城市治理视域下中美业委会成立流程比较研究——兼论业委会成立难问题

◎ 李利文

一、问题提出：从一则案例说起

案例：无锡市某小区霓先生拿到房子后开始装修，由于新房装修需要工程部同意，但霓先生性情刚烈，不愿走“人情路”，导致其与保安大打出手。装修完工后，因停车问题，霓先生与物业间的矛盾再次升级。入住后，物业还经常停水停电。霓先生为抵制这种行为，开始停缴物业费。在停缴6个月后，他被物业告上法庭，但由于双方证据不足，法院建议庭外和解。经此事之后，霓先生决定组建业委会，并向街道办事处询问具体成立流程。但目前霓先生所居住的小区入住率为30%，未达到业委会成立要求的50%。于是，霓先生欲成立临时业委会，但该事情被街道办、房管局和开发商互相推诿，没有下文。后来霓先生想组织更多人成立业委会，无奈大家都不太关心小区公共事务。①

从以上案例可以看出，尽管该小区的入住率不高，但其深刻地反映了当前我国城市社区治理中业委会成立难的普遍问题。业委会成立难在何处？根据材料可以提炼出三个“难处”：一是维权似乎成为业委会成立的必要条件；二是政府认同是业委会成立的重要影响因子；三是业主意识是业委会成立的重要前提。

这三个“难处”对应着现有研究中零星分布的关于业委会成立难的三种解释。一是“维权工具说”。即将业委会视为维权的工具，因而受到地方政府和物业公司的排斥。王汉生和吴莹认为成立业委会的想法大多源于社区公共事务共同行动的需要，如向开发商维权、更换物业等[1]。业主也深刻地认识到，开发商前期遗留的问题大多带有公共权益性质，没有业委会很难进行有效维权[2]。陈鹏还根据“维权”和“自治”两个阶段，将业委会分为“斗争型业委会”和“常规型业委会”，现阶段业委会基本上是因维权需要而成立的[3]。这种解释主要存在于业委会研究的社会运动理论范式中；二是“利益相关说”。即业委会的成立对多个利益主体产生相关影响。夏建中认为：“业委会的主要工作就是面对物业管理公司的抗议活动[4]。”即业委会成立限制了物业的权力。张磊通过对七个社区业主的调研发现：房地产商利益集团是业委会成立的最大障碍[5]。而且业主与开发商、物业公司之间的纠纷会直接影响《中华人民共和国物权法》规定的业委会成立的前提条件[6]。更重要的是，赋予房管局和街道办对业委会成立和运作的监督权，会使业委会更容易受地方政府的干预和影响[7]。这种解释在实务界相当普遍，具有较强的解释力；三是“权利意识说”。李连江认为权力意识包括两层含义，一是保护自身利益不受侵害，二是通过直接或间接参与来实现这种保护[8]。然而我国业主大多对小区公共事务表现冷漠，不愿积极参与。朱健刚认为业委会在社区中并未被居民从文化上接受和认同，居民尚未有与陌生人共组社团的意愿[9]。这种解释随着公民社会的不断发展而逐渐式微。

通过对上海市XH区的调研发现，业委会成立难不仅与这三种解释紧密相关，而且与业委会成立流程高度相关，尤其是镶嵌于业委会成立流程中的制度安排、流程结构和理性行为。根据《中华人民共和国物权法》《物业管理条例》和《业主大会和业主委员会指导规则》等法律法规对业委会成立流程的具体规定（见图1），一个物业管理区域一般成立一个业主大会，业主大会成立的先决条件是已交付的专有部分面积超过建筑总面积50%。当达到条件时，建设单位应及时报送筹备首次业主大会所需的文件，区、县房地产行政主管部门或街道办事处、乡镇人民政府应该在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组应当自组成之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议，表决通过管理规约、业主大会议事规则，并选举产生业主委员会。业主委员会应当自选举产生之日起30日内持相关文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续。最后，业委会持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业委会印章。从整个成立流程来看，制度安排、流程结构和理性行为都深深嵌入业委会成立流程各个环节之中，成为影响业委会成立的“政治机会”。

