新《行政诉讼法》司法解释对行政法学理论的发展

章志远

(华东政法大学法律学院，上海200042)

2018年2月7日，最高人民法院对外发布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号，以下简称“《行诉解释》”)。《行诉解释》是在充分尊重新《行政诉讼法》立法原意的基础上，对最高人民法院先前发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号，以下简称“《若干解释》”)和《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9号，以下简称“《适用解释》”)的一次全面整合，标志着中国特色行政审判事业开始进入新时代。《行诉解释》的正确理解和精准实施，能够进一步凸显行政审判制度在国家治理体系现代化中的卓越地位。[1]仔细研读《行诉解释》的新规定，可以看出其对我国行政法学若干重要理论的发展也起到了积极助推作用。本文不揣浅陋，拟就《行诉解释》对我国行政行为理论、行政复议理论、行政诉权理论和诉讼类型理论的发展进行初步归纳和学理阐释，希冀进一步推动《行诉解释》的理解与适用。

一、《行诉解释》对行政行为理论的发展

我国行政法学理论深受欧陆法系传统行政法学理论的影响，“行政行为”是整个行政法学理论中“阿基米德支点”般的核心范畴。就方法论而言，“行政之行为形式理论乃基于法概念操作技术之方便性，就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施之各种活动中，选定某一特定时点之行为，作为控制行政活动适法范围或界限时之审查对象(基本单元)，以达成对行政机关进行适法性控制之目的。因此，行政行为形式理论之任务主要籍由厘清各种行政活动基本单元之概念内涵与外延、容许性与适法性要件、以及法律效果等问题，以确保依法行政要求，并同时保障人民权利。”[2]就解释论而言，行政行为概念的明确和体系的健全直接关乎行政诉讼的受案范围和行政相对人权利救济的实效。同时，无论在学理还是立法上，“行政行为成了中国行政法中最大的概念谜团和陷阱”[3]。时至今日，有关行政行为概念的争论并未因其自身写入新《行政诉讼法》中而得到平息，“扩张论”“坚守论”与“调和论”的纷争依旧存在。

在近2.5万字篇幅的《行诉解释》中，“行政行为”一词共使用了143次，但并未获得定于一尊的权威解释。回顾行政诉讼法司法解释的变迁历史，最高人民法院于1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》第1条曾经对修改前《行政诉讼法》中的“具体行政行为”一词直接进行了界定，对司法实践和学理研究都产生了重要影响。相比之下，《若干解释》放弃定义“具体行政行为”，转而笼统使用“行政行为”的做法虽系充满创新之举，但也因此带来了诸多负面效应。[4]伴随着新《行政诉讼法》的实施，“行政行为”在法律层面上已全面取代“具体行政行为”，但其内涵和外延却仍然处于飘忽不定的状态。至少从形式意义上来说，《行诉解释》的公布实施尚未彻底改变这种局面。

不过，仔细检视《行诉解释》第1条有关不可诉行为的例举式新规定，还是可以看出其对行政行为理论的重要发展。与《若干解释》相比，《行诉解释》在不可诉行为的负面清单上增加了五项新的规定，即“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”“行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外”“上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为”“行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为”。这种回避直接定义行政行为、以负面清单形式框定可诉行政行为范围的做法，不失为一种较为明智的策略选择，对行政行为理论本身也有重要发展。从上述被排除在行政诉讼受案范围之外的行为来看，“可诉行政行为”具备三个明显的特征：一是外部性。对外发生法律效力是可诉行政行为的基本特征，凡是行政机关在行政程序内部所作的行为均不具备可诉性。二是成熟性。能够为外界所识别是可诉行政行为的又一重要特征，凡是行政机关在最终作出行政行为之前的各类阶段性、过程性行为均不具备可诉性。三是处分性。能够对行政相对人的权利义务产生实际影响是可诉行政行为的又一重要特征，凡是行政机关作出的不产生实际法律效果的行为均不具备可诉性。“行政行为是一个涵盖性很强的概念，随着国家行政管理职能的转变，公共服务范围的扩大，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵也将不断发展。”[5]47《行诉解释》通过对不可诉行为的列举，从侧面勾勒出可诉行政行为的基本特征，对行政行为内涵的理解自然也具有相应的参考作用。

