戚建刚,乌 兰
(1.中南财经政法大学法治发展与司法改革中心,湖北武汉430073;2.中南财经政法大学法学院,湖北武汉430073)
2017年2月12日至3月3日,中央第七环保督查组就甘肃祁连山国家级自然保护区(以下简称“保护区”)生态环境问题(以下简称“祁连山生态问题”)开展专项督查。2017年7月21日,中共中央办公厅(以下简称“中办”)和国务院办公厅(以下简称“国办”)就祁连山生态问题发出通报(即《中办国办就甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题发出通报》,以下简称《通报》)。从《通报》内容来看,保护区生态环境遭受破坏的程度不可谓不触目惊心,保护区监管部门的违法行为不可谓不严重,中央政府对保护区监管部门及其责任人员的问责不可谓不严厉。《通报》无疑具有重大意义。然而,美中不足的是,《通报》并没有从法理角度揭示保护区生态环境遭到破坏的深层次原因,而将其原因主要归咎于监管部门及责任人思想认识存在偏差。《通报》也没有系统提出如何化解保护区生态环境制度面临合法性危机的具体方案[注]本文从广义上使用“合法性”这个概念,即它不仅指形式上合乎国家宪法和法律,也包括实质上的合法性。而实质上的合法性涉及正当性、可接受性问题。参见:ESTY D C. Good governance at the supranational scale: globalizing administrative law[J].The Yale Law Journal,2006(115):1490-1562.,只是借助严厉问责来惩罚责任人。事后的严厉问责固然能够起到强大的威慑作用,但如果相应的制度建设没有及时跟进,类似的惨剧极可能再次发生。[1]或许,我们不能对《通报》的科学性提出过苛要求,或许《通报》发布者有意将保护区生态环境制度面临的严峻问题交给法学界。[注]笔者注意到,2017年6月26日,中央全面深化改革领导小组通过《祁连山国家公园体制试点方案》;6月27日,甘肃省政府办公厅印发了《编制祁连山国家公园体制试点方案的工作方案》,试图通过体制改革来化解祁连山生态问题。对此,笔者将在后文加以评析。基于这样一种急迫的问题意识,笔者运用“政治公地悲剧”原理,首先从描述层面论述祁连山生态问题是一出典型政治公地悲剧,随后从制度层面来解释祁连山生态成为政治公地悲剧的原因,最后从行政法层面提出化解祁连山生态政治公地悲剧的路径。
“政治公地悲剧”这一概念属于舶来品。虽然我们难以考证它是由谁先提出来的,但可以肯定的是,这一概念的思想渊源来自于生物学家加勒特·哈丁于1968年发表在《科学》杂志上的著名论文《公地悲剧》。[2]1243-1248《公地悲剧》的论点是:生态环境资源损耗和污染问题都根源于自由获取体制(无财产权)所创造的激励机制。在这种自由获取体制下,没有人可以排除任何其他人使用给定的资源,于是,悲剧就发生了。每个人都被锁进一个强迫自己无限制地使用资源的陷阱当中,而这个世界的资源是有限的,在一个人人都争先恐后地在公地上“理性”地追求利益最大化的社会中,毁灭就是宿命。[2]1244这就是公地悲剧,或者“自由获取悲剧”。[3]为了克服公地悲剧,哈丁提出两种进路:第一种进路是私有化,即将自由获取的资源转变为私人所有权,以便将因自由获取所带来的成本内部化;第二种进路是公共管制,即国家或共同体给资源使用者规定某些限制以防止其过度使用。[2]1244-1245而根据美国学者丹尼尔·H.科尔的观点[4]20-23,对生态环境资源的公共管制,特别是政府管制其实是建立在资源的公共/国家所有权基础之上的,包括明确的公共/国家所有权,以及隐含的公共/国家所有权。于是,针对公地悲剧,人们试图通过为生态环境资源确立所有权——私人所有权与公共/国家所有权——的方式来化解。可见,生态环境资源的公共/国家所有权其实是用于解决公地悲剧的一种途径。事实上,世界上许多国家都借助于公共/国家所有权方式来管理生态环境资源。即使是私人所有权观念极度盛行的美国,美国联邦政府所拥有的土地总量也大得惊人。根据美国国家研究委员会1993年统计,美国联邦政府拥有占50个州总面积的33%的土地,如果加上州和地方政府拥有的土地,美国国家所有的土地占美国总面积的42%。[5]而在中国,根据《宪法》第9条的规定,自然资源属于国家所有是原则。然而,令人吊诡的是,用以克服公地悲剧的公共/国家所有权却造成了另一场悲剧。以美国为例,国家所有的牧场经常受到过度放牧和沙漠化的威胁,因为负责管理它们的机构——土地管理局以低于市场的价格向私人放牧者发放许可证。美国林业局经常以低于市场的价格出售公共木材,给森林资源造成了有害的环境后果;而美国垦务局似乎是为了私人而非公共利益赞助昂贵的、对环境有毁灭性打击的灌溉工程。[4]41-42如果这些例子还难以体现悲剧效果,那么美国另一学者的研究结论则足以让人悲叹:他认为美国联邦政府拥有的土地和森林资源,如果按照1983年的市场价格计算,它们的价格为0.5兆亿美元到1.5兆亿美元之间,分配到美国每个家庭上则是3 500美元到10 000美元之间,但这些资源每年给美国人民的回报并不是零,而是负10亿美元。[6]这就是生态环境资源的公共/国家所有权所带来的悲剧。此类悲剧被学者们称为“政治公地悲剧”[7]:被委以解决生态环境资源过度使用问题的重任,并以生态环境资源所有者和管理者身份出现的国家/政府,却被从过度使用资源中获得巨大收益的既得利益者所俘获,从而与既得利益者形成利益联盟而变本加厉地使用资源。
