我国船员外派法律关系的研究视角转换

魏凯琳

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116026）

劳务外派是用工单位具有涉外性的特殊劳务派遣形式，定性其法律关系是当前实务界、理论界争议不断且亟待解决的关键问题。当前我国劳务外派制度的主要适用者是外派船员，以此为视角便于规范定性劳务外派法律关系。《国际海事劳工公约》（MaritimeLabourConvention2006，以下简称“MLC2006”）第3条将保护外派船员劳动权利的责任交由成员国各自承担。外派船员一般不具备与境外船东直接建立劳动关系的条件，其在境外向船东提起“劳动诉讼”也会因法律环境差异以及自身诉讼能力太弱而受限。由国内用人单位整合并向境外派遣船员的模式比较适合我国国情。应当从国际私法的分层视角考察劳务派遣法律制度的运营模式，进而确定劳务外派法律关系主体的权利义务。

一、国内法平行视角下船员外派法律关系理论点评

定性外派船员法律关系意在辨析船员派出单位（用人单位）、外派船员（劳动者）和境外船东（用工单位）三方之间的法律关系。劳务外派制度仅指用工单位为非注册于我国大陆地区的民商事主体。理论界对外派船员法律关系的多元化认识来源于纷繁复杂的实践经验，自《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）将劳务派遣制度纳入成文法规范之后，理论界多用国内劳务派遣制度来类比分析的现象成为定性船员外派法律关系的掣肘之弊。

（一）一元关系论：忽视劳务派遣法律关系的价值位阶

一元关系论认为劳务派遣法律关系是一种不完全的劳动合同关系，其中劳动者与用人单位成立劳动关系，双方签订劳动合同；用人单位与用工单位成立普通民商事合同关系；用工单位与劳动者成立事实上的雇佣关系。此说的问题在于境外船东与外派船员之间“雇佣关系”的定性不明，因为承认外派船员与派出单位成立劳动关系则意味着派出单位是法律上的劳动关系主体，是外派船员劳动报酬和社会保障金等款项的承担方，而境外船东则是实际上发放前述款项的主体。实务当中多见的是境外船东“拖欠”外派船员薪金和拒缴、少缴社会保障金等款项且外派船员维权困难的现象：境外船东多以不存在我国法律上的劳动合同关系为由拒绝承担我国劳动法层面的义务，派出单位自称尚未参与实质管理过程而仅为外派船员，尤其是待派船员缴纳最低社会保障金，外派船员在派出单位和境外船东相互推诿之际还面临着举证困难的窘境。

（二）二元关系论：混同看待就业协议与劳动合同

持二元关系论的学者认为劳务派遣法律关系包括两种，除前述一元关系论认定的法律关系外，还存在用工单位与劳动者成立法律上的劳动关系这一情形，该情形应当被称作劳务中介，用人单位为中介方。劳务中介法律关系包含两个独立的法律关系：一个是用人单位分别与劳动者和用工单位成立的居间合同关系，另一个是劳动者和用工单位之间法律上的劳动合同关系。二元关系论是扩张解释劳务派遣法律关系的结果。劳务中介制度变更了劳务派遣制度中用人单位作为劳动关系主体的地位，最直接的影响便是劳动者维权的法律依据发生变化，在劳务中介的语境下，“用人单位”应当指接受外派的境外民商事主体，而中介机构并非劳务外派制度中的外派主体。劳动者和用人单位均可与中介机构约定居间报酬请求权的条件是促成劳动关系成立，劳动者没有向中介方请求支付劳动报酬和社会保障金等款项的权利。从外派船员的视角出发，实务中存在的问题一般是外派单位推诿自身的性质仅为劳务中介机构而拒绝承担其劳动主体的义务。该问题的解决思路主要在于确定外派单位或中介机构的合同明示义务，涉及相互独立的两种法律关系的劳动法理论问题更适宜另加论述，故下文不讨论二元关系论中的劳动中介情形。

