网约车合并中垄断认定标准的法律问题研究

杨尧

【摘 要】随着互联网信息技术的快速发展，基于互联网而发展的行业已经成为当今世界最富活力、竞争最激烈的行业之一。文章通过对在网约车行业，具有影响力的企业合并中是否涉嫌垄断的分析中，发现我国反垄断法中对于网约车这种新兴产业不能完全适用传统的《反垄断法》。文章通过对传统的《反垄断法》在网约车行业关于垄断认定时现有的规则、其存在缺陷及原因进行分析，提出适用该种特殊行业垄断的认定标准，以促进我国互联网企业健康快速的发展。

【关键词】网约车；合并垄断；认定标准

一、问题的提出

2016年8月2日，滴滴优步交易双方履行股权变更登记手续，完成交割。滴滴优步两经营者合并之前并未向商务部门申报的做法引起众议，认为其有意规避反垄断的约束。目前，商务反垄断部门不仅没有权威的证据证明优步的营业额达到4亿元的申报标准，也不能证明滴滴优步合并具有申报的义务，对相关部门对其的举报，商务部门虽对滴滴进行了两次约谈，但至今未给出回应。倘若滴滴和优步中国成功合并，且未在并购环节未能防止垄断发生，根据其现在所占有的市场，一旦进入到价格垄断、限制竞争、排除竞争等环节时，不仅获取证据的难度大，而且会对社会秩序及消费者的利益造成不可估量的损害。由于网约车提供的是基于互联网背景下中介平台服务，它既类以平台作为一个交易的市场，也是以平台交易额来进行盈利的企业。这种特殊的经营模式上模糊了企业和市场的界限，因而不能适用传统的垄断认定法来判断该企业是否构成垄断，为了避免滴滴优步合并实施垄断行为、扰乱公共秩序，本文提出的问题是：如何使我国传统的《反垄断法》更好地适用于网约车这类互联网企业构成垄断的认定？

二、我国有关反垄断认定规则的现状

在我国目前法律法规中没有具体的关于网约车垄断的法律规定，但对于传统行业合并垄断问题拥有一系列的法律规定。在反垄断方面，我国主要应用《反垄断法》对我国的企业合并等进行规制，以《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》，《关于经营者集中申报的指导意见》作为辅助规制方法。

（一）我国反垄断规则中有关营业额的规定

1、有关营业额数额的规定。根据国务院《关于经营者集中申报标准的规定》的规定，对于经营者集中需要事先向国务院反垄断发机构申报的标准是：上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，则应向商务部反垄断局进行申报。2、有关营业额的计算规定。根据《反垄断法》第3条规定，营业额的计算，应当考虑银行、保险、期货等特殊行业，领域的实际情况。《关于经营者集中申报的指导意见》第六条对参与集中的单个经营者的营业额计算除该单个营业者的营业额还包括直接或间接控制或被控制的其他经营者的营业额。

（二）关于市场份额的法律规定

根据《反垄断法》18条认定经营者具有市场支配地位，应当依据该經营者在相关市场时的市场份额，以及相关市场的竞争状况；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度等因素。根据《反垄断法》第19条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的或两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的经营者具有相关市场的支配地位。

三、界定网约车构成市场垄断的困境与成因

（一）SSNIP测试法不适用于网约车相关市场界定

SSNIP测试法在1982年美国《兼并指南》中被首次提出，也是当下国家反垄断司法实践界定相关市场所采用的主要方法，但该法在适用网约车这种特殊市场的界定还是存有一定的缺陷，该方法是通过持久的小幅提高目标商品的价格来判断商品的替代程度，以此来确定行业的相关市场。滴滴出行分别涉及服务、出行等行业，如果依照传统的SSNIP测试法，通过价格上涨来测试该产品的替代性，不能忽视的是在提高一方市场的价格时，会引起双方市场经济总量的变化，但标准的SSNIP测试法并未将此问题考虑进去，如果在网约车市场直接应用该方法，在一方市场的价格提高，会影响另一方价格降低，网约车主要盈利来源降低，从而使界定的相关市场过窄，使我们不能对市场进行准确划分。由此可见，在涉及垄断的滴滴优步合并在对其市场界定的时候比较困难，不能笼统地选取一方市场来确定其是否构成垄断，也不能把所有具有竞争的市场都包括在相关市场中。在实践中，执法部门在对涉嫌垄断的企业进行审查时，如果相关市场界定有错误，会使审查结果有大的偏差。