以上分析表明,所谓政治公地悲剧,其实是从公地悲剧所演化而来的一个概念。如果说公地悲剧是由于生态环境资源的所有权不明确,因而人人都可以使用,从而造成资源枯竭,那么政治公地悲剧是由于国家(以政府为代表)将生态环境资源收归国有(全民所有)——用以克服公地悲剧,但管理生态环境资源的政府(官员)既不对国家(中央政府)负责,也不对民众负责,却被既得利益者所俘获,并与之形成利益联盟,做出不适当,甚至是不合法的管理决策,致使生态环境资源的国家所有在本质上蜕变成政府官员与既得利益者的“私有”,结果造成资源的破坏,甚至比在所有权不明确的状态下所造成的破坏更大[8],而损失则由国家或者公众来承担。
祁连山是我国西部重要生态安全屏障,是黄河流域重要水源产流地,是我国生物多样性保护优先区域。1988年国家批准设立国家级自然保护区,从所有权归属来分析,保护区内的资源除部分属于集体之外,绝大部分属于国家,即全民。然而,长期以来,保护区生态问题十分突出,自然资源遭到掠夺性开发和使用。从《通报》以及其他官方媒体的调查来观察[注]此类的媒体诸多,比如:徐锦涛.专题研究央视报道我省祁连山自然保护区生态破坏严重问题的整改查处工作[N].甘肃日报,2017-01-17(1);中央问责甘肃多位副省级官员 祁连山生态环境破坏问题突出[J].中国环境监察,2017(7):5-7.,祁连山生态问题属于一出典型的政治公地悲剧。
1.保护区内违法开发和利用矿产资源问题突出。与人们通常所遇到的主要由公民、法人或其他组织等私权利主体滥开矿产资源情况不同,保护区内违法开发和利用矿产资源问题则呈现出公权力违法为主的现象,并从立法、审批、监管、整改等所有流程都出现违法情况。《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》(以下简称《祁连山条例》)虽然经历多次修改,但一些关键条款始终与《中华人民共和国自然保护区条例》(以下简称《自然保护区条例》)规定相冲突。比如,《自然保护区条例》第26条明确规定,禁止在保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动。但《祁连山条例》第10条第2款却规定,禁止在保护区内进行狩猎、垦荒、烧荒等活动。可见,甘肃省的规定将国家明令禁止的10类活动,缩减为3类活动。根据《通报》记载,被甘肃省禁止的3类活动都是基本得到控制的事项,而其他7类活动恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。不仅如此,作为政府规章的《甘肃省矿产资源勘查开采审批管理办法》第23条第2款规定了在保护区的实验区允许“限制开采矿产”,这直接与作为行政法规的《自然保护区条例》第26条“禁止开采矿产”的规定相冲突。就审批环节而言,甘肃省国土资源厅在国务院已经批准祁连山国家级自然保护区划界后,仍延续或审批14宗矿权。而甘肃省发展和改革委员会违法核准、验收保护区内非法建设的矿产资源项目。就监管环节而言,甘肃省环境保护厅、保护区管理局等部门对保护区内包括矿产企业在内的诸多项目建设单位日常破坏生态环境的问题监督和查处不力。就整改环节而言,从2013年至2016年,甘肃省政府对下级监管部门在祁连山生态保护中的不作为、乱作为行为基本没有追究法律责任。甘肃省安全监管局在甘肃省政府明确将位于保护区的马营沟煤矿下泉沟矿井列入关闭退出名单的情况下,仍然批复核定生产并复工。2015年环保部对张掖市政府的约谈中指出大海铜矿问题突出,甘肃省国土资源厅仍然向大海铜矿发放了探矿许可证。而根据《中国新闻周刊》记者调查,在20世纪90年代,张掖市肃南县[注]祁连山国家级自然保护区总面积为198.72万公顷,其中张掖段151.91万公顷,占保护区总面积的76.4%。的矿产企业多达300家以上,清理整合之后剩下60多家,其中一半以上在缓冲区,其余在实验区和新划定的外围地带。按照《自然保护区条例》的规定,无论是实验区和缓冲区,都不允许开发矿产。由于长期以来企业大规模的违法探矿、采矿活动,以及立法、审批、监督等环节层层违法,已经造成保护区局部植被破坏、水土流失、地表塌陷。
2.保护区内水电设施违法违规建设和运行问题突出。作为西北地区最主要的涵养水源区,祁连山挡住了来自北方的风沙,保护区成为整个河西走廊的“生命通道”。祁连山区域内有黑河、石羊河、疏勒河等河流,而黑河是保护区内最主要的水源。目前祁连山区域范围内有159座水电建设项目,其中42座位于保护区内,而《自然保护区条例》第32条规定,在自然保护区的核心区和缓冲区内,不得建设任何生产设施。根据《通报》,这些水电建设项目存在违规审批、未批先建等违法问题。以黑河上的水电项目为例,近年来甘肃省在这条河上架起了近10座水电站,基本都是采取拦坝建库,用山洞进行引流的方式来发电,彻底改变了水流走向。而根据《水污染防治行动计划》等环境保护方面的法规文件,水电项目在运行中必须向原有河道下泄一定生态水,但为了尽可能多地用水发电,在央视记者所调查的两座水电站中,对于放生态水的法定义务,水电企业并没有履行。在甘肃省最大的水电企业——甘电投下属的龙二水电站,记者发现这家公司要求放生态水的日期恰恰就是中央环保督察组来到甘肃之后。在小孤山水电站,记者对水电站运行记录进行核对,发现所谓放水的“几天”也恰好就是中央环保督察组来现场检查的日子。而对于水电企业不履行放生态水的义务问题,甘肃省张掖市环保局仅仅通过电话方式来检查。[9]由于甘肃省在祁连山流域高强度开发水电项目,加之在设计、建设、运行中对生态流量考虑不足,部分水电项目违法运行,环境保护部门监管不力等原因,致使保护区水生态系统遭到严重破坏,保护区的下游河段出现减水甚至断流现象。
