论行政诉讼中的“程序轻微违法”——基于与“程序瑕疵”的区分

吴 敏

(苏州大学 王健法学院，江苏苏州215006)

1989年《行政诉讼法》将“违反法定程序”作为撤销判决的理由之一，标志着程序的独立价值在法治领域的彰显，有助于程序正义的实现，但“一刀切”地予以撤销的处理模式也引起了理论和实务界的质疑。对于一些违法程度轻微、对当事人权益不产生实际影响的程序违法行为，即便撤销重做也不会改变实体结论，反而会造成行政资源和司法资源的双重浪费。2015年5月1日开始施行的新《行政诉讼法》(下文简称新法)确立了“违反法定程序”和“程序轻微违法”的二分法，对前者适用“撤销判决”，对后者适用“确认违法判决”。但司法实践中，法院常将“程序轻微违法”与“程序瑕疵”两个概念混用，二者究竟是同一概念还是有着本质区别？如何准确理解新法中“程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”？仅确认违法是否足够救济相对人的权益？本文立足于对法律文本的分析，并结合新法实施后实践中的案例，试图对这些问题的解决提出思考。

一、“程序轻微违法”与“程序瑕疵”在司法适用中的乱象

“程序瑕疵”这一法律概念在我国的确立可追溯至2008年的《湖南行政程序规定》[注]《湖南行政程序规定》第一百六十四条规定：“具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：……(四)程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的。补正应当以书面决定的方式作出。”，并且《行政诉讼法修正案(草案二次审议稿)》(以下简称二次审议稿)也借鉴了这一规定，将违反法定程序的行为分为不可补正的程序违法行为和可补正的程序轻微瑕疵行为。可见，二次审议稿是将“程序轻微瑕疵”等同于“程序轻微违法”，新法最终则是采用了“程序轻微违法”的概念。但立法上未采用“程序瑕疵”这一概念，并不意味实践中也放弃了这一概念的使用，因此就出现了“程序瑕疵”与“程序轻微违法”的适用乱象。

(一)乱象的表现

新法实施后，法院的判决中并未彻底摒弃“程序瑕疵”的适用，而在相同的案情中也有适用“程序轻微违法”的情形，形成了两个概念在司法适用中的混乱现象。

1.超过法定期限。行政行为应在一定期限内实施，否则即可能构成违法。在姜锡仁与烟台市人民政府信息公开上诉案中[注]参见山东省高级人民法院(2016)鲁行终1336号行政判决书。，法院认为烟台市人民政府超过法定期限作出答复属于“程序轻微违法”，但对上诉人权利不产生实际影响。但在唐明辉诉宁波鄞州区人民政府土地行政复议一案中[注]参见浙江省高级人民法院(2017)浙行终字第443号行政判决书。，法院则认为鄞州区人民政府逾期作出被诉不予受理决定属于“程序瑕疵”，并无不当。

2.行政程序颠倒。一个行政行为的实施要经过多个程序，且各程序之间存在先后顺序。在顿力金属制品有限公司与海门市人力资源和社会保障局等劳动、社会保障行政确认案中[注]参见江苏省南通市中级人民法院(2015)通中行终字第296号行政判决书。，法院认为调查程序应在受理工伤认定申请之后进行，而被告颠倒了该程序，但并未影响实体决定的正确性，属于“程序轻微违法”。而黄存凤等与安顺市平坝区政府土地行政登记上诉案中[注]参见贵州省安顺市中级人民法院(2016)黔04行终12号行政判决书。，法院认为被诉土地登记行为存在制作在前、审批在后的情形，但不影响行政相对人的合法权益，属“程序瑕疵”。

3.未履行告知义务。告知是对当事人知情权的尊重，能避免行政主体和相对人之间的信息不对称。在张利华与湘潭市公安局岳塘分局治安管理行政处罚上诉案中[注]参见湖南省湘潭市中级人民法院(2017)湘03行终189号行政判决书。，法院认为湘潭市公安局岳塘分局在对张利华作出行政拘留处罚决定后未及时通知其家属，属于“程序轻微违法”。而在王金柱与昆明市东川区公安局行政处罚上诉案中[注]参见云南省昆明铁路运输中级人民法院(2018)云71行终15号行政判决书。，法院则认为东川区公安局在作出行政拘留决定后未依法通知王金柱家属，存在“程序瑕疵”，但不影响被上诉人作出行政处罚的结果。