新《行政诉讼法》的规定推动了我国行政行为效力理论的发展，特别是形成了行政行为效力的三维形态，即“重大且明显违法”直接构成无效、“一般违法”经由撤销而失效、“轻微违法”经由确认违法而继续有效。[6]在此基础上，《行诉解释》的规定则催生出“效力恢复”的特殊形态。“所谓行政行为效力的恢复，是指效力已经消灭的行政行为因法定情形的出现而使其重新复原。”[7]《行诉解释》第89条规定：“复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。”与《若干解释》第53条第2款相比，《行诉解释》增加了“判决恢复原行政行为的法律效力”的规定，既体现实质性化解行政争议的目标，也彰显对原行政行为效力的尊重。从行政审判实践来看，不仅原行政行为合法时法院可以判决恢复其效力，而且原行政行为违法但撤销将会给国家利益或社会公共利益造成重大损害，或者原行政行为程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响时，法院同样可以通过判决确认其违法并保留其效力。行政行为效力恢复形态的提出，丰富了行政行为效力理论，体现了司法权与行政权之间既全面审查又分工合作的关系。

二、《行诉解释》对行政复议理论的发展

作为我国两种最重要的化解行政争议的正式制度安排，行政复议与行政诉讼制度20多年来经历了一幕幕激烈的“竞争剧”，二者“谁主、谁次”的争论从未休止过。新《行政诉讼法》第26条第2款有关“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”的规定，更激发了关于行政复议制度自身定位及其与行政诉讼相互关系的讨论。旨在改变行政复议“维持会”状态的“双被告”制度安排虽不合法理，但也被视为“可能是这次《行政诉讼法》修改冲击最为显著、影响最为深远的一个条款”。[8]可以说，新《行政诉讼法》所创设的中国特色的“双被告”制度已经对行政复议制度的发展产生了极为深刻的影响。

新《行政诉讼法》实施三年来，“双被告”制度在争议中艰难前行。尽管行政法学者对其多持质疑乃至否定态度，但其目前实施的效果也并非毫无是处。在党和国家机构改革方案出台之后，特别是作为具体办理行政复议案件的政府法制机构即将整体并入司法行政系统之中，有关行政复议制度命运抉择问题的讨论再次兴起。目前，理论界和实务界有主张废除行政复议的，有主张将行政复议与行政诉讼并入未来的行政法院的，有主张假借机构改革契机实现相对集中行政复议体制的，也有主张行政复议仍需与行政诉讼协调发展的。[9]笔者曾经提出，行政复议制度的变革需要在规范逻辑、理论逻辑、实践逻辑和发展逻辑之间进行审慎选择和权衡。[10]无论改革目标如何远大、实践发展如何迫切，规范逻辑和理论逻辑都应当得到遵循。

诚如直接参与《行政诉讼法》修订的实务专家所言：“目前行政复议制度的行政化特征明显，维持原行政行为，表达了复议机关的意志，复议决定也是一种行政行为，应当接受司法监督。”[11]28就新《行政诉讼法》着眼于行政争议的实质性化解、试图激活行政复议制度实效的初衷而言，确实在规范层面进一步固化了《行政复议法》所秉承的复议行政属性。[注]在1998年10月27日举行的九届全国人大常委会第五次会议上，时任国务院法制办主任杨景宇在代表国务院所作的《行政复议法(草案)》说明中，就明确提出起草行政复议法的首要指导原则就是“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。在行政法学理上，坚持复议行政化属性的论者也认为，行政复议的问题不是法律规定的缺陷，而是贯彻实施不到位和扭曲变形；行政复议的最终发展方向不是司法化，而是确保其实效的行政化。因此，充分发挥行政复议机关的行政优势，摒弃华而不实的“司法化”，才是行政复议改革的必由之路。[12]从《行诉解释》第135条的规定来看，行政复议决定自身的行政属性不仅得到了重申，而且还在相当程度上得到了固化。一方面，该条将《适用解释》第9条中的两处“复议程序”直接修改为“复议决定”，强调了行政复议的行政属性，说明人民法院的审查内容涵盖实体和程序两个方面，原行政行为与复议行为实际上已经成为统一的整体；另一方面，新增“复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据”的规定，强化了行政复议决定与原行政行为的“一体主义”特征，进一步明确了行政复议的行政属性。