（三）双重关系论：事实管理行为的法律后果定性不准

双重关系论起源于学者对一元关系论中用工单位与劳动者之间的“雇佣关系”的思考。双重关系论认为用人单位和用工单位分别与劳动者成立劳动关系，但双重关系论也分为两种：一种是少数学者认为的用人单位和用工单位分别与劳动者成立法律上的劳动合同关系，另一种是近年新兴观点认为的用人单位与劳动者成立“法律上”的劳动合同关系而用工单位与劳动者成立“实质上”的劳动合同关系，用人单位与用工单位之间成立普通的民商事合同关系。第一种观点认为外派船员与派出单位和境外船东分别成立劳动关系，该论点容易导致实务中派出单位和境外船东相互推诿，也违背了劳动力持有者和使用者之间成立劳动关系这一劳动法上判断劳动关系是否成立的标准。第二种观点的积极意义是尊重外派船员与境外船东并无我国法律意义上的“劳动合同”而仅有“就业协议”这一事实，问题有二：从理论层面讲，该观点尚未回答外派船员与境外船东之间“实质上”的劳动合同关系对外派船员与派出单位之间形式上的劳动合同关系的影响，如果实质上劳动关系成立则法律无需强行要求分离派出单位而单独成立形式上的劳动合同关系；从实践层面讲，“派遣契约”和“要派契约”的“交叉运作”形成的实质上劳动合同关系并非船员行使船舶优先权的充分条件。因此无论从理论上还是实践上强行独立认知实质上劳动合同关系的做法仍旧难以解决外派船员无法维权的问题。

二、国际私法分层视角下船员外派法律关系的属性

纵观目前从我国立法的视角类比分析劳务派遣法律关系的三种论点可以看出，其问题的焦点在于如何认识外派船员与派出单位以及外派船员与境外船东之间的关系。该问题可以分述为：外派船员与派出单位成立法律上的劳动关系是否具有唯一性，如果承认唯一性则应当如何认识“形式上”的与“实质上”劳动关系之间的关系；境外船东对外派船员实施的“管理”行为以及承担我国《劳动合同法》第62条规定的义务应当如何定性，其是否意味着境外船东实施该行为意味着实质上与外派船员成立我国立法意义上的劳动关系而非MLC2006标准A2.1意义上的就业关系；如果对前述问题持肯定态度，则我国《劳动合同法》关于劳动合同应当以书面形式订立的强制规定该如何突破。欲解决上述三重争议，则应以国际私法为视角分述三个关键问题。

（一）船员外派法律关系的价值位阶证成

外派船员的行为在劳务外派法律关系中存在价值位阶差异，因为三方法律主体并非平行且独立地各自形成法律关系，即并非派出单位与外派船员、派出单位与境外船东以及境外船东与外派船员各自成立同位阶的法律关系，而是派出单位和外派船员共同作为一方与境外船东作为另一方成立一个最高位阶的法律关系。该法律关系源于我国关于法人组织这一法律主体的法律规定，按层次其分为两个价值位阶：派出单位与外派船员形成的劳动关系处于第一价值位阶，此时外派船员与派出单位在法律上被拟制成一个主体，双方的纠纷属于法人组织内部纠纷，双方与境外船东的纠纷属于法人组织外部纠纷，后者处于第二价值位阶。在劳动法层面上判断劳动关系是否成立的标准是外派船员在人格和经济上均对派出单位形成从属特性。依人格从属性来看，外派船员仅服从于派出单位的管理意志；依经济从属性来看，境外船东向外派船员实质支付劳动报酬的行为应当被定性为我国《物权法》第26条规定的指示交付而非现实交付。因为境外船东支付劳动报酬的行为仅受制于其与派出单位的合同以及法律强制性规定，而非基于境外船东与外派船员之间的契约。举例而言，上门安装空调的行为不导致工人与用户之间形成劳动法律关系，工人所属单位本应作为现实交付的接受者，单位允许工人直接接受报酬的行为属于指示交付。