4.未告知程序性权利。行政机关未履行告知相对人程序性权利的义务，会影响相对人权利的行使，并最终影响实体结果。在九龙坡区九龙园区膳香源酒楼与重庆市人力资源和社会保障局等劳动行政确认上诉案中[注]参见重庆市第五中级人民法院(2016)渝05行终90号行政判决书。，法院认为重庆市人力资源和社会保障局在作出《工伤认定决定》之前，未告知相对人陈述和举证的权利，属于“程序轻微违法”。而在叶德存诉温州市政府等信息公开行政复议案中[注]参见浙江省温州市中级人民法院 ( 2015) 浙温行初字第438号行政判决书。，法院认为信息公开答复中未告知申请人诉权存在不当，但在实体上没有影响原告的合法权益，复议机关温州市政府据此作出复议维持的决定，并对该“程序瑕疵”予以指正，并无不当。

通过对这些案例的梳理可以发现，在法院认定为“程序轻微违法”的情形中，都适用了确认违法判决；而认定为“程序瑕疵”时，则仅仅予以指正并驳回相应的诉讼请求。可见，尽管在新法实施以来，法院并未对相同或类似案情适用“程序轻微违法”还是“程序瑕疵”形成统一意见，从而出现了驳回判决这种对现有规定的背离和错误适用的现象。

(二)乱象的原因

造成这种乱象的原因是多方面的，一方面，法院可能碍于行政机关的情面，对程序违法作出“程序瑕疵”这样“文雅的修饰”，从而驳回原告相应的诉讼请求，避免直接认定行政行为程序违法。另一方面，更为重要的原因则是法院对“程序瑕疵”这一概念存在认识上的偏差。其实不仅是司法实践中如此，理论界也有不少学者将二者混为一谈，如有学者认为：“行政行为存在瑕疵，但该瑕疵的存在并未对结果的形成产生影响，也不会对相对人的实体性权利造成损害，属于轻微的程序性违法。”姜明安教授认为：“行政行为证据确凿、适用法律法规正确，仅有轻微程序瑕疵，对原告权利不产生实际影响的，可以判决确认违法，但不撤销行政行为。”[1]“从行政违法行为的法律后果来看，程序违法(广义)可分为程序违法(狭义)和程序瑕疵。前者由于对行政程序的根本性违反而无效或被撤销；后者是对程序的次要性或细节性违反，无需撤销，可以采取补正或转化的方式加以补救。”[2]由此可见，狭义的“程序瑕疵”实则就是新法所规定的“程序轻微违法”，但在新法只明确规定“程序轻微违法”的情况下，就必须对“程序瑕疵”这一概念重新进行解读，从而避免这种乱象。

(三)乱象的新解

新法确立了“违反法定程序”与“程序轻微违法”的二分法，如何在此背景之下解读“程序瑕疵”就是解决问题的关键。有学者提出，“破解之策则是审慎实行立法层面的三分法，即在原二分法的基础上，引入‘狭义程序瑕疵’之新类型并对其范围加以严格限定。”[3]52但遗憾的是，该学者并未直接指明“狭义程序瑕疵”的内涵以及与“程序轻微违法”的界限。笔者认为，“狭义程序瑕疵”就是指在违反法定程序(包括程序轻微违法)之外，尚未达到违法程度的程序不当。在刑事诉讼中，“‘瑕疵证据’大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，如笔录记录有错误、笔录遗漏了重要的内容、笔录缺乏相关人员的签名等。”[4]以此为借鉴，可以将“狭义程序瑕疵”限于“不具有法律意义或不产生任何法律后果的程序上的‘技术性缺陷’”[5]。例如引用法律条文的编号或内容错误、日期记载错误等笔误，又如执法人员未及时出示证件表明身份或者未具体明确地指出执法依据，再如告知的时间、方式或内容不当等。但若这种缺陷可能或已经对实体结论或相对人的权益产生不良影响，那么该缺陷就上升到违法层面，属于程序违法的情形。因此，在司法实践中，为避免对现有规范的背离，法院虽可以保留对“程序瑕疵”的适用，但其内涵只能限于“狭义程序瑕疵”，且应在判决中驳回原告相应的诉讼请求，并要求行政机关予以指正。

有学者指出，“在总会导致违法性的‘绝对’程序瑕疵与不会导致违法性的相对程序瑕疵之间，不存在实质性差别。”[6]411然而事实并非如此，笔者通过这种概括加示例性列举的方式，对“程序瑕疵”的内涵作出更加具体的解读，就是为了指出其与“程序轻微违法”的本质区别：“程序轻微违法”涉及对程序性权利的侵犯，而“程序瑕疵”与程序权利和实体权利都无关，即便有所涉及也只是在很小程度上，而不触及权利的有无。

二、正确适用“程序轻微违法”

