论电子文献传递服务提供商的合理注意义务与健康发展

詹启智

问题的提出

国际上电子文献传递服务大致肇始于1993年的OCLC（Online Computer Library Center）。我国电子文献传递服务随着CALIS（1999年教育部启动）、NSTL（2000年科技部、财政部等六部委启动）、CSDL（2002年中国科学院国家科学数字图书馆启动）和duxiu（2005年启动）、blyun（2010年启动）等电子文献传递服务系统在全国图书馆的运用，已超越了传统图书馆之间的馆际文献服务，成为主流的文献传递服务方式。目前我国电子文献传递服务提供的文献，主要是享有版权的文字作品。对于文献传递服务（包括电子文献传递服务）的著作权侵权属性学术界素有争议。近期，我国某著作权人发起了全国第一批系列电子文献传递服务侵权纠纷案，并依法经过人民法院審理做出了一审判决。

某著作权人（下称原告）发现其原载于网络媒体的作品，在深圳3家图书馆（被告甲、乙、丙）共建但备案在北京某公司名下的“深圳文献港”网站，未经许可以“邮箱接收全文”即“文献传递”方式为其广大用户提供服务，侵害了其著作权。遂向人民法院提起诉讼，请求涉案被告承担损失赔偿责任。

法院经审理查明，涉案作品系被告丙馆员通过电子邮件的形式发送给读者的，侵害了原告享有的复制权。法院认为，在系列案中，部分因被告丙通过签订合同的方式取得了维普电子数据库产品的使用权（包括文献信息馆外传递服务），提供了涉案文章的合法来源，已尽到合理注意义务，不具有侵害复制权的主观过错，依法不应承担赔偿责任，驳回了权利人的全部诉讼请求;部分因被告未提供涉案文章的合法来源，未尽到合理注意义务，支持了权利人的部分诉讼请求。

系列案所以驳回权利人全部诉讼请求或支持权利人部分诉讼请求，都是基于我国《著作权法》第五十三条之“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”规定。但人民法院在适用法律上是值得商榷的。

该网站号称对“310万册图书、1.5亿条中外期刊论文……免费提供原文传递服务”。全国各地期刊社刊登的大多数作品，都被“免费传递”了。这是我国1999年起新发展起来的一种利用网络方式的侵权行为。系列案是我国“文献传递”侵权诉讼第一案，因此，对系列案法院驳回或支持原告的理由进行分析，研究电子文献传递服务提供商（即电子文献传递服务提供者，包括图书馆、商业性公司等）的合理注意义务，探讨电子文献传递服务提供商的合法生存空间与拓展，对于广大电子文献传递服务提供商、报刊社等出版者和作者具有一定的意义。

电子文献传递服务提供商的合理注意义务

电子文献传递服务提供商的合理注意义务并非是有“合法来源”

单纯复制品的发行者、出租者（简称发行者）的合理注意义务来源于《著作权法》第五十三条。该条赋予了发行者的合理注意义务在于有“合法来源”。与此相应，如不能证明有“合法来源”，则是发行者未尽合理注意义务，推定具有主观过错，依法应承担法律责任。

学术界和司法界对合法来源的研究，大致有3种看法。一是有学者认为，著作权法中的合法来源，是指被控侵权产品的发行者、出租者通过合法的进货渠道、正当的买卖合同和合理的交易价格从他人处购买该产品并能够加以证明的事实。二是合法来源指经著作权人或录音录像制作者的许可。三是合法来源指来自合法的复制者。笔者认为，第一种观点表述主要是侧重于合法来源的证明，并未揭示合法来源的法律本质;第二种观点，是对合法来源的误读。除了总发行者外，多数发行者并不能够直接取得著作权人等的许可，不符合合法来源的法律意义。笔者基本赞同第三种观点。该观点来源于全国人大立法机关的工作人员与最高人民法院，具有高度的权威性，揭示了合法来源的本质法律内涵。第三种观点虽然把握了合法来源的本质法律内涵，但对合法来源的主体概括不够周延。笔者认为，合法来源是指来自合法的作品复制发行者或来自合法的制品复制出租者。这是因为合法的复制者包括著作权人、邻接权人依法授予复制权的复制者和享有复制权的复制者转授权的复制者，如印刷厂、光盘压盘厂、录音录像灌制者等。如果发行的复制品未经委托复制者的许可，直接来自被转授权的复制者，则并不符合合法来源的本质内涵。因为被授权的复制者并不享有发行权、出租权。