3.保护区周边企业偷排偷放问题突出。《通报》以极为严厉的措辞指出,保护区周边部分企业环保投入严重不足,污染治理设施缺乏,偷排偷放现象屡禁不止。根据央视记者调查,在离保护区边缘不足两公里的地方,一家叫做巨龙铁合金的工业企业完全直排污染物,未经任何处理的烟气直接飘进保护区。而央视记者到保护区的时间是2017年1月6日,离中央第七环保督察组2016年12月31日离开仅仅不到一周的时间。换言之,在整改期间,保护区周边企业依然肆无忌惮地违法直接排放污染物。《通报》也提到,巨龙铁合金公司邻近保护区,该公司的大气污染物排放长期无法稳定达标,当地环保部门多次对其执法,但均未得到执行。由于在祁连山里最大的工业项目就是水电站,从理论而言,作为清洁能源,保护区内水电项目应当能够保护好水源,但央视记者路过石庙水电站,却发现水源遭污染。石庙水电站隶属于张掖市甘州区水务局,是一个大型水电企业,但在处理各种工业废物时,竟然把黑河当成了“下水道”和“垃圾场”。除此之外,央视调查人员又在黑河的河道边发现焚烧垃圾现场,从残留物判断,属于国家严令禁止的危险废物。由于保护区周边企业违法排放污染物,加之环保部门监管不作为,致使保护区生态环境受到严重污染。
除上述三个方面比较严重的生态环境问题外,保护区还存在过度开发旅游资源和超载放牧现象。根据《中国新闻周刊》记者调查,保护区生态旅游设施占地2万多平方米,近3万平方米的植被遭到破坏。[10]保护区内草原过度放牧比较普遍,仅张掖市在保护区内就有各类牲畜106万羊单位,超载20.62万羊单位。[10]
综上,不难发现祁连山生态问题其实是各类主体——企业、牧民、游客等,过度开发和利用祁连山自然资源所造成的,而对保护区负有监管职责的部门——主管部门、保护区管理部门、综合管理部门、具体审批部门,则存在大量不作为、乱作为情况,以致违法违规项目畅通无阻,国家关于保护区的法律规定徒具虚名。这属于典型的政治公地悲剧——当国家将保护区收归国有,通过制定专门的保护区法律规范并规定各类监管部门的法定职责,以便保护保护区的生态环境资源,维护生物多样性,但却出现保护区内生态环境资源遭到掠夺性开发和利用的后果。人们不禁要问:祁连山生态成为政治公地悲剧的根本原因是什么?
从《通报》以及央视对中央环保督察组工作人员采访中不难发现,祁连山生态问题的主因是“人”,特别是甘肃省前省委书记王三运负有重大责任。[11]可是,我们不要忘记改革开放总设计师邓小平同志的警告:制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。[12]祁连山生态问题之所以在长达半个多世纪中难以解决,之所以不断上演一出出政治公地悲剧的根本原因在于制度。对此,将从如下方面予以分析。
如果从制度层面来解释祁连山生态成为政治公地悲剧的原因,则需要引入公共选择学派的方法论个人主义和经济人假设的原理,以及“委托-代理”原理。
根据公共选择学派的方法论个人主义原理,对保护区负有监管职责的甘肃省各级各类部门并非为超越具体责任人员之上的有机体,并非是与责任人员分离和对立的神秘行动主体。它们自身不会思考、选择和行动,真正决策和行动的主体是这些部门中的责任人员。恰如公共选择学派的代表人物布坎南等人所指出的:“作为分析方法的个人主义仅仅意味着,所有的推理,所有的分析,最终都被消解为个人作为决策者时所面临的考虑。”[13]315“只有个体是选择和行动的唯一的(和最终的)实体,任何关于社会互动过程的理解都必须建立在对过程参与者行为分析的基础之上。”[13]37
根据公共选择学派的经济人假设原理,监管保护区的各级各类部门中的责任人员是一些与普通人没有区别的经济人——自利的、理性的和效用最大化的追求者,即他们关注自身的权力、地位、声望和利益,追求权力最大化和寻求预算最大化。[13]63尼斯卡宁列出的关于官员的目标清单有助于理解他们所追求的效用最大化的内容:“薪俸、职务的特权、在公众中的声望、权力最大化、保护人的身份、部门的产出、作出改变的自由自在感和控制该部门的自豪之感。”[14]而戈登·塔洛克对官僚私心的描述,则揭示出他们内心更为真实的一面。他说,官僚通常都有几种私心:第一是不要工作得太辛苦,第二是扩大他自己部门的规模,第三是改善与某个职位相关联的“外快”。[15]当然,保护区内各类项目的建设者、开发者和利用者,甚至牧民与游客,也是追求自身利益最大化的经济人。