《行诉解释》对新《行政诉讼法》“双被告”制度的细化规定，延续了《行政复议法》颁行以来的规范逻辑，进一步坐实了行政复议制度的行政属性，对未来行政复议理论的发展具有重要影响。尤其是在“行政复议司法化”长期受到热捧的理论争鸣中，《行诉解释》的这一悄然变化无异于一剂猛药，对行政复议向原初行政属性的回归将起到推动作用。从这个意义上来说，“反司法化”论者有关“司法化的提法是一个相当危险的信号，应从整体结构出发坚持行政复议是行政自我监督的定位，充分发挥行政复议机关的行政优势，避免司法干预行政”[13]的观点并非危言耸听。为此，在探讨新时代行政复议制度的变革时，就不能忽略国家法律规范本身的逻辑，更不能简单陷入“司法化”与“行政化”的意气之争。本文无意对未来行政复议制度的变革提出一系列解决方案，只是通过对《行诉解释》关键性条款内在精神的学理阐释，展示行政复议“取消论”和与行政诉讼“同质论”对规范逻辑的背反。值此政府法制机构自上而下整体并入司法行政部门和行政诉讼相对集中管辖改革全面推进之际，大胆推广以浙江行政复议局为代表的相对集中复议权模式、实现法制办与行政庭之间的“弱弱联合”，未尝不是一种兼具理论和规范逻辑的明智选择。

三、《行诉解释》对行政诉权理论的发展

诉权是一项基本人权，是国家通过宪法予以确认和保障的程序性权利。一般认为，行政诉权是一种基于行政纠纷的发生，行政法律关系当事人请求人民法院依法独立、公正行使行政审判权对其予以解决的权利。《德国基本法》第19条第4款规定：“任何人因公权力之行为致其权利被侵害时，享有法律救济途径。”相比之下，我国宪法并没有对诉权及行政诉权作出明确宣示。新《行政诉讼法》第3条第1款规定：“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。”这一规定被普遍视为破冰之举，是我国法律对行政诉权保障的首次明确宣示，“切实保障行政诉权行使”随之也成为我国行政诉讼法的基本原则。从20世纪90年代原告的“不敢告、不愿告、不会告”，到世纪之交原告“非正常撤诉”现象的涌现，再到晚近十多年“立案难、审理难、执行难”问题的凸显，诉权保护不力一直是我国行政审判面临的最主要矛盾。尽管最高人民法院在不同时期发布了相应的司法文件强调对当事人诉权的保护，但因公众知晓程度有限、法律位阶过低始终都没有产生预期的社会效果。诉权保护条款与立案登记制的正式入法，对落实“有案必立、有诉必理”的司法理念发挥了重要的保障作用。

新《行政诉讼法》实施三年来，我国行政诉讼一审行政案件数量有了明显上升，当事人诉权保障状况总体上得到了很大改善。与此同时，行政审判实践中也出现了一些新情况、新问题，如裁定驳回起诉率较高、政府信息公开和举报投诉等领域的诉权不当行使甚至滥诉现象逐步蔓延。这些新现象的出现，反映出人们对立案登记制和诉权依法行使的认识还不到位。最高人民法院通过对外公布“陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”[注]参见《最高人民法院公报》2015年第11期。、发布《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》(法发〔2017〕25号)等举措，试图矫正行政诉权行使上的错误认识。最高人民法院自身也不断通过亲自作出判决的形式，宣扬和倡导诉权的理性行使。例如，在“崔志惠等诉天津市政府案”中，最高人民法院就指出：“‘无诉则无判’，诉乃发动审判权的前提。然而，是不是具备了法定形式并符合法定程序，人民法院就必须进行实体审理？现有法律虽然未作出明确规定，但根据审判权的应有之义，结合立法精神以及司法实践可知，答案并非绝对的。诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性。”[注]参见最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申5034号。在“刘书平诉郑东新区管委会案”中，最高人民法院则指出：“选择一个最为适当的诉讼类型，对于当事人来讲通常并不十分容易，人民法院就有义务进行必要的释明，建议原告对诉讼请求进行必要的变更，以使双方当事人都能尽量减少诉累，行政争议尽早尘埃落定。理性行使诉权，实质解决纠纷，大家都有责任。”[注]参见最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申5718号。