新《行政诉讼法》第七十条规定，违反法定程序的行政行为，法院可以判决撤销；第七十四条所规定的“程序轻微违法”即为该一般性规定的一种特殊情形，其适用条件是“行政行为程序轻微违法”和“对原告权利不产生实际影响”。要正确适用该规定，除了要与“程序瑕疵”作出区分外，还要从法律规范的文本出发，并与一般程序违法情形作出区分。

(一)行政行为程序轻微违法

这一条件包含两层含义：其一是行政行为违反法定程序，其二是违法程度轻微。首先是对“法”的范围的界定。有学者认为，“应采用‘违反行政程序’的表述，因为法定程序中‘法’的菜单被不断地拉伸，对其范畴的究问已经失去了意义。”[7]这种观点有一定合理之处：一方面，我国虽未建立真正意义上的违宪审查制度，但自“齐玉苓案”之后，宪法规范在司法实践中被援引已不鲜见，且随着党的十九大报告对“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查”的提出，宪法司法化必然会进一步深入，那么“法”的上限拓展至宪法已经无可争议。另一方面，规范性文件虽不是真正意义上的法源，但在实践中被广泛适用，早期学者多认为“规范性文件制作主体的零乱性、形式上的不规范性而导致在适用上的冲突”[8]且“规章在行政诉讼中被置于‘参照’地位，更何况法律效力处于规章之下的规范性文件。”[9]但随着对抽象行政行为附带审查制度的建立，一些规范性文件已经处于司法审查的范围之内，其违反上位法的现象已经逐步改善，并且由于规范性文件在实践中被大量适用，其事实上也可以成为“法”的下限。此外，“正当程序原则”的适用也说明“法”的范畴不断拓宽，虽然该原则起源于英美法系[注]正当程序起源于英国1355年爱德华三世颁布的自由律，体现为普通法上的自然公正原则，包括“任何人都不得在自己的案件中充当自己的法官”以及“任何人为自己的辩护应当被公平听取”两项基本内容。美国则将正当程序作为宪法的一项基本原则，《联邦宪法修正案》第5条和第14条分别规定了联邦和州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。，在我国立法层面并没有相关规定，然而自“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”等案件后，正当程序在司法实践中的应用已十分常见。由于行政事项复杂多变，成文法规定的缺位在所难免，正当程序作为一般规则也恰好可以发挥拾遗补缺的功能。但“法”的范畴不断拓宽并不意味着对该问题的研究即失去意义，从成文法规范层次上来说，不宜过分降低“法”的下限，否则会造成“法”泛化。将“法”的范畴限于宪法、法律、法规、规章和规范性文件最为适宜，至于正当程序则可以作为一项基本原则被这些成文规范所确立。

比“法”的范畴更加难以确定的是何为“轻微”。2018年的《行政诉讼法》司法解释第九十六条明确列举了处理期限轻微违法和通知、送达程序轻微违法这两种具体情形，以及一项兜底性的规定，即“其他程序轻微违法的情形”。可见，司法实践中主要还是依据法官的自由裁量权来作出判断。除上文所列举的超过法定期限、行政程序颠倒、未履行告知义务以及未告知程序性权利这四种情形外，还有送达方式不当、未进行公告、未严格审查当事人的材料等。在诸多情形中很难归纳出具体的标准，然而对“程序轻微违法”的判断却是适用该条规定的关键。域外大多数国家也只是采用了抽象的一般标准[注]该一般标准指只有在为达成行政目的所不可缺少的必要程序欠缺，或者将使相对人丧失防御权的情况下，存在程序瑕疵的行为才会达到“违法”的程度并被撤销。，具体如何判断还是要结合个案分析。

在前文界定“狭义程序瑕疵”的基础上，可以结合与“违反法定程序”的区别，来界定何为“轻微违法”。具体来说，新法第七十条所指的程序违法不论是否对实体产生影响，在本质上都侵害了相对人重要的程序性权利，“程序轻微违法”所指向的程序违法则不涉及这些重要程序性权利。其实，司法解释第九十六条所规定的“对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的”属于“程序轻微违法”，也是采用了这种判断方法。此处所言的“重要程序性权利”，除了司法解释中明确列举的听证、陈述和申辩所分别代表的知情权、参与权和司法救济权三项外，至少还应包括要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利、要求决定者为决定说明理由的权利等。[10]当然，重要程序性权利并不限于此，依据正当程序原则，行政机关实际上负有更多的程序性义务，在具体判断时，可以采用“举轻以明重”“举重以明轻”等方法来加以解释和细化。因此，所谓的“程序轻微违法”实际上就是除技术性瑕疵之外，但不涉及重要程序性权利，或虽有涉及但不产生实质影响的程序违法。

