论我国商业性代孕行为的犯罪化

摘要：作为新兴的人类辅助生殖技术的一种，代孕自出现以来就备受社会各界的关注。代孕给那些没有生育能力的父母带来了希望，但同时也涉及了许多相关的法律问题。代孕的出现挑战着我们传统的伦理道德观念，给社会和家庭带来了许多危害。我国刑法允许无偿的代孕行为，禁止商业性代孕行为。所以，刑法应明确把商业性代孕行为确立为犯罪。

关键词：商业性;代孕;法律规制

近年来，在环境污染、生活压力大等原因的影响下，世界性的不孕不育率呈逐年上升的趋势。代孕是基于社会需要而产生的。目前，我国禁止包括商业性代孕在内的一切代孕行为。

一、商业性代孕行为入罪的正当根据

（一）商业性代孕行为入罪的合理性

1.刑法功能的要求

我國的法律是不允许代孕的，商业性代孕行为更是为我国法律所禁止。我国卫生部于2001年2月20日颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，并于同年的5月14日颁布、于2003年lO月1日起正式施行我国卫生部修订后的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》、《人类辅助生殖技术规范》和《人类精子库基本标准和技术规范》。从《人类辅助生殖技术管理办法》中第3条规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”中便可以看出，我国行政规章对于商业性代孕行为是持否定态度的。我国卫生部早已颁布并施行了以《人类辅助生殖技术管理办法》为首的多个规章来控制和规范商业性代孕行为。

2.刑事政策的需要

商业性代孕行为对人类造成的风险是一种人为的，指向人类生命和重大健康的风险，其损害结果具有不可逆的特点，因而刑事政策应该要求刑法在规制商业性代孕行为时，将犯罪成立的界点在时间上向前移，处罚没有造成实际损害结果的危险行为，禁止有生育能力的夫妻实施商业性代孕行为，以保障法益不受侵害，从而实现刑法的社会保护机能。

二、商业性代孕行为的国外立法模式

（一）禁止商业性代孕行为

1.绝对禁止模式

德、法等国或从立法上或在执法中，都坚持绝对禁止代孕行为的态度。

德国对于代孕行为的类型未加区分，明确禁止一切形式的代孕行为。德国1989年《收养经纪法》规定，任何人不得为委托人和代孕母亲提供代孕中介服务。1990年颁布的《胚胎保护法》规定，任何的执业医师都不得为有意图实施代孕手术的妇女进行人工授精或者体外授精。如果实施了代孕手术，违法实施代孕手术的执业医师会被判处3年有期徒刑。该法同时还规定了寻求代孕的行为同样也是违法的。一经发现就会被罚款。可见，德国禁止一切代孕行为。

法国于1994年《生物伦理法》和《法国民法典》均有规定，禁止代孕行为。《生命伦理法》禁止代孕行为，并规定了相应的处罚措施，对实施代孕手术的医务人员处以5万欧元罚金和3年监禁。首先，反对者认为代孕行为违背公序良俗原则，会损害代孕母亲的尊严，冲击人性伦理道德观念等。其次，现行法律对于代孕行为可能引发的多种纠纷缺少必要的应对措施。代孕协议可能存在很多问题，如代孕母亲生产后拒绝交付代孕子女，委托人拒绝支付报酬等问题。所以，全面禁止代孕行为是避免诸多纠纷发生的唯一方式。

2.相对禁止模式

目前，美国多数州、英国允许非商业性代孕，而禁止商业性代孕。美国各州没有统一的代孕相关立法，也没有联邦最高法院的判决。美国各州大多数都是没有专门的代孕立法，主要由判例在代孕纠纷中发挥作用。截至目前，美国有26个州是允许代孕行为的，有19个州不承认代孕协议，禁止签订以支付报酬为条件的代孕协议，但是不禁止自愿的代孕行为，还有5个州和1个特区认为代孕行为是犯罪。可见，绝大多数的州都是允许自愿的无偿代孕行为，反对商业性代孕行为。

英国于1985年制定了《代孕安排法》，1990年制定了《人类授精与胚胎法》。《人类授精与胚胎法》规定，代孕行为须获得人类授精与胚胎研究管理局的允许;允许委托人自己或者通过非营利性的代孕机构来寻找代孕母亲进行代孕行为;代孕协议不具执行力，不是双方权利与义务的依据，仅是代孕行为关系存在的证据;代孕行为可以支付合理的费用作为补偿，但是不可有其它方式的给付金钱行为。

（二）允许商业性代孕行为

印度最高法院于2002年确定商业性代孕行为合法。这导致印度的代孕行业得到快速发展，在短短的三年时间里就已经增加了两倍，成为印度重要的产业之一。由于印度没有法律来规范和管理代孕行为，所以很多人就会选择去印度代孕生子。与此同时，印度当地的很多诊所和医务人员充当代孕中介，愿意做代孕母亲的女性会自动找上门来要求做代孕这份工作。这种商业性代孕行为使经济困难的印度女性不惜出卖自己的子宫。据调查，印度女性代孕一次可以挣14万卢比以上（折合人民币13600元以上）。

综上，除了印度等少数特殊国家允许一切代孕行为包括商业性代孕行为，其他国家都是禁止商业性代孕行为的。

三、我国商业性代孕行为入罪的立法拟定

（一）自然人犯罪条款拟定

根据商业性代孕行为侵害的权利，其入罪应规定在刑法分则妨害社会管理秩序罪一章中的危害公共卫生罪部分，具体规定在非法行医罪一条中。具体规定如下：第336条第3款，以谋取非法经济利益为目的，代孕机构组织、强迫他人实施代孕手术，或医疗机构及其医务人员为代孕机构提供代孕技术，为他人实施代孕手术的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）组织犯罪条款拟定

组织实施商业性代孕行为，规模较小，犯罪数额较小的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。

组织实施商业性代孕行为，犯罪情节严重的;以谋取非法经济利益为目的，为代孕机构提供代孕技术的医疗机构及其医务人员，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

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