通信领域不授权客体权利要求的评析

杜永艳 张秋阳

摘要：通信领域的专利申请在涉及协议、算法、编码等主题时常常面临不授权客体的质疑。本文对专利审查指南中关于不授权客体的相关规定进行分析和解读，结合通信领域的具体案例，分别对通信领域的方法权利要求和产品权利要求被质疑不授权客体的原因进行了分析，并对方法权利要求和产品权利要求如何克服客体缺陷给出了一些撰写建议。

关键词：客体;方法;装置;撰写

中文分类号：D923.42文献标识码：A 文章編号：1003-5168（2018）27-0056-03

Abstract： In the field of communications， patent applications relating to the subjects of protocol， algorithm， coding and so on often face doubt of subject mattersexcluded from patent protection.This paper analyses and interpretsthe relevant provisions on subject matters excluded from patent protectionin the Guidelines for Examination.With a specific case in the field of communications，analyses on reasons for being doubted of subject matters excluded from patent protection for process claim and product claim in the field of communications are respectively provided. Drafting recommendations for how to eliminate the defects of subject matters on process claim and product claim are provided.

Key words： subject matters; method; apparatus;drafting

1 前言

在通信领域，涉及协议、算法、编码等主题的发明专利申请常常面临不授权客体的质疑。在《专利法》中，关于发明专利保护客体的法条涉及第二条第二款和第二十五条。其中，《专利法》第二条第二款是关于发明的定义，说明了专利法能够保护的对象，属于正面定义;《专利法》第二十五条说明了6种不授予专利权客体的情况，属于反面排除[1]。对于《专利法》第二十五条，通信领域主要是涉及第二十五条第一款第（二）项的智力活动的规则和方法。通信领域权利要求的撰写有其特殊性，如方法权利要求在撰写上涉及算法流程与某些疑似技术特征的交叉，或者产品权利要求撰写为由执行方法流程的单元模块组成等，这些情况为通信领域的客体判断增加了争议性。

本文中，笔者根据专利审查指南的规定并结合通信领域具体案例，对通信领域不授权客体的权利要求进行评析，为通信领域不授权客体权利要求的撰写提供一些建议。

2 专利审查指南中的相关规定及解析

《专利法》第二条第二款规定，专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。上述描述是发明的定义。其中，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于《专利法》第二条第二款规定的客体[2]。

从以上描述中可知，一项技术方案应该同时具备技术问题、技术手段和技术效果这3个要素，但这3个要素并不是处于同等地位，关于技术方案的构成，重点是方案是否采用了技术手段这一要素。

对于一项权利要求是否构成技术方案，通常的判断逻辑是：首先要判断权利要求中是否有技术特征，如果完全没有技术特征，自然没有采用技术手段，也就无法构成技术方案;其次，如果权利要求中有技术特征，则需要判断这些技术特征对于所要解决的问题和实现的效果是否能起作用，如果能起到作用，还要判断所要解决的问题和实现的效果是否是技术问题和技术效果。

《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定，智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法，指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权[2]。

智力活动规则和方法有两种表现方式：一种是权利要求全部内容仅仅涉及智力活动的规则和方法;另一种是，除主题名称外，对其限定的全部内容均为智力活动的规则和方法。因此，在判断权利要求是否是智力活动规则和方法时，限定的内容是否全部都是智力活动的规则和方法是考量的重点。智力活动的规则和方法虽然表述为规则和方法，但该条款既适用于方法权利要求，也适用于产品权利要求。

以上是《专利法》第二条第二款和第二十五条第一款第（二）项的规定和解析，但上述两个法条之间存在关系。首先，如果一项权利要求本身属于《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定的情形，其必然属于《专利法》第二条第二款规定的不授权客体。这里存在法条竞合，但通常会指出其不符合《专利法》第二十五条第一款第（二）项的规定。其次，这两个法条的判断起点都是权利要求中是否包含技术特征。如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包括智力活动规则和方法的内容，又包括技术特征，则该权利要求不适用于《专利法》第二十五条第一款第（二）项的情形，但还要继续判断其是否符合《专利法》第二条第二款的规定。