(二)对原告权利不产生实际影响

首先，从新法第七十四条的表述来看，这一条件与“行政行为程序轻微违法”共同构成了适用确认违法判决的必要条件，因而不能认为只要实体上对原告权利不产生实际影响的程序违法都属于“程序轻微违法”。但实践中往往就会这样错误地理解本条规定背后的逻辑，并在判决的说理中对“程序轻微违法”一笔带过，而不予以详细地说明[注]例如在辽宁省大连市沙河口区人民法院(2016)辽0204行初字第7号行政判决书中写道：“被告作出被诉行政行为程序上存在的违法之处，对原告的权利不产生实际影响，可视为行政程序轻微违法。”，从而忽略了程序的独立价值，重蹈“重实体，轻程序”的覆辙。其次，本条规定将权利的主体限于“原告”，是否有忽视第三人权益之嫌？如果第三人主张程序违法是否就不能得到支持，从而要独自承担因被告程序违法而产生的不利后果？在“时永洲与大连市城市管理行政执法局行政强制上诉案”[注]参见辽宁省大连市中级人民法院(2017)辽02行终547号行政判决书。中，法院认为第三人主动配合被告的执法行为，故拆除决定中未载明陈述和申辩权的行为属轻微违法，但对第三人权利不产生实际影响。可见，司法实践在适用“程序轻微违法”时所考虑的权利主体并不限于原告，还包括第三人，可以对此处的“原告”作扩大解释。再次，“行政行为程序轻微违法”这一条件已对程序性权利作出评价，那么此处的权利就应指实体性权利，包括财产权、人身权等权益，因为前者反映的是行政行为的合法性问题，而后者体现的价值取向则是更高层次的权利保护问题。最后，何为“实际影响”？若只将其限于“实然”层面，那对于“必然”的影响就不在其列，但从最大限度地保护相对人权益的角度来说，也应将“实际影响”理解为“实际或必然影响”。总之，在评价程序违法对实体方面可能产生的影响时，宜宽而不宜细。

三、在确认违法判决中引入补正判决

仅仅对“程序轻微违法”的行政行为宣示性地作出确认违法判决，对于保护相对人程序和实体权利并没有实质作用，也不能真正解决争议。“确认违法判决只对被诉行为的合法性与否作出评价，而对事关行政法律关系存亡的被诉行为效力问题未作直接评价。”[11]在确认违法之后，法院还可以根据案件的具体情况作出补正判决。通说认为，补正判决是法院针对程序上存在轻微违法，但未给相对人实体利益造成损害的行政行为，责令行政机关给予补正的判决。补正判决并非独立的判决，需依附于确认违法判决，但确认违法判决并不必然附带补正判决，例如行政机关超期作出行政决定，虽属于程序轻微违法的情形，要求行政机关补正实则已无现实意义。

(一)补正判决的理论基础——补正制度

补正制度起源于德国，1976年《德国联邦行政程序法》第45条详细规定了可补正的内容[注]《德国联邦行政程序法》第45条规定：1.不导致第44条规定无效的对程序或形式的违反，在下列情况中视为补正：(1)事后方提交引起行政行为所需的申请；(2)事后提交所需的说明理由；(3)事后补作对参与人的听证；(4)须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；(5)其他行政机关补作其应作的共同参与。2.前款第2至5项所列举的行为，仅允许在前置程序结束前，或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补作。，补正是针对违法行政行为，而不包括“狭义程序瑕疵”，并且只限于第45条所规定的五种情形。[注]1996年修改后的《德国联邦行政程序法》第45条第2款增加此规定，允许在诉讼终结前予以补正。因此在德国，补正不仅可以在行政行为做出后、行政复议中做出，而且可在行政诉讼程序进行中、结束前做出。我国台湾地区的补正制度几乎完全借鉴了德国的规定[注]台湾地区《行政程序法》第一百一十四条规定：违反程序或方式规定之行政处分，除依第一百一十条规定而无效者，因下列情形二补正：(一)须经申请始得作成之行政处分，当事人已于事后提出者；(二)必须记明之理由已于事后记明者；(三)应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者；(四)应参与行政处分作成之委员会已于事后作成者；(五)应参与行政处分作成之其他机关已于事后参与者。第二款至第五款之补正行为，仅得于诉愿程序终结前为之；得不经诉愿程序者，仅得于向行政法院起诉前为之。，“瑕疵的补正是指行政行为在程序与方式上有瑕疵，透过事后的补正手续，使不合法的行政行为修正成完全合法。但此瑕疵必须以不构成无效的程度为前提，方有挽救的可能。”[12]补正后对行政机关原来违反程序所作出的实体决定不产生影响时，该“程序违反”即因补正而治愈。[13]因此，“补正是行政主体在一定期限内对存有程序轻微违法的行政行为进行事后补救，使原本违法的行政行为因补全要件而成为合法的行政行为，以维持其法律效力的法律制度。”[14]