（二）网约车不能适用《垄断法》市场支配地位认定的标准

据《反垄断法》从第19条规定可以看出传统在界定垄断时其中的一个衡量标准就是市场份额，它是传统垄断认定中重要考察因素，而这样的认定在互联网企业快速发展的今天很难实现。具体原因有以下两方面：首先，对于网约车这种互联网企业，其所占的市场份额具有相对性和不稳定性。由于网络效应，那些较早进入市场的经营者，具有“用户锁定效应”，出现冒尖的现象，由于互联网对该产业的高度认可，在一定时期能够占据市场支配地位。但互联网企业瞬息万变，各行业的经营者都会利用金钱等资金优势、客户群体优势，技术能力进行快速的复制寻求新的突破点，发行出新的经营方式，其市场份额会发生动态的变化且难以维持。其次，据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》和《征求意见稿》对于市场支配地位的证明都是由原告来承担市场份额的举证责任，且提供的证据可以是：上市公司的披露信息，有资质的第三方机构调查、经济分析、统计结果等。但这些证据原告本身很难获取，在我国很多影响较大的反垄断案件中都因不能提供经营者具有市场支配地位的证据而败诉，这种问题存在传统市场垄断认定中，对于网约车这种非上市公司，他们的经营情况及营业利润，我们无从得知，其更是增加原告证明的难度。

（三）网约车行业不能完全适用合并申报标准

根据《反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，符合标准的经营者应该事先向商务部反垄断部门进行申报，但在滴滴优步合并案中，反垄断部门在督促滴滴公司进行申报时，滴滴负责人表示，合并后的营业额并未达到反垄断法及相关规定设置的标准，且一直处于亏损状态，双方尚不需要主动向商务部申报垄断。让滴滴有这样的理由规避《反垄断法》规制的原因在于：1、数据的准确性无从获知。由于两家公司并非是上市公司，因而不会对大众公开上一年度的营业额的大致财务数据及计算方法，没有公开的数据，我们无法得知利润状况到底如何。2、单一营业额作为申报标准难以适用。中国社科院法学研究所周汉华认为，即便是一家亏损的企业，营业额及流水额达到了，也符合申报标准。但也有人认为《反垄断法》界定申报的标准是所有经营者上一会计年度在中国境内营业额合计超过20亿元人民币，并且各自营业者营业额超过4亿元人民币，及统计优步上年度营业额仅2.3亿元，并未达到申报标准。但在滴滴与优步合并后已占取了网约车市场94.6%的份额，如果仅是以营业额作为申报标准并不能够适应滴滴出行这种双边交易市场。 3、营业额范围复杂，不能准确衡量。对于我们国务院颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》仅是以营业额为标准，网约车市场并不完全适用。以滴滴优步合并为例，它们的时间较短，数额肯定不会达到申报标准。但滴滴优步平台不仅只是同收取服务费来获得收益，滴滴优步平台出了双方交易成功的手续费，平台上的出行数据所换来的商业价值，收取的广告费等。4、申报标准审查规定不完善。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对经营者如果达到标准，应主动向商务部门申报。第四条对于特殊情况给予了国务院主管部门主动调查的权利。这样的规定存在两种弊端：一是如果商务部门滥用职权，对经营者集中进行不当的干涉会增加经营者的压力，不利于市场的正常交易。二是主管部门坐视不理，无法做到事先审查监督，使其在后期发展中产生不当竟争的隐患。在“滴滴快的”合并案中，商务主管部门就存在怠于行使权利的行为，以致今日的滴滴优步的合并存在极大风险隐患。

以上所述即为现阶段在判断“滴滴优步合并”是否构成垄断中存在困境以及造成这种现象的原因，随着互联网的发展，此类经营模式的企业会层出不穷，我们必须完善相关的法律、规章及制度，及时规制，防患于未然。

四、完善网约车垄断认定标准的对策与建议

（一）完善假定的垄断者测试方法

1982年美国率先使用了SSNIP界定方法，这个测试即是通过实施价格5%- 10%的上涨，观察消费者是否会转向另一产品或地理市场，企业能否通过涨价而盈利的方法来界定相关市场。但由于滴滴优步的存在给人们的生活带来了很大的便捷，尽管现在滴滴已经陆续减少乘车补贴和驾驶补贴行为，但选择滴滴出行的用户并没有大幅减少或是卸载软件，因此以价格上调的测试方法观察消费者是否转移的效果已不够灵敏，我们应该依其特性对SSNIP测试法进行改良。有学者提出因互联网企业本身的特殊性，可以将SSNIP方法改良为产品性能测试法，由于价格因素对用户需求需求转向影响并不大，我们可以以产品性能来取代价格波动来测试需求弹性。例如对滴滴优步的特性来进行需求测试，通过改变该产业的性能如不能通过平台叫车，不能搭顺风车出行，不能提前预约等优势性能代替价格的变化，来衡量消费者需求转向的变化，从而来确定滴滴优步的相关市场。当然还可以引入消费方式测试法，还有盈利方式测试法也可以作为我们界定相关市场的方法，这些测试方法其原理都是一样的，可以通过分析该市场所具有的特性和优势，或是影响消费人群变动的因素时，选择最适合滴滴优步行业的方法来界定它的相关市场。