（二）就业协议并非我国法律意义上的劳动合同

《中华人民共和国海员外派管理规定》（以下简称我国《海员外派管理规定》）第24条要求外派船员与派出机构、境外船东或其他机构成立劳动合同（laborcontract），而 MLC2006标准 A2.1要求船员与境外船东签订 “就业协议（employment agreement）”，二者不可同日而语：后者仅为我国民商法意义上的雇佣合同或劳务合同，而前者是我国经济法意义上的劳动合同。劳务派遣法律关系的特殊性就是派遣单位不直接在合同中明述对被派劳动者的具体管理意志，其管理意志的内容随着要派单位的管理意志而弹性变更，法律不强制要求必须由用人单位出具劳动者接受的管理规章，这也是劳务派遣主体的重要特征。法律的强制性表现在对劳务派遣主体成立过程中的审批和成立之后的监督之上，此论同理适用于船员外派法律关系。关系中派出单位管理外派船员的具体方式源于派出单位与境外船东的合同约定，此时派出单位与外派船员之间的法律关系按照我国《劳动合同法》的规定形成了应然的态势：外派船员需要遵守境外船东的管理规章，我国《劳动仲裁法》第22条规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同的当事人”即是例证。这是因为外派船员与境外船东的就业协议并不代表外派船员接受境外船东的管理意志，此乃境外船东的管理意志以合同的形式转嫁至派出单位，派出单位委托境外船东代为传达管理意志，在不违背法律强制规定的前提下境外船东的管理意志受权于派出单位的合同，该内容自船员外派企业依法成立之后、与外派船员签订劳动合同之后完全属于意思自治的范畴。再反观外派船员在用人单位接受用工单位支付的劳动报酬后恶意破产或携款私逃后无法行使船舶优先权的问题，解决该问题的办法是只要首先认清用工单位、用人单位和劳动者之间的关系后再要求劳动合同中明确约定部分劳动报酬未向劳动者直接支付则无效的倾斜保护条款即可。

（三）事实管理行为不成立劳动关系

无论是一元关系论还是双重关系论均认为用人单位与用工单位分别独立与劳动者建立法律关系，若支持一元关系论则用工单位与劳动者之间的雇佣关系应当属于普通或涉外民商事合同，劳动者得不到必要的倾斜保护；若支持双重关系论则用工单位与劳动者之间的实质上劳动合同关系将因欠缺形式要件而无效。解决这两个问题的唯一出路只有增加法律的专项规定，此举易导致立法资源的过度消耗，不得不慎重。然而二者均忽视了用人单位与用工单位之间的合同关系对劳务派遣法律关系的影响，因为用工单位管理劳动者的行为在法律上不具有独立性。

在国际私法的视域下派出单位和境外船东的法律主体身份应被独立看待，因为按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条选择我国《劳动合同法》作为准据法时，双方的法律关系不同于一般意义上用人单位和用工单位之间的关系。在管理外派船员方面，应当视派出单位与境外船东的合同关系导致境外船东对外派船员的管理行为存在拟制性。劳务外派法律关系中只存在一个劳动关系存在于派出单位与外派船员之间，境外船东与外派船员之间发生管理事实的基础在于派出单位要求外派船员遵守境外船东的管理章程。以派出单位是法人为例，我国《公司法》第25条仅要求公司章程载明公司名称、住所、经营范围、注册资本等内容，换言之，派出单位针对外派船员的管理章程不影响法人身份的合法性，双方之间的劳动合同同样是基于意思自治而成立，关于要求外派船员接受境外船东的管理规章的内容不需要倾斜保护外派船员。该法理同样适用于派出单位是非法人组织的情形。境外船东“管理”外派船员的行为实属履行对派出单位的合同义务。

三、分层考察我国船员外派法律关系的实践意义

党的十九大报告提出以“一带一路”建设为重点、扩大服务业对外开放来推动形成全面开放新格局，我国劳务外派制度必将迎来一个新的繁荣发展期。随着我国开放程度不断提高，我国也日渐增加外派劳工的接收量，诸如部分东南亚国家的家政服务人员成为当前弥补我国相关专业人员缺口的主力军。规范我国劳务外派法律制度、保护我国外派劳动者的合法权益、明确我国接受涉外劳动者的责任是一项重要的时代使命。忽视劳动合同的性质或劳动合同成立形式不明则容易降低劳动者签订劳动合同的积极性，实务中部分船员不愿签订劳动合同甚至在用人单位、劳动者和用工单位之间形成四个合同的现象若继续延续只能导致劳务外派制度的运营更欠规范。