反观美国，其业主组织的成立不仅得到居民的高度认可，而且得到开发商和地方政府的大力支持。其不仅没有面临国内业委会“难产”问题，而且带有业主组织的房地产开发受到热烈欢迎。“一些没有成立业主组织的老社区甚至试图通过相关程序成立业主组织，对小区公共事务进行管理[10]。” 1980年-2000年，美国新开发的房地产半数以上都建立了业主组织[11]。目前美国至少有6200万居民（占美国人口总量的20%左右）居住在带有业主组织的房屋中[12]。现在美国业主组织的数量是1970年的30多倍，是地方政府数量的3倍以上，而且其在美国南部和西部地区还在快速“蔓延”[13]。中美之间业主组织的成立状况为何存在如此大的差别？目前，国内研究很少从与业委会成立密切相关的流程视角对该问题进行剖析，本文试图通过一个诊断性分析框架来比较中美业主组织成立流程，以回答这一问题。

二、美国业主组织的分类与成立流程

图1 我国业委会成立流程

在对比中美业主组织成立流程之前，首先对美国业主组织的分类与成立流程进行简要介绍。在美国并不是所有房地产都建立了业主组织，大部分传统社区（Traditional Community）还没有建立业主组织，其小区公共事务主要由地方政府来进行管理。但最近几十年快速发展的共有权益房地产（Common Interest Developments）大都建立了业主组织。共有权益房地产主要包括三种类型，分别是公寓（Condominium）、规划房地产（Planned Development）和股份合作制（Stock Cooperative）[14]。三种房产类型分别对应公寓协会、住房协会和股份合作社三种业主组织。公寓协会和住房协会占美国居住区协会总量的95%以上，发展十分迅速。虽然三种类型的业主组织都具有“志愿性、排他性、替换性、自给性和策略性”[15]，但三者之间的差别还是显而易见的（见表1）。公寓一般是位于城区的高层高密度建筑，公共空间较小，一般由公寓协会进行管理和维持。股份合作制一般也是位于城区的高层高密度建筑，公共空间也较小，一般由股份合作社进行打理，但股份合作社可以进行买卖，个人只是通过契约获取其中部分股份。规划房地产一般是指位于城郊的分散的独栋房屋（Detached Single-family Homes），公共空间较大。与公寓和规划房地产相比，股份合作制受到政府冷落，因为股份合作制建设的整个房产只需要一次抵押贷款，而其他两种类型房产是独户出售的，100个单元就会产生100份抵押贷款，由此产生的聘请律师等费用也会更多[16]。因而，公寓和规划房地产更受地方政府和市场的欢迎。值得一提的是门禁社区（Gated Communities）也是规划房地产的一种类型，其一般都建有业主组织，“门禁社区一般可以分为生活方式导向型（Lifestyle Communities）、权势彰显导向型（Prestige Communities）和安全防护导向型（the Security Zone）[17]”。我国新开发的房产类型，主要类似于美国的公寓和规划房地产，且许多社区设有围墙和门禁，也就类似于美国所称的门禁社区。

无论美国哪种类型的业主组织，其成立流程都是类似的（见图2）。在美国只要开发商的房产开发满足规划居住房地产分区制（Planned Residential Development Zoning）和联邦、州、地方政府法律法规的要求，开发商就可以通过起草和制定《契约、先行条件和规则》（Declaration of Covenants, Conditions and Restrictions, 简称DCC&Rs）来成立业主组织[18]。DCC&Rs起草一般先于业主组织成立，因为其对业主组织成立的具体流程、治理结构和具体细则进行了详细规定。在房产开发时，根据DCC&Rs规定，“开发商一般会指定一个初始董事会，该董事会的投票权重是其他业主的3倍，这一规定可以确保房产在数年内顺利建成”[19]。初始董事会按照DCC&Rs细则进行管理。在这一阶段，如果业主董事会需要取得法人资格，则需要到对业主组织成立有管辖权的政府办公室登记存档，这样业主董事会才成为法律实体，才能从房产开发项目中独立出来。一旦居民购买这类房产并签订DCC&Rs，居民就“自动并强制加入业主组织（Automatic, Mandatory Membership Organizations）”[20]，并须严格遵守业主组织的相关规定。一般在第一个房产项目地块或单元出售后的几个月或者大部分的业主权益都转移给新业主之后，按照项目法律文书规定，第一次全体大会通常会在开发商或者开发商雇佣的社区协会管理公司组织下召开。第一次全体大会选举产生新董事会，由开发商实际掌权的初任董事会将全部控制权转交给新董事会，新董事会成员一般是在开发期购买地块和单元的人，因而其代表新业主的实际利益[21]。业主组织成立后可以到州私营服务公司服务供应机构刻制印章或会员证书等，但美国一些州对组织印章并无特别规定，一般除非是法律要求或组织与金融机构的往来需求，不然协会印章并无多大用处。