正是基于补正是将违法变为合法的本质，有学者提出质疑：“在判决确认违法后，行政行为的违法性已经确定下来，此时又通过附带作出补正判决来使违法性获得治愈，颇有自相矛盾的意味。”[3]57这种质疑并不合理，原因在于：若补正行为发生在确认程序轻微违法判决之前，由于该行政行为丧失撤销或履行的基础，则可以依据《行政诉讼法》第七十四条第二款第二项的规定，即被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法，人民法院应判决确认违法；若程序违法行为在判决前仍未得到补正，则在判决确认违法后附带补正判决，可以使程序违法行为得到及时纠正，避免使确认违法判决浮于形式。并且事后补正不同于《行政诉讼法》第七十六条所规定的“补救措施”，因为这种补救措施只是降低了违法行为的损害后果，对行政行为违法性并没有实质影响。

(二)补正判决的构建

当下我国法律界构建的补正制度与德国最为相似，但补正判决毕竟并不同于补正制度。德国的补正制度可适用的范围十分宽泛，即便是说明理由、举行听证等对相对人权利会产生实质影响的程序违法，也允许补正。因此，有学者提出：“行政机关在作出行政行为时未履行如义务性听证这类重要的程序，即使在事后进行治愈，被治愈的步骤是否还能对实质结论产生拘束力，是值得怀疑的。”[15]因此，如何确定补正判决的适用范围就是制度构建的关键所在。

我国法律、行政法规虽未规定补正制度，但地方政府规章早已作出相关规定，如2008年的《湖南省行政程序规定》一百六十四条规定了可补正的四种情形，即未说明理由、文字表述错误或者计算错误、未载明决定作出日期以及程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏。2017年开始施行的《浙江省行政程序办法》也规定了补正制度，可以适用于行政决定未载明决定作出日期等遗漏和存在文字表述错误或者计算错误等情形。但这里所列举的情形并非都适用补正判决，如文字表述错误、计算错误以及未载明决定作出日期等技术性瑕疵，都属于前文所述的“狭义程序瑕疵”，而并非程序违法，法院应驳回相应的诉讼请求，并要求行政机关予以更正或指正，这种指正不会影响实体内容，从性质上来说是告诫性而非惩戒性的，并且指正已经受司法实践所认可。[16]

除此之外，对补正的范围还必须进行更加严格的限定，对于新法第七十条所规定的程序违法行为则不能适用补正判决，因为“瑕疵的治愈和转换，本来是为了避免行政上毫无意义的程序上的反复，从行政经济的观点出发所确立的一种理论。但是，若将此理论无限制地予以承认，将难免导致偏护行政便宜的结果。特别是在重视国民的权利、重视行政程序的公正的现行法制之下，不应该轻易地承认治愈和转换。”[17]因此，可补正的范围只能限于有补正之必要的程序轻微违法这种情形，可以采用列举加排除式的规定。对于违反申请、告知、说明理由等义务的行政行为，通过事后补正不得对实体处理结果产生实质影响；而对于超过法定期限等情形下作出的行政决定，由于没有补正的可能，则不适用补正判决。

在具体条文设计上，可以在新法七十四条第一款增加补正判决的相关规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，并责令行政机关限期予以补正，但不撤销行政行为。其中，“判决的履行期限是判决中非常重要的一部分，没有履行期限的判决称不上是完整的判决，”[18]补正判决的履行期限可以由法院根据具体情况并参考类似行政行为的作出期限在判决中明示。

四、结 语

诚然，我们不能认定现有理论研究对“程序瑕疵”的界定是错误的，但是司法还是应严格遵守新法的规定，而不能将“程序轻微违法”与“程序瑕疵”混为一谈，造成实践与规范的偏离。由于“程序轻微违法”始终是一个不确定概念，对这个问题作出具体准确的界定远非易事，本文只是提供了一个可供参考的思路，具体如何应用还有待于司法实践作出衡量。尽管有学者提出：“程序瑕疵无论如何都意味着，‘背后的’的实体权利可能受到了侵害，因为不能排除的是，如果按程序规定无瑕疵地行事，这种权利就不会受到，或者不会受到明显的影响。”[6]265但我们还是可以寄希望于补正判决的引入，纠正违法行政行为，最大限度地救济相对人的权利。