（二）完善我国网约车市场支配地位的认定

由于现阶段对于市场支配地位的认定标准主要是根据市场份额来进行判断，但传统的计算方式不能完全适用现阶段的经营模式，为此提出改进市场份额的计算方法。1、对市场份额认定范围进行具体规定。在欧盟2004年通过的《关于企业合并控制的第139/2004号条例》第二条中对于市场份额及市场支配地位界定标准进行了具体的规定，这种规定也与美国对其设定的标准趋于一致。我国也可以在份额设定上采用具体化设立，例如，如果参与合并的企业不超过中国市场25%，合并可以通过审查；如果合并后企业的市场份额达到40%- 75%之间，可有理由怀疑占有市场支配地位，如果超过75%，虽然不能绝对的认定是垄断，但一般可认为产生或加强了市场支配地位。这样的划分，可以商务部门对于企业的合并情况精确的掌握，避免忽略了对占有市场份额大，威胁性高的合并企业进行审查。2、以独有的用户数量作为标准。在欧盟Microsof收购Yahoo搜索业务案中，欧委会是以搜索请求量和竞价排名搜索请求量为指标计算搜索市场的市场份额；在Microsoft收购Skype案中，申报方认为，市场份额计算最好以数量（例如独立用户）为基础，一个独立用户是特定时间段内（如一个月）主动使用特定即时通讯工具的个人。笔者认为，在网约车这种企业垄断认定中，我们可以借鉴欧委会的做法，以独立用户数量为基础，通过计算一个独立用户在特定时间段内主动使用网约车平台轿车的人群，以用户数量作为计算其占有市场份额的指标。

（三）对我国《反垄断法》申报标准的完善

1、细化《反垄断法》的申报标准。由于经济的发展，各种新型企业快速发展，各行各业都存在有较大的差异，致使《国务院关于经营者集中申报标准的规定》不能完全适应于新兴企业的发展。在《申报标准》的第三条中采用了单一的营业额标准，因网约车相关市场的复杂性而不能适用。《申报标准》的第四条对于未达标准的，可能具有排他效果，相关部门应进行调查，这一规定既给予了公权力较大的自由裁量空间，也不能发挥对经营集中者强制和限制。因此应细化该规定，比如强制该部分企业自主申报、引入商谈程序、并给予政府部门自主审查权。2、引入“盖然性申报标准”。有学者认为：“对于这种不能通过市场份额所认定的经营集中者，可以引入“盖然性申报标准”，在操作层面上对市场份额的标准加以改良，以兼顾申报的效率要求。”对于盖然性市场份額笔者的理解是对于申报市场份额只需达到“特定”高度的可能性即可，也可理解为占有份额较大的经营者达到申报的标准时，经营者就应该主动或应执法部门的要求履行申报的义务，这样不仅会避免执法部门怠于行使权利，任由不当竞争的发展，尽早防范，对于运用该方法造成误判的损失远小于任由竞争损害持续对社会经济造成的损害。3、提高数据的准确性。我们确定申报标准的市场份额主要来源于：集中企业自行公开的信息，审计报告，公司年报，在宣传资料中声明资产总额，市场份额等，但因滴滴优步非公众公司，其自行掌握着数据的纰漏，如果有刻意规避垄断的想法，公司内部的真真实我们无已获知。我们应该对于这种市场份额大，如发生垄断对社会经济将产生不可预估的影响的企业进行规制，要求其必须对相关的监督部门公开年度营业额、审计报告、声明的市场份额等，对这种存有垄断风险的企业，应强制要求其定期上交以上数据，严格进行审查监督。对于可能存有隐蛮真实数据情形的企业，执法部门应依职权对相关数据进行调查，并交由审查机关对其真实性进行审核。4、对国务院主管部门审查权利细化。因《反垄断法》对特殊情况商务部门的审查权限的标准没有具体的要求，以至于在司法实践中不能被合理地运用。笔者认为首先应该对这个特殊情况进行明确，怎样的情况就足以认为是特殊情况。比如像我们滴滴优步这样额合并案，市场份额并未达到申报标准，但用户数量庞大占取了大量的市场规模，这样的情况属于反垄断法的特殊情况吗？只有对所谓的“特殊情况”进行明确的解释，才能避免商务主管部门因主观认识不同，而对垄断案件的处理的结果不同，才可以及时规制垄断行为的发生，以免造成不可预估的损失。

五、结论

随着互联网越来越深入地影响着我们的工作和生活，如果不首先解决这种新兴产业垄断认定的问题，那对于今后类似的互联网龙头企业的合并，将对市场及社会所造不可预估的危害。对于我国类似于网约车行业垄断的认定，已不再适用于传统的《申报标准》及《反垄断法》，我国应尽快完善我国与新型产业相适应的规章制度，避免和规制垄断行为的发生，构建稳定和谐的社会秩序。

（西北大学法学院，陕西 西安 710069）

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