表1 三种房产业主组织的差异

三、中美业主组织成立流程的差异比较：一个诊断性框架

根据比较研究方法论，两种相似组织导致不同的结果，应该重点比较两种组织的不同点。为更深入系统地对中美业主组织成立流程进行比较，在比较之前先引入一个用来找寻问题和确认目标的“诊断性框架”（Diagnostic Framing）[22]，用以区分提供解决问题方案的“策略性框架”（Prognostic Framing）和用以论证行动合理性的“动机框架”（Motivational Framing）。笔者根据环境-组织-行为构建了一个基于宏观-中观-微观的诊断性分析框架（见图3），试图通过业主组织成立流程差异的中美对比来找出业主组织在我国成立难的“病因”。

1. 宏观环境

图2 美国业主组织成立流程

图3 基于成立流程比较的业主组织成立难的诊断性框架

业主组织成立流程虽然是一个微观具体的过程，但这一过程不可避免地会受到宏观环境的影响，而且有时这一影响还起着根因性作用。从上述两国业主组织成立流程来看，对其影响最大的两个宏观环境因素是社会基础和法治环境。就社会基础而言，美国是一个自下而上“生长”的社会，而我国是一个自上而下“构建”的社会，两者的社会基础存在较大差别。美国“社会是由自己管理，并为自己管理”[23]，而我国社会在很大程度上受到国家的影响。不同的社会基础会造就不同的社会环境，业主组织作为一种非营利性组织，其在很大程度上受业主的自治能力和社会自治传统的影响，而在社会基础较强的国家，业主组织的自治能力也可能更强，因为良好的社会自治传统不仅为业主组织成立输送优质的人力资源，而且还为业主组织成立提供良好的制度基础。就法治环境而言，美国很早就建立了“以野心来对抗野心”[24]的制衡制度，而我国虽然法治进程在不断推进，但“人治”观念还很浓厚，法治还相对薄弱。从业主组织的成立流程来看，中国的基层行政部门对业主组织成立具有重要影响，在业委会成立的各个环节都需要基层行政部门的指导、组织、审批、备案、登记等，离开基层政府部门的支持，业委会几乎无法成立，因此搞好与基层政府部门的“关系”是业委会成立的关键。反观美国，地方政府对业主组织成立的干预较少，主要是通过联邦、州或地方法规来进行调节，只要业主组织的成立没有违背法律法规，成立业主组织完全属于开发商和业主自身的自治行为，同时这也体现了美国社会较强的自治传统和自组织能力。可见，中美两国在宏观环境上的差异为业主组织成立流程的差异定下了基调。

2. 中观组织

中观层次是指业主组织自身的一些性质对业主组织成立流程的影响。虽然这里所指的业主组织都是指商品房开发过程中成立起来的社区业主自治组织，但两个国家的业主组织在组织目标、成立方式和组建次序上都存在明显差异。首先，两国业主组织成立的目标不一致。美国业主组织的成立是为了在地方政府之外创建一个能更好地提供社区公共服务的自治组织，来“保证房产保值增值、维护社区安全和满足业主需求”[25]，即成立业主组织是人们对更高生活质量和生活方式的一种追求。而在我国许多地方要么没有成立业委会，要么是各种维权活动促使业主被迫成立业委会，真正依靠业主自主成立业委会的情况非常少。亦即，我国业委会成立是一种被动行为，而非主动行为。其次，两国业主组织的成立方式也不一样。在美国，业主组织主要是由开发商来组建，开发商通过政府审批拿到项目，然后将土地细分为地块和单元进行销售。开发商成立业主组织的主要目的是帮助其“更好地管理包括开放空间、街道和娱乐设施在内的公共空间（common areas）”[26]。我国业委会成立是由政府主导的，一般当物业管理区域内已交付的专有部分面积超过建筑物总面积的50%时，则由建设单位或开发商向当地政府部门及时报送筹建首次业主大会会议所需材料；建设单位或开发商不提出的，可以由业主提出。但往往在国内很多情况是开发商只指定物业公司对小区进行管理，绝口不提组建业委会事宜，而广大业主在很多情况下又缺乏自主治理的意识，只有当业主与物业产生矛盾、无处伸张时才会想到要成立业委会，而此时成立业委会已然成为一种维权行为。最后，两国业主组织的组建次序也不一样。美国业主组织成立之前开发商就已经拟定好了业主细则和管理规约，以后的初任董事会、第一次业主大会、权力交接、业委会组成等都按照提前拟定的细则和管理规约进行操作，即“业主组织已提前创建于文件中”[27]。而我国业委会成立虽然按法定程序进行，但其中的弹性很大。只有当业主入住率达到50%时才有可能建立业委会，而美国只要业主一入住就有业委会提供服务。两国业委会在备案登记环节也不一样，在美国是成立前备案，在国内则是成立后备案。成立前备案实质上是一种自治权的赋予，而成立后备案则在一定程度上是对业主自治的一种监督和控制，两者存在实质性差别。