（一）规范我国劳务外派行业的运营秩序

劳务外派的实践问题繁冗且复杂，其基本的劳务派遣关系甚至是劳动关系的运营模式却并未改变，也并非所谓的“非典型劳动关系”。劳务外派法律制度的特殊性仅表现为用工单位的涉外性，而不涉及新型的权利义务关系。随着我国日渐推进“一带一路”倡议，我国劳动力对外交流的幅度必将迅速上升，我国对外输出劳动力的领域也将更加广泛。以船员为视角探讨我国劳务外派法律关系的应然模式是从供给侧改革的理念入手为未来劳务外派制度的发展提供必要的法律制度支持，忽视当前关于劳务外派制度尚且处于争议不断的环境极易导致更多的劳务外派纠纷，既有的保护劳动者的力度不足将降低劳动者的积极性。

回答完毕前述三个问题可以发现，一元关系论（包括二元关系论）和双重关系论均无法从理论上定性劳务外派法律关系，其主要问题在于平行看待用人单位、劳动者和用工单位三者之间的关系，忽视法律拟制制度在劳务外派制度中形成的价值位阶，这容易导致在我国推进劳务外派制度的实践过程中用人单位与用工单位相互推诿责任。我国选择劳务外派法律关系的模式应当首先坚持用人单位与劳动者成立唯一的劳动关系，劳务外派法律关系仅为劳动关系成立之后用人单位与劳动者作为同一拟制主体与用工单位成立合同关系。此举对我国当前大力推进劳务外派制度有重要的理论意义和实践意义。

（二）明确我国外派单位承担的主体义务

从理论上讲我国外派单位应当承担其相应的主体义务，这是规范用人单位运营秩序、倾斜保护劳动者合法权益的必然选择，也符合用人单位具备相对雄厚经济实力的客观现状。实践中用人单位和用工单位相互推诿的根源在于暂不明确的法律关系，将用工单位“实质上”管理劳动者和支付报酬的行为看成独立的法律关系导致责任主体不明，进而劳动者纵使将用人单位和用工单位列为共同被告也难免因责任层次不清而无法维权，这是我国《劳动仲裁法》第 22 条亟待完善的地方。外派单位应当承担其主体义务意味着用工单位在支付劳动报酬等款项方面应当承担连带责任而非替代责任，否则即使将用工单位和用人单位列为共同当事人也难以消除二者的独立性，相互推诿的现象仍难以杜绝，此举是用人单位明确自身责任义务、承担劳动者社会保障金等义务的前提。另外当用工单位出现拖欠工资、侵权行为等现象时，用人单位有义务帮助劳动者向用工单位主张维权。

事实上，明确我国外派单位的主体义务并非仅适用于劳务外派这一特殊情形，其同样适用于劳务派遣法律制度，但一者由于劳务派遣法律关系更多发生在我国大陆地区、二者由于劳动者向用工单位直接主张维权或将用工单位列为共同被告的难度系数较低、三者由于我国劳动监察机关能够直接管理用工单位，故而明确我国劳务派遣单位责任的意识不强。这三个问题均由于劳务外派法律关系中用工单位的涉外性而变得更加突出，明确用人单位的主体责任、强调用人单位帮助劳动者维权的义务是既符合理论又符合实践要求的不二之选。

（三）降低外派船员境外诉讼的不必要支出

我国外派船员作为弱势群体的特质导致其一方面掌握涉外法律的程度极低，另一方面难以通过自身力量在境外诉讼，因此将外派船员与境外船东之间的法律关系认定为独立的、实质上的法律关系无疑会增加外派船员的诉讼负担。另外，世界上不同国家的立法不完全相同，纵使倾斜保护外派船员的理念被世界各国奉为圭臬也难以保证不会出现差别对待我国船员的现象。加之跨境数据流动全球规则尚未达成，跨境船员征信企业统筹协调外派船员社会保障实效情况的工作不易被有效推进。将我国派出单位视为独立的义务承担者、境外船东承担连带责任的做法一者对船员外派企业的资质提出了更高的要求以便于保护外派船员的合法权益，二者能保证外派船员有明确的维权对象，三者由派出单位承担涉外诉讼责任的做法既符合法理又符合派出单位与外派船员之间的诉讼能力对比。此举并非刻意加重派出单位的责任：其一是提示我国派出单位应在与境外船东签订民商事合同时首选接受我国法院管辖或将我国法律作为准据法；其二是近年来境外船东的身份是具有中国国籍的公民在境外注册的法人的情形逐渐增加，此类船东选用涉外法律作为准据法来逃避我国法律规定的做法也屡见不鲜。

