反垄断法视域下标准必要专利的禁令救济

曹晨旸

【摘 要】 禁令救济在标准必要专利领域的适用，需要平衡专利权人和其他主体间的权利义务关系，然而现有的处理方式都具有不同程度的局限性。本文立足自愿许可原则和基于豁免条款的判断原则，以反垄断法中市场支配地位的“正当理由”条款作为判断标准的制度建构，尝试从效率正当性、公平正当性、竞争正当性等方面来确立禁令救济在标准必要专利领域的适用路径。

【关键词】 标准必要专利；禁令救济；反垄断法；正当理由

“技术专利化，专利标准化，标准垄断化”逐渐演变为知识经济时代国际市场竞争游戏的新规则，[1]其中的标准必要专利作为“实施标准时必须要使用的包含在合法专利或专利申请中的特定权利要求”，[2]更是在这场专利与标准一体化进程中扮演着关键角色。禁令救济制度作为对侵权人的行为规制，是法律赋予专利权人维护自身专利权利的强力手段。然而，禁令救济制度也为恶意专利权人提供了专利劫持的工具，如专利持有人使用法院签发的禁令来阻碍被控侵权人使用专利技術。在实务中，禁令救济制度由于其效果直接、影响巨大的特点成为标准专利相关诉讼中专利持有人与标准使用人之间争议的焦点。

2015年“华为诉中兴”案即是涉及禁令救济问题的典型案例。在该案中，原告华为以被告中兴公司专利侵权为由，主张停止侵权，向法院申请禁令救济。在此类案件中，法律的争议点在于是否应当支持当事人停止侵权的诉讼主张。对于一般的专利侵权案件，禁令救济是保护专利权的重要手段，以此排除他人继续使用专利的可能性。大陆法系原则上遵循“停止侵害当然论”，而美国则在eBay案审理中确立侵权行为并不必然导致禁令救济的原则。然而，在标准必要专利的语境下对禁令救济的认定却陷入了两难境地：一方面，“如仍然因循‘有侵权行为发生即授予禁令救济的传统理论处理，就会给予标准必要专利权人过于强大的市场地位，无益于相关行业的发展、消费者的利益，甚至阻碍社会创新”；[3]另一方面，如果必要专利权人没有禁令请求权，被许可人或者潜在被许可人就会基于投机的心理，损害必要专利权人的正当权益，例如使用了专利却拒绝支付许可费的“反向专利劫持”。

在对各研究路径进行分析比较的基础上，本文希冀基于反垄断法的研究路径来审视标准必要专利中的禁令救济问题，并在对现有反垄断路径实践方案的分析中，尝试提出兼具创新性与可行性的禁令救济方案。

一、标准必要专利的研究路径比较

在有关标准必要专利的诉讼案件中，当事人基于对案件所涉及的客观事实的不同认知会在起诉时形成不同的诉因，并提起不同类型的诉讼主张。实务上主要存在民法和反垄断法两条处理路径，其中的民法路径又可具体划分为合同法和侵权法两种选择。

1、民法路径对禁令救济的局限

无论是采取合同法还是侵权法的诉讼思路，都需要借助FRAND承诺作为主要的诉讼依据。该承诺是指标准制定组织在标准中纳入某项专利技术时，要求专利权人做出根据“公平、合理、无歧视”原则向标准实施者收取专利许可费用的一项申明。然而，本文认为依据该承诺进行民法路径的诉讼存在以下问题：

首先，FRAND承诺作为有偏向性的原则不宜作为确认请求权的标准。在标准专利权人寻求禁令救济的情况下，法院对禁令请求权基础的确认应当采取中立的判断标准。而细观FRAND承诺之内涵：“标准必要专利权人不得拒绝许可，且许可费率不得高于该专利被纳入标准之前、有替代技术与之相竞争时的许可费率”。[4]可见，该承诺主要是针对专利权人提出义务要求，具有内在的偏向性。相较于侵权人，由于需要负担更多的义务，专利权人申请禁令救济往往存在较大的阻碍。

其次，FRAND承诺的法律效力不够明晰。FRAND承诺在民法的语境中究竟是专利权人与标准组织之间达成的具有强制约束力的合约，亦或仅仅是表明一种要约邀请，在实践中并不明晰。如法国法即认为FRAND承诺只是一种邀请协商，并非强制缔约；德国法在判例中亦存在“专利权人在专利标准组织作出的知识产权声明或许可声明，并不构成权利人与潜在被许可人之间的许可合同”的观点。[5]