把握了合法来源的本质内涵，面对学术界对合法来源的有关争论，我们就可以得出一些更符合法律规定的见解与评述。

学术界有人认为，合法来源缺失归责原则的规定。该学者所以有此观点，在于对整个第五十三条的规定认识不足。本条是关于过错推定而承担法律责任的规定。这是全国人大立法机关工作人员对该条总体的解释与界定。因此，合法来源抗辩属于过错推定原则，而非归责原则缺失。以过错责任为归责原则，以无过错责任（又称严格责任）为例外，这是我国民法通则、侵权责任法、民法总则对侵权责任的规定。但在著作权侵权纠纷案中，让原告证明被告主观上有过错相当困难，而被告证明自己“无过错”相对容易，为了实现利益平衡，参照《与贸易有关的知识产权协议》第四十五条第二项之“在适当场合即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”规定，我国在第一次修改《著作权法》时增加了该过错推定制度。

还有学者认为，合法来源属于有限注意义务。如严格的注意义务的制度安排对侵权源头进行严格控制，而法律一般仅要求下游行为承担有限的注意义务。合法来源应当理解为有合法的取得渠道，不需要其保证作品本身的合法性。对于处于下游的侵权复制品销售者的注意义务的要求，只要其能提供复制品的“合法来源”，即可认定其尽到有限的注意义务，可视为符合“合理的注意义务”。笔者认为，“有限的注意义务”与“合法来源”的本质意义存在一定的冲突。发行依法需要经过授权，如果复制品的发行者不能证明其发行的复制品来自合法的即权利人直接授权的复制者，法律推定其主观上有过错，应当对权利人承担民事责任和其他相应的法律责任。

合法来源本质上是一种转授权行为。发行和出租依法都需要获得合法权利人的授权。但发行授权通常都是和复制行为相联系的，甚至复制内涵了发行。复制是为了通过发行获得作品、制品中蕴含的经济利益。因此，复制者即出版者都是复制发行者，被称为总发行。总发行为了实现其经济利益，需要将复制品向合同约定的市场范围内进行分销（包括批发、零售等），不同层级的发行者享有的发行权源自总发行者的层层转授权。因此，合法来源需要证明的是来源于“合法的复制者”，只有这样才能保证其转授权具有合法性，所以，合法来源仍然是严格的注意义务。这就是合法来源的著作权意义，同时也是第三种观点揭示了合法来源本质含义的原因所在。

合法来源作为一项重要的侵权抗辩制度，必须符合著作权法规定的主体，即复制品的发行者、出租者。合法来源抗辩的使用行为属于著作权法意义上的特定作品使用行为，否则即不存在合法来源抗辩事由。如在原告河南花冠文化科技有限公司（下称花冠公司）诉被告西安大唐西市商业有限公司（下称大唐公司）著作权案中，一审法院将大唐公司仅仅是将从第三人处所购物品作为春节美陈道具使用行为，界定为复制行为，判决侵权成立，依法承担法律责任。大唐公司不服一审判决，提起上诉。终审法院认为，华冠公司明确主张大唐公司侵犯了其涉案美术作品的复制权。大唐公司只是购买和使用涉案美术作品的复制品，并未侵害复制权，且有合法来源，遂撤销了一审判决，驳回花冠公司的全部诉讼请求。根据著作权法的规定，美术作品原件或复制件的展览权由原件或复制件所有人享有，大唐公司的行为属于展览行为，且享有复制件展览权。因此，本案花冠公司基于大唐公司之诉是没有胜算的。花冠公司诉讼策略错误使之最终彻底败诉，如在大唐公司举证有合法来源之时，花冠公司申请追加被告参加诉讼，应能挽回最终败局。美术作品的展览权纠纷并不存在合法授权、合法来源抗辩理由，两审法院未看到案情本质，大唐公司以其有合法来源抗辩，两审法院分别以是否为合法授权或合法来源为由做出了不同判决，在适用法律上同样是存在问题的。