根据委托-代理原理,基于保护区内绝大部分自然资源国家所有的基本事实,国家对保护区形成了四层级委托-代理模式[注]这里使用委托-代理模式,其实是一种理想类型。在保护区监管实践中,也可能出现更为复杂的委托-代理模式。当然从本源意义而言,中央政府其实接受人民的委托来治理国家、保护保护区。,即中央政府(包括国务院职能部门)与省级政府,比如原环境保护部与甘肃省委和省政府之间是第一层委托-代理模式;甘肃省委和省政府与对保护区负有监管职责的甘肃省政府职能部门是第二层委托-代理关系;甘肃省林业厅与作为其派出机构的保护区管理局是第三层委托-代理模式;保护区管理局、保护区所在地的两级(地、县)主管部门与保护区所设的各类管理站之间是第四层委托-代理关系。在上述四层级委托-代理关系中,中央政府处于最顶端委托方地位;保护区所设的各类管理站则处于最末端的代理方地位,他们接受保护区管理局、保护区所在地的两级(地、县)主管部门双重领导。虽然上述不同层级委托-代理关系中的各方主体称谓不同,但他们都依据相应的法律规范履行职责,比如都依据《宪法》《自然保护区条例》等的规定。中央政府接受最高国家权力机关委托,是保护区名义上的最终管理者和代表者,对保护区负有最终的保护职责,对其他层级的监管部门负有最高的监督权,是总委托方;而依据《祁连山管理条例》以及党内法规的规定,甘肃省委和省政府对保护区负有主要保护职责,对下层级的监管部门负有领导、监督、考核等职责;甘肃省林业厅则是保护区的主管部门;保护区管理局则是保护区具体管理部门;保护区所设的各类管理站则是执行部门;其他监管部门则依据相应法律规范也承担监管职责。
由于作为总委托方的中央政府需要借助于多层级的委托-代理关系来对保护区予以管理,于是,委托-代理中的信息不对称问题就自然产生,即委托方一旦将事务委托给代理方,他对代理方的很多行为是观察不到的。[16]一旦信息不对称,那么代理方有可能损害委托方的利益。这就是所谓的“道德风险”。而委托-代理模式的层级越多,越容易产生信息不对称,“道德风险”问题就越严重。那么上级委托方如何克服信息不对称问题?从理论而言,如果委托方亲自管理保护区,亲自与各类项目建设单位等主体发生行政关系,就不太可能产生信息不对称问题。然而,我国属于超大型国家,保护区幅员辽阔,由总委托方亲自管理保护区几乎不可能,只有逐级委托下级代理方进行管理。为了防止下级代理方损害委托方(特别是总委托方)的利益,总委托方以及下级委托方对各自的代理方都规定了诸多约束机制。然而,祁连山生态陷入政治公地悲剧足以表明目前的约束机制失灵了。各层级委托-代理模式中的行动者之间利益并不一致,他们都是经济人,有强烈的动机来改变保护区法律规范的执行,有强烈的愿望来植入自身偏好。
中央政府作为总委托方,具有可靠和充裕的财政收入来源,不需要通过过度开发保护区自然资源的方式来增加财政收入。中央政府工作人员在政治地位、荣誉、薪金等方面比较丰厚,由于他们一般在北京工作,受到多重机制监督,保护区各类项目的开发和建设者通常难以俘获他们。由此,中央政府能够站在确保保护区生态环境完整性和生物多样性、发挥保护区作为生态安全屏障等角度来履行职责。当然,他也希望下级代理方能够严格遵守与保护区有关的法定职责,共同维护保护区的生态环境资源。
甘肃省委和省政府作为保护区主要责任主体理应接受中央政府的委托,依法履行领导、管理、考核等职责。然而,一方面,由于保护区蕴藏着大量的矿产、水电、旅游、放牧等资源,开发利用保护区各类资源将极大提升甘肃省的经济总量与财政收入。这就诱发甘肃省委和省政府以牺牲保护区生态环境来换取该省经济总量和财政收入的行为动机。比如保护区《祁连山管理条例》违反《自然保护区条例》,擅自缩减保护区禁止性活动类型,允许在保护区内开发矿产资源,就体现了甘肃省委和省政府采取短视行为,损害环境资源来换取经济发展的动机。《祁连山管理条例》虽然由甘肃省人大常委会通过,但草案是由甘肃省人民政府法制办负责起草,经过甘肃省人民政府常务会议审议通过,而甘肃省委又领导省人大常委会立法工作,可见,甘肃省委和省政府要对这一违反上位法的地方性法规负主要责任,而背后的动机则是借助“立法机关的名义”来过度开发保护区自然资源,从而提升本省经济总量和财政收入,进而为省委和省政府领导的进一步晋级提供依据或者完成中央政府对甘肃省的经济发展考核任务。另一方面,甘肃省委和省政府一些领导的个人利益也与保护区内的各类项目建设单位存在关系。如果借用经济学上的术语,则是他们被项目开发和建设单位“俘获”了;如果用行政法上的话语来表达就是滥用行政权力与行政腐败。比如,甘肃省前省委书记王三运被中央政府认定对祁连山生态环境破坏负有重大责任。任职甘肃后,王三运只顾疯狂敛财,置中央关于保护区的重大政策于不顾,而监管缺失的原因涉及利益输送,王三运及其家族牵涉其中。王三运在《巡视利剑》第三集《震慑常在》出镜说:“在廉洁问题上要真正把好关,要真正过得硬,有了这个过得硬开展其他工作才能够顺利开展,本来就感觉这方面不太清爽,让人家说起来你还说我们,查我们,你自己都不清爽。”[17]的确,当甘肃省委和省政府追求经济总量的“部门利益”,以及甘肃省委和省政府一些主要领导的个人利益已经与大肆开发和掠夺保护区紧密联系起来时,如果缺乏强有力的约束机制,那么甘肃省委和省政府多次抵抗中央政府关于保护区的决策也就“顺理成章”。根据《通报》,习近平总书记2014年到2016年多次对祁连山环境问题作出重要批示,但甘肃省委和省政府,以及甘肃省委前书记王三运消极应付中央指示,不作为、不落实。
