细说孕妇夜里未回工作微信被裁一案

◎周斌

《上海人力资源社会保障》杂志主编、资深劳动法专家

典型案例

只因未回工作微信被解雇

2017年7月，王小姐进入宁波某饮品店工作，担任店长职务，双方始终未签订劳动合同。今年6月，王小姐怀孕，她的同事也都知道了这个消息。

7月初的一天晚10点23分，公司负责人在工作微信群突然通知说，要求各店店长在10分钟内上报当月营业额，否则即被辞退。王小姐因已入睡未作回复。10分钟后，该负责人在工作微信群通知王小姐，“你已被辞退了。”果然第二天一早，当王小姐去店里上班时，公司再次告知因其未及时汇报工作已被辞退，并拒绝向她支付当月工资。

既委屈又愤怒的王小姐遂寻求宁波市总工会职工服务中心的法律援助。在律师的积极帮助下，最终公司承认违法解除劳动关系，向王小姐支付了18000元赔偿金。

法律解析

非工作时间职工可自由安排活动

对于此案，很多人评论说，开除一个“三期”女职工当然违法，难道这家公司连这点常识都没有吗？

需要说明的是，劳动合同法并不禁止用人单位依据第39条解除“三期”女职工的劳动合同，这其中包括“严重违反用人单位的规章制度”。但问题是，职工在非工作时间未回复公司微信，就能属于严重违规吗？答案显而易见。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第19条的规定，一个企业的规章制度要具有法律效力，能有效约束职工，应具备三个条件：第一，规章制度的内容具有合法性；第二，制定和通过应经过民主程序；第三，应向劳动者公示。

本案中，该规章制度内容的合法性就有问题。在非工作时间，职工可以自由安排活动，公司要求职工配合工作，可与职工协商，但不能强令职工服从安排，更不能以职工拒绝为由解除劳动合同。何况王小姐尚有身孕，公司更应照顾她休息。

根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。

在司法实践中，当用人单位被判决违法解除劳动合同，原则上是慎用恢复劳动关系的，但若劳动者处于“三期”、医疗期、工伤停工留薪期这些法定禁止非过失性解除的期间时，劳动者选择恢复劳动关系，一般还是应当准予恢复劳动关系。

所以本案中，若双方恢复劳动关系，公司还要补发王小姐调解期间的工资。王小姐还可享受整个“三期”包括孕期、产期、哺乳期内的女职工特殊保护待遇，仅产假、生育假，就有三四个多月的工资；哺乳期内即使上班，也有一个小时的哺乳时间。

当然,即使恢复劳动关系，经过这件事的“折腾”，王小姐的心情肯定大受影响。“三期”女职工和用人单位的劳动关系，同样包含着信任和合作的关系。一旦失去了信任和合作关系的基础，劳动关系势必将不再和谐。双方已经“对簿公堂”，很难摒弃前嫌，继续回到良好的工作氛围。所以王小姐思前想后，最终还是放弃恢复劳动关系的主张，选择了赔偿金。

举一反三

未签劳动合同还能主张双倍工资

另外，该公司其实存在两项违法之处：一是在王小姐怀孕期间以其未及时汇报工作为由违法解除劳动关系；二是未及时与其签订书面劳动合同。

劳动合同法第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”而王小姐已在饮品店工作满一年时间，却始终未有书面劳动合同，所以她还有权要求公司支付未签劳动合同的双倍工资差额。

当然，针对现实中许多未签订劳动合同的争议案，需注意的是，根据上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。当然，这种磋商应当是以订立书面劳动合同为目的的磋商。

如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于有关法律法规所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资。对于是否属于“用人单位以外的原因”造成未签合同，用人单位对此负有举证责任，否则将承担不利的后果。

另外，根据劳动争议调解仲裁法第27条第1款及第4款分别规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。

未签订书面劳动合同的双倍工资虽然带有工资两字，但这是一项带有惩罚性质的支付请求，仍受到一年仲裁时效的限制，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年。另根据劳动合同法第82条，双倍工资最多只能支持11个月，即自用工之日起超过一个月至不满一年期间。

所以，劳动者还是应当及时主张自己的合法权益。