因此，在电子文献传递服务中，被告丙的合理注意义务应与其在涉案行为中的地位相契合。被告丙在系列案中的地位是《著作权法》第五十三条界定的发行者吗？这是问题的关键所在。对此，法院做出了正确的回答。系列案一审法院认为，文献传递行为不构成著作权法意义上的发行，不构成对发行权的侵犯。因此，合法来源在系列案中没有适用的法律空间。所以，系列案法院以被告丙有或无合法来源为由，驳回原告的全部诉讼或支持原告的部分诉讼请求，均系适用法律错误。

电子文献传递服务提供商的合理注意义务是有“合法授权”

深圳丙图书馆馆员通过电子邮件的形式发送给读者的，无论其是将涉案作品复制后粘贴在电子邮件空白框内，还是通过附件发送，无疑首先会在被告丙的存储器内形成一个复制件，通过点击发送按钮在原告电子邮箱所在的存储器内再生成一个电子复制件。因此，法院认定被告丙侵害复制权无疑是正确的。被告举证的其与维普电子数据库产品的使用权（包括文献信息馆外传递服务）合同，为何不能证明被告丙已尽到合理注意义务？要回答这一问题，需要界定被告丙的合理注意义务是什么。

作品复制者的合理注意义务，同样来源于上引《著作权法》第五十三条。据此规定，对于复制者而言，其合理注意义务在于有“合法授权”;与此相应，如不能证明有“合法授权”，则是复制者未尽合理注意义务，推定具有主观过错，依法应承担法律责任。因此，被告丙的合理注意义务应与其在涉案行为中的地位相契合。

系列案被告丙是作品的复制者，因此其合理注意义务在于“合法授权”。那么，被告丙提供的证据，能否证明其“已尽合理注意义务”呢？

复制他人作品应取得“合法授权”，这是一个常识性的问题。在司法实践中，这也是一个经常使用的法律术语，也是一个经常被误读的概念。或因为“合法授权”过于浅显和常识化，著作权法学界和实务界只有刘大乾、史学清等极少学者对此进行专门研究，在笔者收藏的数百部知识产权、著作权专著、教材中也很少发现有对著作权法中的“合法授权”进行详尽研究的。

在有限的文献中对著作权法中的“合法授权”的认识也存在一定的偏差。如有学者认为，合法授权是指取得了著作权人或者与著作权人有关权利人的许可;再如合法授权是指复制他人作品已经得到权利人许可，已经与权利人签订许可使用合同;又如复制他人作品要经过许可，要同著作权人签订许可使用合同，这就是合法授权。这三者界定都存在一个显而易见的不完善问题，即将著作权法中的“转让”遗漏;或存在着部分授权主体缺失即无与著作权人有关的权利人，部分被授权主体缺失即无制作者，部分客体缺失即无制品。

还有学者认为，合法授权指著作权法中，以法律条款方式记载的著作权许可使用合同和转让合同，权利人依照这些条款同报刊社或者互联网信息服务提供者（以下称使用人）订立正式出版合同、授权使用人许可使用或转让。这一界定存在着过于烦琐，且被授权主体不够周延，至少出版社和其他作品使用主体未被包含在内。理论上存在的问题主要是界定不周延。笔者认为，著作权法中的合法授权就是指复制他人作品、制品已经取得了权利人的许可、转让并签订了合同。合法授权的授权主体是复制品的合法权利人;被授权主体是复制品的复制者、制作者。

根据《著作权法》第五十三条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十九条的规定，复制品的复制者、制作者的“合法授权”由复制者承担举证责任。根据《著作权法》第五十三条和《解释》第七条的规定，能够证明复制者取得“合法授权”的证据，只能是“取得权利的合同”。系列案中被告丙的“取得权利的合同”是否能够证明其已经取得了“合法授权”呢？回答是否定的。因为，其所谓“取得权利的合同”，丙并非是与合法的权利人签订的，而是与一个根本不享有任何权利的数据库服务提供商签订的，其证据不能证明其有“合法授权”，即无“合法授权”。被告丙不能证明其复制行为有“合法授權”，未尽到合理注意义务，具有主观过错，依法应承担法律责任。因此，电子文献传递服务提供商应以合法授权为合理注意义务，积极取得著作权人的授权。