四、国际私法视域下完善我国船员外派法律关系的建议

确定我国船员外派法律关系仅是从理论层面证成派出单位承担主体义务的合法性与应然性，还需要从国际私法视域下探讨实践层面具有代表性的三个问题以期完善。

（一）船员外派应当与涉外船员中介制度有机配合

按照部分船旗国的立法以及MLC2006标准A2.1的规定境外船东需要与船员签订就业协议，境外船东为外派船员缴纳非大陆地区的社会保障金之后我国派出单位一般不再在大陆地区为外派船员缴纳社会保障金，此举应从两个方面看待。

一方面，派出单位不宜将境外船东与外派船员签订的就业协议视为劳动合同，在派出单位未主动查明就业协议目的的前提下应当承担消极责任。因为即使以书面形式成立的就业协议在不同法律环境下也会有不同的目的和功能，除非派出单位确保境外船东所缴纳的社会保障金足够为外派船员提供境外的社会保障、而非仅为外派船员提供基本的参加工会组织或休息权等人格权利，否则派出单位应当负责为外派船员缴纳足额的社会保障金，此点由下文详细论述。

另一方面，派出单位应当明示外派船员与境外船东签订就业协议的法律后果。本文主要探讨船员外派制度不是否认涉外船员中介制度的积极功能，涉外船员中介制度同样是我国对外输出劳动资源的重要手段。鉴于涉外船员中介制度的社会保障功能不如船员外派制度更宜发挥国内法的保障作用，故而应当要求船员外派主体在派遣功能“转化”为中介功能时向外派船员提供必要的明示信息，否则应被视为派出单位的过错。涉外劳务中介制度的运营有其特殊性，其主要适用于劳动者在境外从事长期性、稳定性或较具专业性的工作，诸如出境从事家政工作等不宜在境内享受社会保障且劳动者退休后更适宜留在境外的工作。这要求我国立法辩证看待劳务外派主体兼营涉外劳务中介行为的合理性。笔者认为立法只宜允许劳务外派机构的身份仅在境外法律强制要求劳动者签订劳动合同的个案里转型为涉外劳务中介的情形，劳务“外派”主体必须向劳动者明示中介身份；而专业的涉外劳务中介工作应由具备相关资质的专业机构来从事，其主要原因是劳务中介制度不利于从我国劳动法层面倾斜保护劳动者权益。

（二）理性拟定外派船员的境内社保额度

全面保障我国外派船员的权益起码需要兼顾两个方面：一个是保障我国外派船员从境外船东处领到劳动报酬，另一个是保障外派船员获得充分的境内社保。我国外派劳动者普遍存在的一个问题是劳动者境内社会保障金被缴纳的额度过低，其主要原因是我国用人单位多将用工单位与劳动者签订的就业协议视为劳动合同且用工单位为劳动者支付报酬为由来拒缴、少缴劳动者的社会保障金。除前述劳务外派法律关系由境外法律强制变更为涉外劳务中介关系外，笔者论证外派船员与境外船东签订的就业协议不属于劳动合同的作用是确定派出单位缴纳社会保障金的义务。外派船员与派出单位形成劳动关系作为同一拟制的法律主体与境外船东发生船员外派法律关系意味着派出单位是劳动报酬支付方和社会保障金除劳动者应缴纳的份额以外的实质缴纳者。另外，除部分特殊的岗位的外派劳动者或部分类型的社会保障内容 （诸如工伤保险）较适宜在境外享受以外，我国外派劳动者更适宜在我国境内享受社会保障。派出单位不能以境外船东为“实质上”的支付方而拒缴、少缴社会保障金。笔者建议在修改我国《劳动合同法》或《海员外派管理规定》时明确派出单位按照外派船员实际工资水平缴纳社会保障金的义务以及境外船东的连带责任。