检视《行诉解释》的有关条款规定，可以看出其是从两个方面发展和完善行政诉权理论的。一方面，《行诉解释》细化了起诉条件和登记立案的规定，推动“诉权规范行使”理念的生成。例如，第67条有关何谓“有明确的被告”、第68条有关何谓“有具体的诉讼请求”的规定，就是对新《行政诉讼法》第49条起诉条件规定的具体化；第53条第2款删除了“接收起诉状”之前的“一律”二字，表明人民法院对起诉状本身并非不加任何审查而直接照单全收，从而消除了人们对行政诉讼立案登记制可能产生的误解；第54条有关起诉人材料提交的具体要求和第55条有关人民法院审查起诉的具体规定，传递出诉权必须依法行使的信号。另一方面，《行诉解释》采用负面清单的方式，对当事人不当行使有关诉讼权利的行为采取了相应的规制措施，倡导“诉权理性行使”理念的生成。例如，第74条第3款针对当事人滥用回避申请权的行为，规定法庭可以依法当庭驳回；第80条第1款针对原告或者上诉人在庭审中明确拒绝陈述导致庭审无法进行的行为，规定视为其放弃陈述权利并承担不利的法律后果；第82条针对当事人恶意诉讼的行为，规定了“裁定驳回起诉或者判决驳回请求”“罚款”“拘留”“追究刑事责任”等一系列司法应对举措。这些法律规制措施的施行，对于引导当事人理性行使诉权、维护司法权威具有重要的作用，继行政诉权保护条款正式入法之后，《行诉解释》的规定进一步丰富和发展了我国行政诉权理论，对理性平和诉权观的塑造将起到重要的引领作用。诚如日本学者原田尚彦所言：“广泛开展行政救济，对于行政机关而言肯定麻烦和不受欢迎。然而，行政诉讼制度本该如此。它若非行政机关所讨厌的存在，就绝对无法成为能够在救济国民与控制违法行政中发挥真正价值的制度。”[14]尤其是在人治传统深厚、行政纠纷突出的当下中国，强调行政诉权的充分有效保护尤为必要。当然，鉴于司法资源和行政资源的有限性，诉权保护和规范行使之间还必须形成一种平衡。伴随着《行诉解释》相关规定的施行，中国特色行政诉权理论必将获得长足的发展。

四、《行诉解释》对诉讼类型理论的发展

行政诉讼类型化是指根据当事人诉讼请求的不同，将行政诉讼分成不同的类型，针对每种类型的诉讼适用不同的规则加以处理的制度。诉讼类型化能够实现公民权利有效而无漏洞的司法救济，提升行政诉讼程序规则设计的理性程度，并能妥善消解司法权与行政权之间的紧张对立。[15]在《行政诉讼法》修改之前，行政法学界曾经围绕我国行政诉讼是否需要进行类型化改造发生过激烈争论。赞同者认为，我国行政诉讼制度对权利救济请求缺乏回应性、对行政权力的行使方式缺乏针对性、审判方式缺乏科学性、解决纠纷无法做到实质性，而最重要、最有效的解决方法就是引入行政诉讼类型化的改造思路[16]；质疑者认为，我国行政诉讼制度功能的实现，在根本上取决于司法权与行政权之间的力量对比以及立法者作出的制度安排，诉讼类型制度是否明文确定并无多少实际意义。[17]

新《行政诉讼法》并未采纳类型化的改造方案，只是在判决部分进行了类型化的处理，增加了几种新型的判决方式。对此，有学者认为，这种做法确立了中国特色的行政诉讼类型体系，为今后行政诉讼法典的精细化、科学化奠定了一个坚实的制度基础。[18]实际参与修法的实务专家则表示，诉讼类型化并不一定符合我国当下的实际，可能不利于保护原告的合法权益，与我国行政诉讼监督功能不太吻合；同时，解决行政争议功能的增加和判决形式的完善也部分地回应了诉讼类型化的主张。[11]31随后，最高人民法院《适用解释》第2条通过罗列“具体的诉讼请求”，间接地实现了诉讼类型化改造的任务。[19]之后，在一系列行政案件的审理中，最高人民法院都有意在其所作的裁判中表达了诉讼类型化的见解。例如，在“郭传欣诉巨野县政府、菏泽市政府案”中，最高人民法院指出：“《行政诉讼法》的立法目的在于‘保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权’，而要实现此一目的，很大程度上取决于诉讼种类之完善。如果对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为都有一个适当的诉讼种类可供利用，则公民权益的受保护程度势必会得到大幅提高。修改后的《行政诉讼法》虽然没有直接引入诉讼种类的概念，但通过判决方式的丰富和整合，事实上完成了诉讼类型化改造。《适用解释》第二条通过对‘具体的诉讼请求’的解释，也对各诉讼种类作出了明示性规定。……设置诉讼类型的目的既然在于为公民权利的保护提供一种具体方式，那么选择一个适当的类型不应成为公民的任务甚至额外增加的负担。诉讼类型制度的根本意义更在于对法院的诉讼行为作出规范，以使法院根据不同的诉讼类型选择最适宜的救济方式和裁判方式。”[注]参见最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申2621号。