3. 微观行为

利益相关者在理性经济人角色支配下的微观个体行为也会对业主组织成立流程产生深刻影响。从中美业主组织成立流程而言，利益相关最紧密的两个主体分别是地方政府和开发单位（开发商）。在美国地方政府有很大的动力推动业主组织成立，这主要有以下两个原因：一是业主组织被视为地方政府体系的重要组成部分，其在提供地方公共服务上对地方政府有一定的“替代优势”[28]，能更好地满足社区居民对公共服务的需求，而且这种优势也不会使地方政府在基层“被业主组织所取代”[29]；二是业主组织成立有利于缓解美国的财政危机，因为业主组织可以通过“双重税收（Double Taxation）”向业主征收两次费用，“一次以业主组织提供的‘私人服务’为由而收费，一次以地方政府提供的公共服务为由而课税”[30]，这在一定程度上有利于地方政府开源节流，缓解地方公共财政危机。正是因为这两个理由，美国地方政府对成立业主组织一般持鼓励态度，尤其是鼓励带有业主组织的共有权益房地产的开发。而且在美国，开发商也是业主组织成立的积极推动者，发展带有业主组织的共有权益房地产至少对其有两方面优势：一是节约成本，即将大批分散的住户集中在一个区域，共同提供公共服务，节约了土地成本和运作成本[31]；二是更多商机，即房产开发之后，开发商可以根据业主的需求开发如高尔夫、健身房等营利性企业，创造收益。因此，美国的开发商和地方政府都是业主组织成立的积极推动者。在国内，地方政府和开发商对成立业委会并无多大兴趣，有时甚至抑制和阻碍其成立。就地方政府而言，一方面希望业委会能够成立起来，为其分担一部分社区公共事务，一方面却又设置重重障碍阻碍其成立。因为许多业委会成立的目的并不是为了更好的自治，而是为了小区业主维权。而且在我国缺乏自治传统，业主组织在缺乏政府引导下很难有效地进行运作。再者，社区公共事务仍由带有浓厚行政色彩的居委会进行治理。许多地方政府从自身利益角度考虑，成立业委会只会耗费其有限的精力，很难达到预想的初衷，因而基本持消极的态度。就开发商而言，业委会成立会加强对物业的监管，有利于小区业主的维权行动（为其提供组织合法性），增加物业的工作量，面临业委会成立炒掉前任物业的风险等，这些都直接影响开发商或物业的利益，因而开发商和物业一般对业委会成立持消极态度。

4. 诊断反馈

从比较分析的结果来看，中美业主组织流程在宏观环境、中观组织和微观行为三个层次上都存在明显差别，这三个层次的主要影响因素都对业主组织成立流程产生直接或间接影响。在宏观环境的影响下，美国的业主组织成立流程是社会力量支配的，而我国业委会成立流程是地方政府支配的，这两种流程模式为业主提供的控制权和政治机会是截然不同的。但从发生逻辑上而言，植根于宏观环境中的业主组织目标差异支配着个体行为，是影响业主组织成立的核心逻辑。业主组织成立目标的差异是影响业主组织成立流程的逻辑起点，而业主组织成立目标在不同的社会基础和法治环境作用下又塑造了不同的流程结构，业主组织流程结构在微观个体利益的嵌入下选择了不同的成立方式和组建次序，即使这些成立流程为法律法规所固化，但以地方政府、开发商和物业公司为代表的个体理性的嵌入，很容易让法律法规所固化的“成立流程”流于形式，而实质上为个体理性所操纵和支配。因而，从业委会成立流程视角的诊断结果来看，业委会成立难的关键在于业委会成立目标的定位不准确，再加上在社会基础和法制环境等不健全的情况下，业委会成立与地方政府和开发商等多元利益相悖，两者之间形成了巨大张力，从而导致我国业委会的组建率一直不高。

四、中美业主组织成立流程比较的启示

黑格（Rod Hague）和哈罗普（Martin Harrop）认为：“比较研究能够扩大我们的理解，能够改善分类并提供解释乃至预测的潜力”[32]。通过中美业主组织成立流程的比较我们更清晰地看到了中美两国业主组织成立流程中的宏观、中观和微观影响因素，这也为我国业委会成立难的解释提供了一个视角，这种比较研究对我们的启示也是多元的。