“合法授权”是“合法来源”之本，“合法来源”是发行“合法授权”的转授形式

《著作权法》第五十三条赋予了复制者和发行者不同的合理注意义务。对于复制者而言，其合理注意义务在于有“合法授权”;对于复制品的发行者而言，其合理注意义务在于有“合法来源”。这是著作权法赋予不同身份作品复制发行者的不同注意义务。与此相应，如不能证明有“合法授权”“合法来源”，则是复制者、发行者未尽合理注意义务，推定具有主观过错，则依法应承担法律责任。如前所述，复制者、发行者的注意义务都是严格的注意义务。

那么，“合法授权”和“合法来源”两种注意义务之间存在什么样的关系呢？对此问题，学术界鲜有人进行回答。

“合法授权”是“合法来源”之本。国家版权局版权司副司长徐超在接受采访时曾谈到此问题。他认为著作权领域的“合法来源”的含义一定蕴含着合法授权著作权作为专有权，一切权利依法由权利人控制。任何作品使用者的一切合法权利源自权利人的授权。因此，合法授权是著作权法的基本规则，是著作权市场的最高准则，是著作权市场秩序的基本保障。任何破坏这一基本规则的行为，都会造成著作权利益的失衡。

“合法来源”是发行“合法授权”的转授形式。法律规定复制品的出版者和制作者的出版、制作行为必须经过合法授权。销售者要证明自己销售的复制品有合法来源，就意味着该复制品的出版、制作已经合法授权。

合法来源是一个渠道问题，这一渠道的起点源自著作权人合法授权的复制品的复制发行者。如前所述，合法复制者往往是合法持有发行权者，基于起点的渠道，意味着各发行商的发行权源自总发行者的转授权。因此，“合法来源”是发行“合法授权”的转授权形式，这就是著作权法中“合法来源”之合法的本意。

“合法来源”的关键在于从（著作权）法律角度对复制品的来源进行审查，审查的基点应当是转授权是否合法，而不是渠道抑或进货的销售上家本身是否具有经营资格的审查。司法实践中，根据《解释》第八条的规定，被诉侵权人为证明其具有合法来源不应承担侵权赔偿责任，其定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。但这些证据取得的当事人，如果作为被侵权的著作权人，当然可以作为指控侵权的重要证据;如果作为被诉侵权人，凭这些证据，能否证明其“合法来源”是存在疑问的。学术界与司法界有不少人将“合法来源”视为进货渠道合法，将“来源”等同地理空间上的书店等销售供货商。如有人认为，只要销售者所销售的复制品是其通过正当的、合法的交易渠道从上家供应商取得的，这种客观存在的交易关系就应当受到法律保护，只要有上家供货，有进货合同、发票，就构成合法来源。系列案法院就持这种观点。被告丙仅仅提供了一份合同，就被认为有“合法来源”。因为即使专门以盗版为业或正版、盗版兼营的供货商，都可以取得实物、发票等，所以这些证据最多是证明“合法来源”的必要条件，但不构成充分条件。

司法实践中，也有法官认识到仅仅有“合法来源”抗辩具有一定的局限性，即将合法来源界定为有真实存在的上家是不充分的。这一发现无疑是重要的，据此提出了提供了合法来源并不意味着销售者一定无须承担法律责任的观点。论者所以提出该观点，是其将销售者免除法律（赔偿）责任的条件归结为，除合法来源外，还包括主观上不知道或不应知道其销售的复制品是侵权的，即将之归因于过错上。这种归因是对《著作权法》第五十三条过错推定原则的误用，与《著作权法》第五十三条的规定相冲突。依照第五十三条规定，发行者、出租者只有不能证明有“合法来源”，才是承担赔偿责任的前提。根据过错推定原则，有“合法来源”的，即尽到了合理注意义务，推定为不存在过错;无“合法来源”的，即未尽合理注意义务，推定为存在过错。该论者发现的重要情况，证明了“合法来源”的上家”是必要但非充分条件。所以会出现该学者发现的重要情况，在于其“合法来源”仅仅是形式合法，但从著作权法看，其本质上是不合法的。“合法来源”作为侵权者不承担赔偿责任的合法抗辩理由，只要提供了合法来源，依法就不应承担赔偿责任。这是《著作权法》第五十三条的本意。合法来源的关键在于“合法”上，但此“合法”之法，并非指一般经营之法（经营主体依法成立、依法纳税），而是指著作权之法。只有合乎著作权法的“合法”来源，才是合法来源的本意。