最后，FRAND承诺无法适用于无承诺的情况。FRAND承诺主要存在于标准组织内部各成员相互间协定的法律标准之中。倘若涉案当事人并非某个标准组织的成员，或是涉案标准专利为事实标准时，FRAND承诺的效力范围就无法涵盖此种情况。此时依循民法路径无论是权利人还是专利使用人的权利都无法得到切实的保障。

2、反垄断路径对禁令救济的支持

相较于民法路径的诸多局限，对于标准必要专利问题的相关分析宜采用反垄断法的分析路径，后者具有如下优势：

首先，反垄断法与知识产权存在内在衔接。欧盟法院在1968年的“Parke，Davis& Co”案判决中确立了“互相承认”理论，将反垄断法与专利法的内容进行结合。我国《反垄断法》第55条也规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。可见，通过反垄断法来规制知识产权中的相关问题不会导致法律层面的冲突。

其次，标准必要专利与市场支配地位内在契合。由于其他经营者要想进入相关市场必须使用标准专利且需获得使用许可，因此可以近似的认为在一般情况下，标准必要专利人在相关市场中拥有绝大部分份额，同时还拥有阻碍或者影响其他经营者进入相关市场的能力。而这种对市场的支配力与占有市场支配地位的界定高度符合，两者具有一致性。将标准必要专利人看作是拥有市场支配地位的经营者具有合理性。

最后，确定垄断地位更具可操作性。FRAND承诺中“公平、合理和无歧视”原则缺乏具体的判断指标和操作方法，使得仅仅通过FRAND承诺的内涵难以准确的对当事人是否违反承诺作出判断。而反垄断法中对于经营者是否具有市场支配地位的判断相较来说更为成熟，相关的界定标准经过实践的检验更具可操作性，对相关要素的准确界定也更有利于涉案当事人在诉讼中获得公平的判决。

二、反垄断法视角下標准必要专利的禁令救济

在解决标准组织未明确标准专利相关规则的议题上，反垄断法扮演了重要的角色。反垄断法路径以其诸多优势逐渐成为法院审理标准必要专利案件所采用的方式，而在实践中，反垄断法内部针对禁令救济问题也存在不同的主张和司法判例。本文拟对反垄断法路径下几种具有典型性的审理思路进行梳理，并就其适用性进行具体的分析。

1、反垄断法对禁令救济的处理思路

反垄断法领域内与标准必要专利具有关联性的概念是“滥用市场支配地位”，对标准专利诉中禁令救济问题的处理遵循以下逻辑：

（1）当事人市场支配地位的确定。从反垄断法出发判断涉案当事人是否具有禁令请求权，所要探讨的核心问题在于当事人是否滥用其市场支配地位。其中，首先应当明确的是当事人是否具有“市场支配地位”。有学者提出“拥有标准必要专利权则基本上‘等同于或‘很接近于市场支配地位”，[6]且每一个标准必要专利技术本身便构成一个独立的相关市场；[7]亦有学者认为推定专利权人具有支配地位“夸大了标准带给专利持有人的市场力量，实质上是将标准所产生的市场垄断力绝对化了”。[8]本文赞同前一种观点，专利不同于一般反垄断法意义上的商品或服务，其技术的复杂性和尖端性使得即使是同一领域内的标准专利，其相互替代性也较弱。以3G制式标准为例，世界上存在TD-SCDMA、WCDMA、CDMA2000等标准，但是各个标准的特征具有显著差异，且每一标准所对应的基站分布、设备类型、覆盖范围等要素都不一致。因此，各个标准间的相互替代性不高，在各自的市场范围和目标群体上可以构成一个独立的相关市场。标准专利作为行业标准，即使该领域存在不同的标准，相互间的置换成本和技术实现手段的差异性也将在很大程度上确保专利持有人获得市场支配地位。