1. 服务与维权：业委会成立目标的合理定位

业委会成立目标不当是引发整个业委会成立流程受阻的逻辑核心。美国业主组织的成立初衷在于提供更好的社区公共服务，而我国业委会成立的目标则异化为维权。美国业主组织是地方治理体系的重要组成部分，因为地方政府和业主组织的主要目标一致，业主组织与地方政府之间是一种合作互补关系。而在我国业主自治意识缺乏的情况下，业委会很难通过法律法规规定的正当流程而成立，往往是等到社区内部出现问题时才在艰难的维权过程中成立，这使得业委会成立的方式和目的都已异化为维权，业委会与地方政府之间演化为一种对立关系。而在我国当前基层社会治理求稳的逻辑下，以维权为目的的业委会成立自然会受到排挤和阻碍。另外，业委会成立没有提前意识，往往被动地卷入维权行为。很多业委会在没有及时成立的情况下，就被动地被业主赋予“维权”的意义，业委会成立目标被现实行动所遮蔽，被地方政府视为稳定的威胁。因而，在业委会成立过程中一定要合理界定其成立目标。应该看到，业委会是业主自主治理社区公共事务的非营利性社会组织，其主要任务是为小区提供优良的公共服务和创造良好的居住环境，而并非仅是业主维权的工具。政府也应该将业委会视为重要合作伙伴，而不是维稳对象。

2. 政府与社会：业委会成立模式的合理转换

美国业主组织的成立流程基本是社会主导的，地方政府在业主组织成立过程中干预很少，只要符合相关法律法规，业主组织基本能在开发商的主持下成立起来。而在我国业委会的成立流程基本是政府主导的，地方政府在业委会成立流程的各个环节都有介入和干预的机会。比如条件满足时要报送地方政府，筹备组建立时要有地方政府代表参与，业主大会召开时要接受地方政府指导，以及审批备案等环节也需要地方政府批准。因而，中美两国业委会是两种完全不同的成立模式，美国业主组织的合法性主要来自社会和法律，当业主组织所管辖区域范围的公共利益受到侵害时，“业主组织会随时准备就公共服务对当地产生的影响向政府官员表达当地居民的要求”[33]；而我国业委会的合法性主要来自地方政府，地方政府有理由和机会介入业委会成立流程的各个环节，对地方治理体系产生深刻影响。我国业委会的成立模式不是一蹴而就的，而是与我国的政治、行政环境紧密相连的，尤其是我国强政府弱社会的格局还未从根本上扭转过来，计划经济时代的行政惯性还很大。因而我国业委会自治还需加强社会力量的培育，政府应该完善相关法律法规，适当释放社会空间。只有这样，业委会才能在政府与社会的平衡中寻求生存空间。

3. 利益与制度：业委会成立流程的合理再造

虽然业委会的成立流程主要受业委会的成立目标和成立模式影响，但在具体流程设计上进行适当的优化和改善，也有利于业主自治空间的扩展。首先，美国业主组织在成立前一般先由开发商在政府审批下创建于文件中，以后各个环节只是按文件进行具体操作，愿意遵守相关细则的可购买相关房产，不愿遵守的则可购买其他房产，很大程度上是一种“用脚投票”的结果。这样减少了业主组织成立过程中各种耗时耗力的沟通和协调。而我国业委会成立时规章制度的拟定一般都是在筹备和第一次业主大会等环节中进行，这样在沟通和讨论中耗费很大的人力物力，甚至可能发生激烈冲突。因而我们可以借鉴美国的做法，在房产开发过程中由房地产商在地方政府监督下负责拟定业委会细则，并负责成立业委会。其次，美国是事前登记备案，而我国是事后登记备案。这种登记备案次序的差异实质上体现的是地方政府在业委会成立中的干预程度，事前登记是放权的标志，事后登记则是集权的标志。我国业委会成立难在一定程度上与此密切相关。例如业委会成立之后想以法人主体身份进行法律诉讼，如果缺乏政府登记备案，法院将会以不具备法人主体资格进行驳回。因而，业委会成立流程再造实质上是一个制度优化和利益协调的过程。

注释：

①该材料中出现的问题是我国许多地方业委会面临的典型问题，而根据个案研究方法论，典型问题具有一定的外推性。在上海市XH区业委会调研过程中我们发现类似的问题还大量存在，但该案例具有较强的整合性，能较全面反映调研中发现的多种现象，因此本文采用此案例。资料来源：e房网：《小区成立业主委员会所不能突破的阻力》,http：//www．efw．cn/news/n197860．html,2015-10-26。