（三）微调国内立法来确定船员外派法律关系

相较于其他类型的劳务外派工作，外派船员工作无疑最具先行性，因而外派船员的权益保障问题又最具急迫性，这是本文选取船员作为切入点的根本原因。我国推进“一带一路”伟大倡议的过程中势必会扩大对外开放程度、亚洲基础设施建设投资银行的运营也会为我国劳动力资源输出提供了许多宝贵的机会，我国劳务外派工作的数量和种类将大幅度提升，我国关于劳务外派制度的立法需求与此呈现正相关。由前文对劳务外派法律关系的分析可见，我国未来完全可以通过立法确定用人单位、劳动者以及用工单位三方之间的法律关系作为原则性和纲领性的规定。值得讨论的是多样化的外派工作是否适用同一的立法规定？笔者对此持肯定态度。为最大化地节省立法资源，笔者认为同一的法律规定仅需要从三个方面修改当前立法。

其一是将我国《劳动仲裁法》第22条第二款修改为：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，用工单位承担连带责任。”如此修改的目的意在确定劳动者仅与用人单位成立劳动关系，而用工单位仅是基于外派协议与劳动者和用人单位既已拟制的法律主体形成劳务外派法律关系。其二是将我国《劳动合同法》第58条 “除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”的表述修改为“除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位、劳动报酬支付方式、社会保障金缴纳方式等情况”。如此修改能在劳动合同中为保障劳动者的劳动报酬和社会保障金提供纲领性的规定，然而这还远远不够。考虑到本文论述的劳动报酬支付方式以及社会保障金的缴纳方式具有一定的实事针对性而立法应当保持自身的稳定性，笔者建议另行出台专门的司法解释、行政规章或暂行条例要求劳动合同中应载明如果劳动报酬由用工单位代替派遣单位直接向劳动者支付，用工单位承担举证责任。另外，我国《劳动仲裁法》第22条修改后将直接确定劳务外派制度中劳动关系仅存在于劳动者和用人单位之间，故而用人单位是劳动者的社会保障金的主要缴纳方，该问题无需在《劳动仲裁法》和《劳动合同法》里单独规定，仅需交由劳动监察以及其他有关部门执行即可。其三是在我国《劳动合同法》第58条第一款之后增加一款：“用工单位要求与劳动者签订劳动合同的，劳务派遣单位应当通知劳动者相关的法律后果，劳务派遣单位对此承担举证责任。”由于仅在劳务外派这一特殊劳务派遣的情形中才会出现用工单位与劳动者签订“劳动”合同，故而无需将劳务派遣单位更改为劳务外派单位以顾全立法的统一性。同理兼顾文本的时效性和立法的稳定性，笔者建议另行出台专门的司法解释、行政规章或暂行条例规定劳务派遣单位应当通知劳动者的法律后果所具体包含的内容，诸如劳务外派的性质是否变更、社会保障金的具体缴纳内容和缴纳方式的变更状况等。

结 语

定性船员外派法律关系是一个极具时效性、紧迫性和必然性的话题，是保障我国外派劳务人员合法权益的先验途径。整合、分析我国目前关于劳务派遣以及劳务外派法律关系的研究成果可知，分层次认识派出单位、外派船员和境外船东之间不同位阶的法律关系是继续推进相关研究的前提。本文探讨的内容具有宏观性，相较于复杂的实践环境，有待被继续研究的内容还有很多。定性船员外派法律关系仅解决了派出单位与外派船员之间劳动报酬支付方式和支付义务的问题以及确定了派出单位负有按照外派船员的实际工资缴纳社会保障金的义务问题。社会保障是一个集合概念，其中包含社会保险、社会福利和社会救济等方面，而船员外派问题涉及我国外派船员到境外工作，不同国家实施社会保障的内容各有侧重，因而会出现多种情形影响外派船员的社会保障金在境内被实际缴纳的情形，甚至会出现船员外派关系转化为劳务中介关系的情形，等等。这些纷繁复杂的问题是在本文研究结果的基础上劳务外派法律关系领域所应继续前进的方向。

注释：

（1）MLC2006标准A2.1将该合同称为“就业协议”而非“劳动合同”，而我国《海员外派管理规定》第24条要求外派船员与派出单位、境外船东或其他机构之一成立“劳动合同”。