在理论与实务界，混淆合法授权与合法来源注意义务的情况并非鲜见。国家版权局就曾经混淆合法授权与合法来源的区别，如国家版权局办公厅就错误地提出：“根据我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定，被投诉人不能证明其制作、发行的作品、计算机软件有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，被投诉人××电脑控制设备厂的软件已经有关部门认定与投诉人的软件绝大部分相同。因此，应当对自己制作软件的合法来源提供证据，如提不出合法来源，应承担侵权责任。”这是国家版权局对《关于杭州富阳富顺电脑控制设备厂计算机软件是否侵权等问题的请示》（浙权〔2003〕2号）的答复之一。在该答复中，国家版权局办公厅就混淆了合法授权与合法来源的注意义务，误将合法授权称之为合法来源。因为，从其答复中可见，被投诉人是涉案软件的制作者，无论是从《著作权法》第五十三条，还是《计算机软件保护条例》第二十八条之规定，国家版权局办公厅的该答复意见都是混淆了合法授权与合法来源的区别。因而该答复意见适用法律是错误的。浙江省版权局按照此答复意见进行认定与处理，或会造成错误的处理决定。著作权法授权的国家版权管理机构还会出现对合法授权和合法来源的注意义务的张冠李戴，在实务界混淆两种注意义务的情况也不会鲜见。如系列案就是人民法院混淆合法授权与合法来源，将两种注意义务张冠李戴错误适用法律的经典案例，同时又是对合法来源认定过于粗放甚至错误的经典案例。

出版者和权利人积极行动起来打击电子文献传递侵权行为

在学术界，对文献传递服务是否侵权，始终有两种不同的认识。一种观点倾向认为，文献传递服务侵害著作权人的著作权，如沈丽红、杨宇平、杨晓秋、夏晓慧、范小燕等;另一种观点倾向认为，文献传递服务属于合理使用，不侵害著作权人的著作权，如胡芳、蔡丽萍、刘细文、卢纯昕、李静静等。从《著作权法》第五十三条的规定看，目前图书馆电子文獻传递服务侵害出版者和权利人的复制权是必然成立的。系列案一审基于电子文献传递服务侵害复制权的司法裁定，宣告了文献传递服务的合理使用论是不成立的。

电子文献传递服务提供商，在目前著作权法规则下，破坏了著作权法构筑的授权使用并支付报酬的市场机制，侵害了广大著作权人或专有出版权享有者的合法权利。因此，广大的出版者和权利人应积极行动起来打击电子文献传递的侵权行为，依法保护自己的合法权益，维护著作权法的尊严。

从目前文献传递服务提供者的经营模式看，电子文献传递服务涉及的作品，主要是中外出版者出版的图书、报纸、期刊等合法复制者享有相关权利的作品。对于我国图书出版社而言，其通常享有在合同授权期内的专有出版权。因此，在出版者对其出版的图书享有电子数据专有复制权的情况下，有权依法向电子文献传递服务提供商主张权利;出版者也可以与著作权人一道向电子文献传递服务提供商主张权利。但在电子文献传递服务提供商提供服务超过了出版社的专有出版权合同期间的情况下，出版者就不再依法享有专有出版权，也就无权再向电子文献传递服务提供商主张权利，此时，依法主张权利的责任应由著作权人独立承担。

从我国现行著作权法规定看，报纸、期刊社通常并不享有涉案作品的著作权，也不享有涉案作品的专有出版权。因此，对于浩瀚的报刊文献，通常情况下，只有著作权人才是依法向电子文献传递服务提供商主张权利的合法主体。

在现行著作权法规则下，报刊社面对电子文献传递服务提供商的侵权行为，并非无所作为。至少在两种情况下，报刊社依法可以向电子文献传递者主张权利。一是在涉案作品是职务作品的情况下，可以依法向电子文献传递服务提供商主张权利。按照现行《著作权法》第十六条规定，报刊社对于职务作品可以享有作品完成两年内的在业务范围内具有专有使用权性质的优先使用权;对符合该条第二款条件的职务作品享有除署名权外的著作权。对于报刊社依法享有专有使用权性质的优先使用权的情况下，在作品完成两年内，报刊社可以依法对其职务作品基于电子文献传递行为主张权利;对于报刊社依法享有除署名权之外著作权的职务作品，报刊社依法可以向电子文献传递服务行为主张权利。二是报刊社根据与作者签订作品许可合同，享有专有电子数据复制权的情况下，报刊社可以在合同期内依法向电子文献服务提供者主张权利。