（2）当事人滥用支配地位的确定。基于标准必要专利人一般意义上均具有市场支配地位的前提，下一步需要具体判断的是当事人对支配地位的“滥用”。倘若专利权人确实滥用了市场支配地位，则出于对当事人双方的利益平衡，一般都剥夺专利权人的禁令请求权。在最早引入反垄断抗辩制度的“橘皮书标准”案中，认为倘若标准实施者率先提出无条件、合理的要约而专利权人拒绝许可或提出歧视性的许可条件不合理地阻碍实施者获得许可的，专利权人就构成对支配地位的滥用。若专利权人在诉讼中主张禁令救济，则不予准许；此外，欧盟委员会在“三星”案和“摩托罗拉”案中认为，在FRAND承诺框架下，只要标准实施者具有“协商意愿”，专利权人申请禁令救济就构成滥用。从以上介绍的两种分析思路可以看出，前者的保护侧重点在于专利权人，赋予了实施者更多的作为义务；而后者通过“意愿”的表现大幅度提高专利权人滥用市场支配地位的可能性，侧重于保护标准实施者。由此，为了更好地平衡当事双方的权利义务，欧盟法院在“华为诉中兴”案中提出了“五步骤+三保留”的折中路线。这一全新的判断标准和审理思路逐渐成为审理标准必要专利禁令救济案件所采纳的首要选择，具有重要的实践意义。

2、对“五步骤+三保留”方案的反思

作为欧盟法院综合先前各方案所提出的折中方案，“五步骤+三保留”通过对标准必要专利权人的相关作为义务与标准实施者的相关不作为行为的比较，来确定权利人主张禁令救济是否构成滥用市场支配地位。但纵观整个方案的判断逻辑，本文认为该方案存在以下问题值得进一步探讨和明确：

（1）从程序法考察而非实体法的合理性。从五步骤的内容可以看出，欧盟法院在判断权利人是否构成滥用行为时主要基于权利人与实施人之间是否完整且善意地履行了“承诺-要约”的法律流程。无论是警告信的发出，还是协商意愿的表达本质上都是程序性议题，而非实质性议题。在程序上的“善意”不代表在专利授权与使用上的“善意”，如标准权利人完全可能基于专利的供给不足、维持专利品牌声誉等实质性问题拒绝提供许可。因此，单纯依靠当事双方协商的“五个步骤”不足以涵盖标准专利许可与禁令等问题所涵盖的议题。

（2）“先使用后谈判”前提的可行性。“五步骤+三保留”的方案是在标准专利实施者以及使用专利的前提下提出的当事双方的协调方案，即采取“先使用后谈判”的策略。这一方案实质上架空了专利权人对专利的授权能力，在FRAND承诺法律效力与具体内涵不确定的情况下，容易产生反向专利劫持的情况。当专利已经被实施者使用的情况下，对于许可费的支付以及禁令请求权的判断将会受到被许可人资金状况、市场环境等多重外在因素的影响，实际上加重了当事双方达成协议的负担。同时，作为理性的市场参与者，实践中不乏标准专利实施者采用司法手段，迫使并非市场主体的法院变成标准必要专利的定价主体，严重浪费司法资源；或是将标准组织牵扯其中，而“制定标准的工程师不具足够能力讨论商业和法律事务”。[9]“这说明，如果必要专利权人没有禁令请求权或者停止侵权的请求权，被许可人或者潜在被许可人也会基于投机的心理，损害必要专利权人的正当权利”。[10]在谋求中间道路的“五步骤+三保留”方案中存在明显有利于标准实施者的内容，这显然存在一定的问题。

（3）FRAND承诺适用滥用行为判断的必要性。“五步骤+三保留”方案中的多个步骤都涉及FRAND承诺的使用，甚至将“权利人作过FRAND许可声明”作为构成滥用市场支配地位的条件之一。欧盟法院也在“华为诉中兴”案中认为“许可权利人做出FRAND许可声明使标准实施者产生了一种‘合理期待，使其相信权利人会在FRAND条件下给予许可，因此权利人的拒绝许可原则上会构成支配地位之‘滥用”。正如前文所述，将FRAND承诺引入标准必要专利的关键法律条件判断，特别是引入对滥用行为的判断中，看似是在反垄断法与民法的路径中找到了一条平衡的道路，却不可避免的形成了法律适用的矛盾。首先，FRAND承诺自身的法律效力及法律地位并不确定，也缺乏具体的操作方案；其次，反垄断法中经营者市场支配地位的判断应当立足于经营者的市场行为和客观的市场状况，而不应该凭借是否做出FRAND承诺进行判断。因此，在判断滥用行为的案件中引入FRAND承诺并不合适。