在上述“曲线救国”式铺垫性规定的基础上，《行诉解释》从三个方面推动了行政诉讼类型化理论的发展。首先，《行诉解释》第68条除了继续对“有具体的诉讼请求”进行详细列举外，还规定“当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当要求其明确诉讼请求”。与《适用解释》第2条相比，“应当予以释明”被“应当要求其明确诉讼请求”所取代，诉讼类型化的强制性要求更为明显。“如果当事人提起诉讼不能提出‘具体的诉讼请求’，则一方面被告不能有效应诉，另一方面法院也无从确定具体的审查对象和内容，诉讼的大门将难以开启，因此司法解释对这一问题作出了指引性的规定，同时也充分体现了在诉讼类型化方面作出的努力。”[5]342其次，各类具体诉讼类型的起诉规则不断健全。《行诉解释》第81条对“继续确认之诉”的肯定，第92条和93条对一般给付之诉和课予义务之诉起诉条件和审查条件的规定，第99条和162条对行政行为无效确认之诉适用范围及不受法定起诉期限限制的规定。最后，《行诉解释》第94条对撤销之诉与行政行为无效确认之诉之间的相互转化作出了明确规定。其中，第1款规定了撤销之诉向无效确认之诉的转换，即“公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决”；第2款规定了无效确认之诉向撤销之诉的转换，即“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。”这些规定丰富了行政诉讼类型化的具体运作规则，对人民法院正确审理行政案件具有重要的指导作用。

如果说新《行政诉讼法》通过诉讼末端的判决类型化间接肯定诉讼类型化的话，那么《适用解释》第2条关于“具体的诉讼请求”的罗列则蕴涵着“行政诉讼隐形类型化”的深意，再经由最高人民法院多个案例的经验累积，行政诉讼类型化的基本要义和具体规则被广泛释明。在此基础上，《行诉解释》就诉讼类型化的标准、具体类型诉讼的运作及不同类型诉讼之间的关系等三个重要议题分别作出了相应的规定，从而初步完成了中国特色行政诉讼类型化的建构。与德、日等国明定主义的行政诉讼类型化规范模式和美、法等国未明定主义的行政诉讼类型化规范模式相比，我国行政诉讼类型化呈现出“立法间接回应——司法解释隐含——法院判例释明——司法解释凝练”的螺旋式演进道路，在具备包容性和开放性的同时，也蕴涵着巨大的发展契机。《行诉解释》相关规定的施行，对中国特色行政诉讼类型化理论的发展无疑具有重要的推动作用。

五、结语：万花筒之中的行政法学

“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。”[20]置身剧烈社会变革时代的中国行政法，正面临着各种尖锐的挑战。除了规制改革、风险治理、区域合作、公私合作等行政领域的变革对行政法产生影响之外，中国的行政法新近还面临着党政机构改革和人工智能等新兴科技兴起的巨大挑战。《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》影响范围之广、涉及领域之深，是改革开放40年来历次国家机构改革所无法比拟的。党和国家机构改革方案的推行，对现行行政主体理论、行政行为理论和行政救济理论都构成了前所未有的挑战，如何给予有效回应考验着行政法学者的智识。人工智能、大数据、云计算等新兴科技的发展，对政府监管和法律思维都产生了重要影响，亟待行政法学进行理论回应。与此同时，国家监察体制改革的推进和行政公益诉讼制度的推行，都为行政法学研究提供了丰富的议题。可以说，当下中国的行政法学正处于万花筒之中。

尽管新时代的行政法学迎来了领域广阔、议题多元的空前发展机遇，但也面临着专注不够、层次不深的巨大瓶颈。党和国家对法治政府建设的高度重视，为行政法学者提供了宝贵的介入法治实践的机会，但也可能销蚀行政法学有生力量本已有限的时间和精力，行政法学能否在万花筒之中真正取得理论大发展尚未可知。其原因在于，服务实践与学术研究是两类不同的智识活动，存在“时效性和持久性”“碎片性和整体性”“实战性和引领性”“建设性和反思性”的巨大差异。[21]不忘初心，方得始终。中国的行政法学理论起步于《行政诉讼法》公布施行，繁荣于法治政府建设的伟大实践。如今，在新《行政诉讼法》司法解释的引领之下，行政法学研究仍然要回到原点、回归理论，进一步夯实行政法学的基本范畴和基础理论，真正使行政法学成为根植中国大地、引领中国改革、讲好中国故事的有用之学。本文对《行诉解释》之于行政法学理论发展的初步阐释仅仅是一个开端，更为深入的面向司法、融通实践的行政法学理论研究亟待后续展开。