從现行著作权法来看，基于目前电子文献传递主要涉及文字作品，出版者与权利人始终是依法维权的主力军。两者或独立进行维权，或结合起来共同维权。但从发展趋势看，电子文献传递服务涉及的作品范围，或会超越文字作品形式向著作权法规范的全部作品形式延伸，也会向邻接权的客体表演、录音录像、广播电视节目等领域进行延伸。因此，未来基于电子文献传递服务的维权主体，随着电子文献传递服务广度深度的延伸，会有更多的著作权人和与著作权有关的权利人参加到维权大军队伍之中。这些维权大军将成为电子文献传递服务健康发展的积极推动者。

电子文献传递服务的法律保障与规避侵权风险拓展合法空间

电子文献传递是传统图书馆文献传递在互联网环境下的新发展。但传统文献传递方式对著作权人的影响要远小于互联网环境下电子文献传递对著作权人的影响。电子文献传递服务提供商未经许可，将海量的版权作品收录后，免费或收费向其注册用户提供文献传递服务，在目前的运营模式下，侵权是必然的，但它毕竟具有满足广大读者对文献远程需要的社会作用。这一社会作用与图书馆作为文化传播圣地的社会职能也是相适应的。因此，我们应当探索在现有著作权法框架下，电子文献传递如何既保护著作权人的合法权利，又能够满足广大读者的远程文献需要，实现著作权法的利益平衡。

著作权修法应为电子文献传递服务提供法律保障

电子文献传递服务提供商合法授权存在巨大的操作困境。根据笔者多年来对著作权法的研究，电子文献传递服务要避免侵权风险，在法律上是完全可能的，这就是按照著作权法的规定，采用先合法授权后使用再依法支付报酬。这是目前依照著作权法唯一可行的办法。目前的运营模式是既不获得合法授权，又不依法支付报酬的电子文献传递方式，在我国著作权法语境下，本身就是一种在网络环境下的新的侵权方式。这种文献传递方式与网络环境下的电子数据库服务提供商侵权性质并不相同。电子数据服务提供商如维普侵害的是著作权人的信息网络传播权，电子文献传递服务侵害的至少是复制权（笔者认为，其侵权还涉及其他权利，对此将另文探讨）。总体上侵权的电子文献传递方试，依法不会有巨大的生存空间。但是，电子文献传递服务提供商依法提供文献传递服务，在现实上又不具有操作性。

电子文献传递服务提供商获得“合法授权”不具有可操作性。在互联网环境下，传统的数据库服务商，获得授权的方式主要是委托相关期刊刊登单方声明的方式进行，如“本刊已被中国期刊全文数据库、万方数据库、龙源期刊网等全文收录。稿件采用后，作者如不愿意将文章收录，请在来稿时声明，本刊将适当处理”等，这种声明转授权方式，在司法上并不被承认其法律效力，所以在权利人与数据库服务商的纠纷中，几乎都是以数据库败诉承担侵权赔偿责任而告终。按照著作权法规定，数据库服务商以及电子文献传递服务提供商要一一获得合法授权，且不说取得授权工作本身的巨大人力成本等，就是寻找作者本身就是一个巨大的工作量，而且许多作者也是难以找到的，因此，取得合法授权几乎不具有操作性。

报酬支付义务是任何电子文献传递服务提供商都无法承受之重。正如涉案图书馆那样，仅对1.5亿条（篇）被传递文献而言，如果每篇文献按照2千字计算，这至少就是3亿千字文献。每千字按照现行文字作品稿酬80～300元/千字标准支付报酬，就需要240亿元～900亿元的巨额投入，这对于我国图书馆和数据提供商而言，是不可承受之重。