在保护区的委托-代理链条中,甘肃省委和省政府及其责任人员居于“七寸”地位:对上,其直接对中央政府负责;对下,其要领导、监督和考核其他三个层级中的委托和代理各方。如果甘肃省委和省政府及其责任人员的行为动机发生偏差,以追求掠夺式开发保护区作为行为偏好,那么其他三个层次的委托和代理方的行为动机也自然发生偏差,并有放大倾向,即也将以过度开发和利用保护区作为扩大本部门利益、追求自身利益最大化为行动目标。这从《通报》以及其他官方媒体报道中不难印证这一结论。比如,2015年,张掖市肃南县环保局副局长彭吉廷接受《西部商报》采访时说,该县矿产资源开发收入,一度达到全县财政收入的80%以上。虽然受到生态保护制约,近两年开发量明显减小,但2014年依旧占据该县小口径财政收入的半壁江山。[10]又如,金昌市下泉沟马营沟煤矿已经被甘肃省政府列入退出关闭的煤矿行列,但该市地方政府又要开采,于是安监部门又违规核发了相关手续。[18]再如,甘肃省林业部门违规向位于实验区的天祝县冰河沟和石门沟金沙峡旅游项目发放行政许可。张掖市政府未按照环保部约谈要求制定矿山生态环境恢复治理方案,没有按要求对位于缓冲区的寺大隆二级电站进行依法取缔关闭,造成4.5公里河段断流。[19]而甘肃省不少官员和企业之间有千丝万缕的利益关联,甘肃省已经成为腐败重灾区。2016年以来,除了前省委书记王三运因家族式腐败被查之外,甘肃省原省委常委、副省长虞海燕,甘肃省原常委、省人大原副主任陆武成,前省委书记王三运“大秘书”唐兴和,以及数十名厅局级官员被查。[20]从中纪委披露的违法和违纪情况来看,甘肃省被查的这些干部都涉及严重破坏公共利益、大肆收取工程企业老板贿赂,有的干部亲属还违法违规开发项目,而王三运则是破坏祁连山自然保护区生态环境、疯狂敛财的典型。
以上分析不难发现,在保护区的多层级委托-代理模式中,除了中央政府具有保护祁连山自然生态的动机之外,其他各个层级的委托方或者代理方不仅没有保护祁连山自然保护区的动力,反而具有掠夺式开发和利用保护区的强烈动机,而他们之所以具有这种行为偏好,则是为了追求部门和自身利益最大化。由于保护区主要是国家所有财产,如果缺乏强大的、可置信的约束机制,如果中央政府难以实施有效的监督,那么甘肃省的各层级监管部门及其责任人员就会采取极度短视行为,他们与各类项目开发和建设者之间的利益同盟很难被拆散,他们既不会对中央政府负责,也不会对社会公众负责,而成为能动的利己主义者。[21]因为他们这样决策,他们所在部门以及个人不但不会有损失,反而还会增加大量收入,而损失将外部化给国家或者公众。这就从制度(组织)层面解释了祁连山生态问题为何会陷入政治公地悲剧的原因。同时,也为我们从制度层面解开祁连山生态政治公地悲剧这个“锁”提供了新方向。
显然,如果将祁连山生态政治公地悲剧的主因归于“人”,那么化解这一悲剧的药方其实非常“简单”,就是选出具有维护保护区生态环境资源永续发展、提升保护区生态文明意识的“人”来管理该保护区。假如我们真的选出这样的“人”,可是,当他们手握审批、监督和考核等权力并面对强大的利益诱惑时,他们能站在维护祁连山生态环境角度来行使权力吗?事实上,在王三运被中纪委正式调查,并被中央政府定性为对祁连山生态问题负有重大责任之前,从诸多官方媒体报道中,他所树立的形象则是“维护保护区生态文明”的强力推动者、支持者,并且还是环境保护的行家里手,是与党中央高度保持一致的地方领导人。比如,2017年2月9日《甘肃日报》报道了王三运如何事先不打招呼,深入嘉峪关、张掖两市的企业、水源地及自然保护区,对保护区生态环境保护修复工作进行明察暗访;如何反复强调,环保问题不仅仅是简单的经济和生态问题,而且是重大的政治和民生问题等。[22]由于“人”,特别是拥有极大权力的“人”的思想意识会随着环境的变化而变化:面对媒体,他们会变成维护生态环境的“保护神”;面对强大的不法利益诱惑,他们会变成破坏生态环境的“助推者”,会将国家所有,但自己所管理的自然资源视为“私产”而大肆攫取。这正如习近平总书记所反复强调的:“权力不论大小,只要不受制约和监督,都可能被滥用”[23],“没有监督的权力必然导致腐败,这是一条铁律”[24]。可见,“人”的因素固然重要,但根本途径是如何用制度约束“人”所掌握的权力,特别是自由裁量权力。而这正是行政法的使命所在。
行政法若要担负起这一神圣使命,首先必须明确制度设计的出发点,或者必须确定制度所要解决的关键问题。这就需要从形式意义和实质意义的角度来理解祁连山生态政治公地悲剧。
从形式意义而言,祁连山生态问题陷入政治公地悲剧的原因,是由于对保护区负有监管职责的甘肃省各级各类监管部门及其责任人员滥用行政权力与各类项目建设单位相互勾结,结成利益同盟,不作为和乱作为所致的。从行政法层面而言,这说明目前用以制约和规范监管部门及其责任人员行为的法律制度陷入了合法性危机。从前述委托-代理模式分析来看,保护区监管部门及其责任人员的违法情形呈现出全局性特征,或者借用一个时髦的词来形容则是“塌方式”滥用权力。
