求和条件。第三方经营者必须接受国家土地用途管制和规划控制，不得擅自改变土地的农业用途，使农地转为非农业用地。因此，农村土地经营权主体在经营农业用地时，应当遵守国家农业用地管制，不能非法将农业用地用于非农用途。更应该禁止个人或某些经营主体在行使土地经营权名义下，将农业用地用于建设不动产及其附属设施。

3.建立农村土地“三权分置”的制度保障和配套措施

第一，健全农村土地管理制度。农村土地“三权分置”需要建立在权责明确的登记管理体系之上，尤其是农户承包权和土地经营权的确权登记上。在此基础上，农村土地经营权的实质，是在农业生产中导入社会资本，进而提升农业社会化和规模化水平。全国各地农村土地经营权的流转数量早已高于农村土地“两权分离”时期，因而对土地经营权的市场化水平需求更高。各地已经开始建立一些农村土地交易平台，如重庆农村土地交易所和湖北省土地交易中心。农村土地经营权交易平台的主要功能在于引导土地经营权进行流转和交易。除此之外，农村土地经营权交易平台要发挥既有的促进农村土地经营权的增值作用，更应承担为农村提供土地市场的流转信息，为相关的社会资本获取土地经营权提供交易信息，进而推动土地经营权的快速流转。

第二，健全农户承包权和土地经营权退出机制。此种退出机制包括两个方面内容：一是农户承包权的退出；二是土地经营权的退出。虽然，现行法律规定，在一定的情况下，承包农户可主动将承包的农业土地交回集体经济组织；但是，此种退出属于主动退出和无偿退出，在实践中操作性不强。在农村土地“三权分置”改革中，应当在现有法律规定的基础上，对不需要依靠农村土地生活的农地承包权人自愿退出，建立承包农地的有偿退出的机制，即有偿退出集体土地使用权。对于土地经营权，农村土地经营权主体如果没有履行支付租金义务或者是违反农业用地管制，则应当终止土地经营权主体资格，并将其所流转的农业用地收回集体经济组织。此外，经营权人不恰当的土地经营行为导致农业用地毁坏，如造成农业用地性质改变等情况，则有义务支付相关赔偿费用。

第三，探索推动政府支持保护制度和农村社会保障制度。“‘三权分置的根本是中共中央保障农民权利的思想精神，这个权利当然既包括农民集体的权利，也包括农民家庭和个人的权利”孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期。。政府对农业支持保护制度在农村土地“三权分置”中占有非常重要的地位。世界各国农业都面临需要政府在基础設施等方面提供财政支持的问题。农村土地“三权分置”带动农业经营规模化后，相关的金融扶持政策（如三权抵押）、农业保险政策以及政府购买服务等都需要政府制定促进农业规模经营的支持保护制度。农民基本生活保障问题始终是政府制定农村政策和法律法规的重要出发点。农民稳定，农业才能稳定，进而农村社会才能够稳定。农村土地“三权分置”应当充分考虑农民流转土地（如土地经营权入股）和退出土地后的社会保障问题。只有农村社会保障达到城乡统筹的社会保障水平，才能让农民放心流转土地和退出土地。

4.农村土地“三权分置”的改革试点和立法完善

第一，农村土地“三权分置”的改革试点。农村土地产权制度改革需要面临法制现状和制度改革的利益平衡问题。换言之，农村土地“三权分置”的制度改革需要处理改革试点能否突破现有法律法规的规则体系。习近平总书记提出，“在法治下推进改革，在改革中完善法治”。因此，农村土地“三权分置”的改革试点不能成为法外之地和法律禁地。事实上，农村土地“三权分置”的改革试点需要突破《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等法律法规。有鉴于此，农村土地“三权分置”的改革试点可以采用立法授权改革的形式进行，即在党中央批准同意后，全国人大常委会授权全国各地在“三权分置”改革试点中暂停某些法律实施或者可以突破某些法律法规。一旦“三权分置”改革试点成熟后，再制定法律或者修改相关法律法规。

第二，农村土地“三权分置”的立法完善。在改革试点经验基础上，需要立法确认改革试点的成功经验并且留足改革探索的余地。在农村土地所有权、承包权和经营权分置后，需要完善相关立法和修改相关法律法规来确认“三权分置”的改革试点成果，如土地经营权的法律属性和基本权能、土地经营权的抵押制度、土地经营权的流转和退出机制以及土地经营权流转的交易平台建设。与此同时，针对农村土地“三权分置”的立法完善和法律法规修改还应当为未来农村土地产权制度改革留下一定的改革空间，如针对承包权的法律规则和制度设计。综上，在全面深化改革和全面推进依法治国的背景下，农村土地“三权分置”的立法完善需要从专项立法或者修改现有法律法规的方式上全面破除制约农村土地产权制度的保守和过时的法律规则和制度体系。

（责任编辑：徐远澄）