电子文献传递需要著作权法提供保障。电子文献传递服务的发展，受制于著作权法，同样，著作权法也应为电子文献传递服务的发展提供法律保障，创造广阔的前景。

呼吁著作权法修改，增设电子文献传递服务的法定许可。法定许可制度是《伯尔尼公约》允许各国设定的著作权限制制度。目前我国著作权法共设置了5种法定许可制度，《著作权法》第三次修改草案送审稿将目前的法定许可限缩为3种。但笔者认为，在设定法定许可情形上，著作权法还有一定的空间。为此，图书馆界已有不少人呼吁建立法定许可制度，如卢国强、吴高、王代礼等，但总体而言呼声仍然不高，还需要全国图书馆界或电子文献传递服务提供商积极呼吁，在我国著作权法中设置电子文献传递复制法定许可制度。这是电子文献传递服务基于版权作品的基本制度保障。设置该制度在立法上会存在极大的难度，需要业界共同努力，为电子文献传递服务的发展提供希望。

设置著作权补偿金制度。法定许可制度是一种先使用后付费的制度，是对著作许可权的限制。但按照目前市场的稿酬标准支付报酬，是电子文献服务提供商无法承受的。因此，如何破解这一难题，是电子文献传递服务和法律必须面对的。设置著作权补偿金制度，是破解这一难题的有效路径。

法定许可制度与著作权补偿金制度的设置，将为电子文献传递服务的健康发展，扫清障碍。对于著作权补偿金制度，我国学者呼吁多年，至今在《著作权法（修改草案送审稿）》中，仍无踪影，因此，为电子文献传递服务设置法定许可制度和著作权补偿金制度，还需要业界鼓劲呼吁。只有不断地呼吁，希望才有可能到来。

电子文献传递服务提供商的合法生存空间与拓展

电子文献传递服务，基于版权作品目前虽有出路但道路坎坷难以成行，几乎此路不通。那么，电子文献传递服务就没有合法的生存空间了吗？回答同样是否定的。电子文献传递服务在著作权法中仍然有其生存空间。其合法的生存空间在于以下几点。

第一，基于公有领域作品提供电子文献传递服务。著作权法对进入公有领域的作品的保护，仅限于署名权、修改权和保护作品完整权。因此，在尊重著作人身權基础上，海量的进入公有领域的作品，是电子文献传递服务基本的合法生存空间。而且，该生存空间还会随着不断有作品进入而不断扩大。

第二，优选部分优秀作品，依法获得合法授权，不断为电子文献传递服务注入新的血液，扩大其满足读者传递版权作品的需要。目前的电子文献传递服务，是面向图书馆购买的数据库中的所有作品提供的，电子文献传递服务提供商不具备获得合法授权的可操作性，且难以承受付酬之重。但是，选择部分优秀作品获得合法授权，既具有可操作性，又可避免付酬不可承重之重。

第三，通过著作权集体管理组织扩大作品授权范围。著作权集体管理组织不仅是获得合法授权的重要来源，而且妥善运用其延伸管理服务，是不侵权抗辩的重要理由，也是电子文献传递健康发展的重要保障。

建立全国电子文献传递服务传递中心，增强文献传递服务抵抗风险能力

电子文献传递服务总体来讲涉及作品数量庞大。仅仅有公有领域作品是不能满足公众传递作品需要的。一般图书馆因财力限制而无法获得巨量的版权作品，目前的电子文献传递服务模式，使其规模的发展必然面临版权瓶颈。目前电子文献传递服务平台，是建立在以侵权为主要特征的，缺乏复制权、信息网络传播权合法授权的传统电子数据库拥有的非合法数据资源基础上的。因此，电子文献传递服务是在原侵权服务基础上发展起来的一种新的侵权方式。目前的电子文献传递平台又是由资本力量明显不足的私有资本投资兴建的，且该私营资本也是建立在以侵权为业的集团公司旗下的。这种平台建立模式与建设知识产权强国和实施创新驱动发展战略是不相适应的。

破解这一瓶颈，需要建立全国电子文献传递中心（平台）。因电子文献传递服务具有一定的公共利益性质，且对于实现国家文化积累、传承、实现创新驱动发展战略具有重要意义。该平台可由国家财政资金至少由资本雄厚的财团投资设立。该平台的任务是将我国和世界各国进入公有领域的作品数据化，建立公有领域作品数据中心;通过合法授权，取得版权作品的电子文献传递权利。目前我国从事文化传播服务的财团，总体而言资本不够雄厚，难以承担起通过合法授权获得巨量版权作品的重要使命与责任。因此，目前电子文献传递服务平台建设应以国家级财政资金投入建设为宜，增强抗风险能力，依法保护相关权利人的合法权利。

（作者单位：河南财经政法大学民商经济法学院）