从实质意义而言,祁连山生态问题陷入政治公地悲剧则是错综复杂的利益冲突所致:保护区永续发展的长远利益与甘肃省地方政府及当地民众开发利用的短期利益之间的冲突;甘肃省各类监管部门的“狭隘”部门利益与中央政府对保护区的“公共利益”[注]笔者是使用广义的公共利益这一概念,即公共利益包括国家利益,是与个人利益或者私人利益相对的一个概念。关于公共利益、国家利益、个体利益之间的关系的经典论述,参见:庞德.通过法律的社会控制:法律的任务[M].沈宗灵,董世忠,译.北京:商务印书馆,1984:59-89.之间的冲突;甘肃省各类监管部门的责任人员从保护区所攫取的“私人利益”与他们因行使管理权而名义上代表“公共利益”之间的冲突;保护区当地民众、各类项目开发者,甚至游客等主体对保护区所享有的正当利益与他们因违法或违规过度行使权利而对保护区造成破坏所产生的利益之间的冲突;等等。如果运用自然资源的产权理论[4]13来解释上述利益冲突,则涉及到保护区内的自然资源的所有权主要属于国家的前提下,对自然资源的管理权、收益权、开发权等权利如何在各类主体之间分配,以及相互之间的冲突如何解决等问题。
改革者不论是沿用目前的自然保护区管理体制,还是推行国家公园体制,从公共选择角度来分析,如果缺乏一种约束监管人员对保护区生态环境负责的制度框架,那么无论在哪一种体制下,都会不可避免地重复形式意义上的政治公地悲剧。因为,不论在何种管理体制下,都是由“理性人”来监管保护区。而如何改变这些“理性人”的行动偏好——从最大限度追求狭隘的、短期的“部门”利益和非法的“个人利益”的行动偏好,转向最大限度地坚持生态保障第一、追求法律范围内的“利益”的行动偏好,则取决于一套科学设计的约束机制——激励与惩罚机制。然而,考察目前规范保护区的两个主要法律文件——《自然保护区条例》和《祁连山条例》,可以发现在约束机制的设计上存在重大缺陷。就《自然保护区条例》而言,约束机制主要针对保护区行动者中的“私方主体”,比如该条例第34条、第35条等条款规定了对单位和个人的罚款处罚,并且惩戒力度偏低;又如对于在保护区内实施“砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动给保护区造成破坏的”, 处以300元以上10 000元以下的罚款。对于保护区行动者中的“公方主体”,该条例第40条和第41条仅笼统规定了保护区管理人员和管理机构的法律责任,而且适用的条件比较严格:保护区发生重大污染或者破坏事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果。对于保护区行动者中的其他“公方主体”,比如主管机构及其责任人员、领导机构及其责任人员等,该条例并没有规定。此外,该条例没有规定激励机制。对于《祁连山条例》而言,则存在与《自然保护区条例》类似的问题。比如约束机制也主要针对保护区行动者中的“私方主体”,主要的约束方式则是“罚款”,并且罚款的数额还低于《自然保护区条例》的规定。对于保护区行动者中的“公方主体”,《祁连山条例》规定更为简单,即第32条之规定。[注]保护区管理机构违反《祁连山条例》规定的,由主管部门对单位领导人和直接责任者,视其情节给予行政处分。保护区管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处罚。对于激励机制,与《自然保护区条例》一样,《祁连山条例》并没有规定对“公方主体”的激励机制。可见,目前的法律规范对保护区各方行动者约束机制的规定根本无法遏止他们最大限度追求非法利益或狭隘部门利益的行动偏好。
针对约束机制存在诸多问题,以及国家正在推行保护区国家公园体制改革之际,为了避免重蹈形式意义上的政治公地悲剧命运,国家需要为保护区[注]不仅仅是祁连山国家公园,也包括其他国家公园,以及其他自然保护区。各方行动者规定全面和可置信的约束机制。结合关于国家公园体制改革方面的最新规定,就行政法而言,至少需要规定如下内容。
1.惩戒机制之规定。惩戒机制的目的是为了抑制保护区(国家公园)行动者的违法行为,是委托方借助法律责任迫使代理方按照委托方要求(即法律规定)监管保护区。当然,委托方,特别是最低层级委托方直接与“私方主体”发生法律关系,并可能形成“共谋”损害委托方利益,因而,惩戒机制也将覆盖到“私方主体”。由于保护区(国家公园)作为一种自然资源存在,涉及利益和权利的享有与分配,因而,惩戒机制的设计应当反映行动者作为“理性人”的基本假设:即行动者从违法行为所获得收益(假设为S)、行动者违法行为被发现的概率(假设为P),行动者所承担法律后果(成本,假设为L)之间需要保持均衡,即S (1)针对“私方主体”的惩戒机制。如果从行政法律关系来理解,“私方主体”主要是与保护区(国家公园)监管部门之间存在法律上权利和义务关系的主体,也可以称为行政法上的“相对人”。他们包括:各类建设项目的申请者、建设者、使用者等,对保护区(国家公园)进行科研考察人员、参观游览人员,依据习惯或集体权利在保护区(国家公园)内从事放牧、耕作的人员等。[注]根据《建立国家公园体制总体方案》的规定,包括祁连山在内的国家公园内的集体所有自然资源将通过租赁、置换等方式规范流转,交由国家公园管理局统一管理。对于这些“私方主体”违反保护区(国家公园)的法律规范,以及其他涉及行政许可、环境保护、旅游管理、草原利用、森林管理等综合性或专门性法律规范的,行政法都应当规定符合“理性人标准”的法律责任,并且法律责任的设计要体现对应原则(即“主体——违法行为——法律责任”相互对接)和综合性原则(即“行政责任——民事责任——刑事责任”相互配合),确保对违法者足够的威慑力。 (2)针对“公方主体”的惩戒机制。由于相对于“私方主体”的类型,保护区“公方主体”类型比较繁杂,即使在未来国家公园体制中,“公方主体”至少涉及中央政府(相关职能部门)、省级党委和政府、国家公园管理局、国家公园管理局内部各个层级的管理站(所)、国家公园管理所在地政府以及其他依法授权或者委托行使管理权力的组织等。由此,行政法需要精心设计惩戒机制。同样,如果从行政法律关系来分析,那么这些主体之间的法律关系就较为复杂,既可以是领导与被领导关系,也有业务指导关系;既有相互配合关系,也有监督与考核关系。同时,这些法律关系既可以发生在保护区(国家公园)的建设与运行过程中,也可以发生在管理和开发过程中,还可以发生在监督和考核过程中。此外,这些主体,特别是保护区(国家公园)管理局及其管理所(站)还直接与“私方主体”发生各类法律关系,既有项目的审批和管理,也有日常服务与保护等。可见,行政法在设计“公方主体”的惩戒机制时,需要关照“公方主体”在多个法律关系的法律角色,特别是要规定省级政府(省委)的法律责任。当然,根据公共选择理论,惩戒机制的设计要穿透“机关”这层“外壳”,直指“责任人员”,包括省委书记、省长和保护区(国家公园)管理局局长。对于“责任人员”的惩戒力度自然要体现“理性人标准”,借助于强大的威慑效果来阻吓责任人员违法滥权行为。此外,法律责任的设计还要具有可操作性,即责任人员的法定职责、违反法定职责的法律后果、不同法律责任之间的竞合和相应的责任追究主体等要素,行政法都需要规定明确,特别要规定责任人员不作为的法律责任。 2.激励机制之设计。如果说惩戒机制是针对保护区各方行动者违法行为,借助可置信的、具有强大威慑效果的法律责任来抑制他们实施违法行为,那么激励机制则是委托方利用物质、精神等手段来正面引导代理方按照委托方(体现为国家法律)意志监管保护区。同样,由于代理方与“私方主体”发生大量的法律行为,为了确保“私方主体”配合委托方履行义务、遵守法律,激励机制也将覆盖到“私方主体”。与惩戒机制相比,行政法对激励机制的设计则相对简单。这是因为就“公方主体”而言,依法监管保护区(国家公园)是其法定职责,他们是领取薪金的国家工作人员;就“私方主体”而言,合法使用保护区(国家公园)是其法定义务。然而,这并不表明,行政法无需设计激励机制。就“公方主体”而言,行政法应当对于那些监管保护区(国家公园)尽心尽力、做出较大贡献、考核优秀的“责任人员”和“责任单位”规定物质和精神奖励。就“私方主体”而言,行政法应当对于那些积极配合“公方主体”履行保护保护区(国家公园)职责的、对保护区(国家公园)科学研究方面有重大贡献的、同破坏保护区(国家公园)行为作斗争的,以及举报破坏保护区行为的公民、法人和其他组织规定行政奖励。 当然,惩戒机制和激励机制的有效实施,也需要相应的配套制度,比如行政法需要规定“公方主体”在不同法律关系中的职责、省级甚至中央政府对保护区(国家公园)定期检查或者抽查制度等。 由于实质意义上的政治公地悲剧是保护区各方行动者之间的利益冲突问题。这些利益有的属于法律上规定的权利,是正当利益,比如科学家在保护区从事科学研究的权利;有的属于违反法律规定的权利,属于违法利益,比如监管机关批准某建设单位在保护区核心范围内采矿,该建设单位获得的物质利益;有的属于保护区民众依据习惯所享有,但尚未被法律所确认的权利,比如牧民世世代代在保护区某些区域放羊的权利,又如保护区当地民众采摘保护区内野果、捡拾树枝的权利,也属于一种习惯性权利。[注]对此,马克思从天赋人权角度来加以论证民众采摘野果和捡拾树枝的权利。参见:马克思.第六届莱茵省议会的辩论(第三篇论文):关于林木盗窃法的辩论[M]//马克思恩格斯全集:第1卷.北京:人民出版社,1995:253.上述诸种合法的与非法的、正当的与不正当的、法定的与习惯的权利(利益)都在保护区绝大部分自然资源国家所有(全民所有)[注]《建立国家公园体制总体方案》规定,国家公园内全民所有自然资源资产所有权由中央政府和省级政府分级行使,条件成熟时,逐步过渡到国家公园内全民所有自然资源资产所有权由中央政府直接行使。的背景下展开竞争。而当前的规范保护区的两个法律文件:《自然保护区条例》和《祁连山条例》对于诸多权利(利益)的规定并不明确和具体。比如《自然保护区条例》第5条笼统规定,建设和管理保护区应当妥善处理与当地经济建设和居民生产、生活的关系。至于应该如何妥善处理,涉及权利或者利益分配问题,《自然保护区条例》并没有明确规定。又如《祁连山条例》第17条规定了保护区林地属国家所有,但对于民众能否使用林地,比如采摘野果、捡拾树枝,则没有规定,但从民众角度而言,放牧、采摘野果是他们的权利,由此,民众不会认同这些条款。 不论是目前的保护区,还是正在试点的国家公园,如果行政法不能科学解决保护区内或国家公园内的自然资源的权属、使用、处分或者自然资源产权等问题,那么极有可能重蹈实质意义上的政治公地悲剧的命运。显然,这一问题是个庞大的课题,绝非在此就能够叙述完整。为此,仅从行政法角度提出一些思路。 1.行政法需要合理确认保护区(国家公园)自然资源的所有权归属问题。目前的国家级自然保护区或者国家公园建设给人一种印象:以为保护区或国家公园内的自然资源当然属于国家所有(全民所有)。笔者认为,这是一种误解。不论从历史还是习惯上看,保护区或国家公园内的自然资源有的属于集体所有,有的甚至属于当地民众个人所有。由此,行政法首先应当对保护区内或国家公园内的自然资源——水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,予以确认,即明确哪些自然资源所有权归属国家,哪些归属集体,哪些归属当地民众。显然,确权的过程是分配财富的过程。行政法需要重点防止政府借国家名义以违反公平正义的方式将个人或者集体所有的自然资源确认为国家所有的现象,需要规定政府在确权过程中遵循正当程序原则、尊重历史原则、遵循合理补偿原则等。 2.行政法需要为保护区(国家公园)各方行动者合理配置自然资源的产权。从学理而言,产权其实体现为“权利束”,所有权仅是产权的一项子权利。即使国家将保护区(国家公园)内的绝大多数自然资源的所有权确认为国家所有;即使从长远上看或者在条件成熟时,国家将保护区(国家公园)的所有权全部确认为国家所有,也并不表明国家拥有了自然资源的产权。事实上,不论经验还是理论都早已表明,如果国家独占保护区(国家公园)产权,必然造成当地民众过度开发、地方政府软性抵抗。而中央政府为了防止这种悲剧出现,势必支付高昂的监控成本,而且是独劳无益的。这正如托克维尔所说的:“一个中央政府,不管它如何精明强干,也不能明察秋毫,不能依靠自己去了解一个大国生活的一切细节。它办不到这一点,因为这样的工作超过了人力之所及。”[26]可见,如果国家将保护区(国家公园)自然资源产权收归国有,那么这是各方行动者都难以接受的,也不符合国家建立保护区(国家公园)的初衷。而比较可行的方案则是为各方行动者合理配置自然资源产权。这就涉及产权的权能或者权利束问题。虽然学界对该问题有诸多研究,但笔者认为托尼·霍诺拉的研究最为经典。他认为一项完整的产权包括11项权能:排他性的占有权、使用权、管理权、收益权、投资权、抵押权、可转让权、永久享有权、禁止(他人)有害使用权、执行(司法判决的)责任,以及创造、转让或接受其他财产利益的权利。[4]13 托尼·霍诺拉的观点为我们从行政法角度合理配置自然资源产权提供了基础。首先,行政法需要确定何谓“合理”。依笔者之见,“合理”就是指行政法对产权的配置要符合保护区(国家公园)建立的总目的——保护第一,开发第二。如果用经济学上的术语来表示就是以最低成本到达国家建立保护区(国家公园)的目标。其次,行政法需要根据保护区(国家公园)的不同属性——核心区、缓冲区、实验区和其他地区,以及自然资源不同类型——水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,为行动者配置产权。在不同属性区域内,针对不同类型自然资源,行政法配置给不同行动者相应权利是存在重大差别的,比如,在核心区,行政法应当规定除了科研人员经依法审批享有对保护区(国家公园)行使科研考察权之外,国家(政府)对所有自然资源享有排他性的占有权和管理权,禁止其他行动者享有权利。对于如何确定那些行动者,在何种属性区域内、对何种类型自然资源享有何种权利的问题,行政法需要规定中央政府应当综合考虑经济、社会、文化等因素,在长远利益与短期利益,国家利益、集体利益与个体利益,商业利益与生态利益等之间保持均衡,符合效益原则,经得起成本与收益分析方法的审查;必要时,还应当举行由各方行动者参加的听证会与论证会,以遵循民主原则,防止公权力主体与利益集团合谋获取不正当的利益。最后,行政法需要规定保护区(国家公园)管理者定期评估不同属性区域内各方行动者对不同类型自然资源所享有的权利类型,依据“保护第一,开发第二”,符合效益原则进行动态调整。总之,行政法如何为保护区(国家公园)各方行动者合理配置自然资源的产权是一项需要运用科学技术手段加以评估和权衡的事业,涉及到各方行动者的利益,关系到国家建立保护区(国家公园)的目的能够真正实现,也是从根本化解保护区(国家公园)生态问题陷入实质意义上政治公地悲剧的不二法门。 面对生态环境危机,建立国家级自然保护区或者国家公园已经成为世界各国政府的一个必备选项。作为社会主义国家,我国《宪法》第9条从原则高度规定了自然资源国家所有,于是,在我国建立各类保护区或国家公园就具有更大的正当性。根据国家环境保护局《2015年全国自然保护区目录》的规定,截止至2015年底,我国的国家级自然保护区已经超过400个,而地方各类自然保护区则超过3 000个。[27]目前这两类保护区数量还在不断增加,同时,国家公园也如雨后春笋般建立起来。似乎有了国家级自然保护区或国家公园这个标签,我们就能“保护好”自然资源。然而,祁连山保护区生态陷入政治公地悲剧证明了“标签”并不是解决问题的途径,而更可能是加剧自然资源破坏的“推手”。事实上,祁连山保护区仅仅是我国各类保护区受到过度开发利用的一个缩影。在甘肃省,除了祁连山保护区受到破坏外,其他6个国家级自然保护区也遭到不同程度破坏。[28]而著名的“三江源国家级自然保护区”(国家公园)也遭到与祁连山保护区相同的命运。[29]可见,问题的关键不是“国家所有”这个“标签”,而是如何从制度层面化解“政治公地悲剧”。笔者虽然以祁连山生态问题作为样本来阐述如何化解“政治公地悲剧”,但从行政法层面所提出的制度无疑具有普遍意义。(三)因应实质意义上政治公地悲剧之制度
四、结束语