3 案例评析

上面给出了专利审查指南中关于《专利法》第二条第二款以及《专利法》第二十五条第一款第（二）项的规定及解析，为了更好地理解法条的含义和被质疑不授权客体的原因，下面结合通信领域的具体案例，对权利要求进行评析。

鉴于通信领域的权利要求书通常撰写为一组方法权利要求，一组装置权利要求，而对于方法权利要求和装置权利要求的判断考量不完全相同。因此，下面对方法权利要求和装置权利要求的情况分别予以评析。

3.1 方法权利要求

某申请（下称案例1）背景技术中指出，常规的随机排列产生通常通过软件实现，如果通过硬件实现，硬件复杂度可能很高。针对该情况，案例1提出了一种产生随机排列的方法，该方法实现时具有低硬件复杂度。案例1的方法权利要求如下：

一种产生随机排列的方法，所述方法包括：将N个数的序列布置在矩阵中，其中，N为等于或大于2的整数;通过对所述矩阵的每行中的数执行第一随机布置操作来产生第一变化矩阵，其中，基于行随机数执行第一随机布置操作;通过对第一变化矩阵的每列中的数执行第二随机布置操作来产生第二变化矩阵，其中，基于列随机数执行第二随机布置操作;以及根据第二变化矩阵的行或列将布置在第二变化矩阵中的N个数作为所述N个数的序列的重排序列进行输出。

在根据《专利审查指南》的规定进行客体判断时，首先判断权利要求中是否存在技术特征。可以了解到，上述权利要求中除一个类似技术特征的表述“输出”之外，其余均为数学算法，这些数学算法显然不构成技术特征。而关于“输出”这一特征，从权利要求的整体方案来看，“输出”就是随机排列的生成，其没有和其他设备或者手段结合，实质上是生成随机排列过程中的一个步骤，并没有实质技术上的含义，并不是真正的技术特征，也未构成技术手段，而且该“输出”操作本身也未对案例1要解决的问题和实现的效果产生任何作用。因此，关于“输出”这一特征，通常不会将其认定为技术特征。因此，该权利要求完全是基于数学换算的表述，没有技术特征，自然也没有技术手段，其不符合《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定。

在通信领域涉及协议、算法、编码等主题的权利要求中，常常存在如案例1这种仅存在一两个类似技术特征的描述，其余全部为智力活动规则与方法的情况，这些特征如“接收”“获取”“确定”“输入”“输出”等。在判断权利要求中是否存在技术特征时，这样的特征不宜根据表象直接认定为技术特征，从而认为权利要求符合《专利法》第二十五条第一款第（二）项的规定。在判断是否是技术特征时可能需要根据特征实际含义认定其在权利要求中的作用，判断特征本身是否有具体的技术上的含义，实质上是否构成了技术手段，是否能够解决技术问题并产生技术上的效果[3]。而且，即便是将上述这样的特征认定为技术特征，认为权利要求克服了《专利法》第二十五条第一款第（二）项的规定，但这样的权利要求也很难克服不符合《专利法》第二条第二款规定的缺陷。

对于通信领域的不授权客体常见的涉及算法的发明，单纯的算法本身是不授权客体，但是如果将该算法应用于某一技术领域，并形成基于该算法的解决方案，此时构成的解决方案采用了技术手段，并解决了该技术领域的技术问题，获得了相应的技术效果，属于专利法的保护客体，这也是涉及算法的发明在撰写权利要求时避免不授权客体缺陷可能采取的撰写方式。但是，如果仅仅在权利要求的主题名称中体现算法的应用领域，其限定内容依然全部是算法本身，并且依然属于智力活动规则和方法。

那么如何撰写能够体现应用于某一技术领域，并形成基于该算法的解决方案呢？举个例子而言，假如某个方法，描述了将几个参数按照运算规则进行运算，则该方法本身是一种数学方法，属于不授权客体。但是如果该方法可以应用于认证的技术领域，参数能够代表具体的物理含义，如设备标识、密钥等，运算本身作为认证流程，通过认证达到安全通信的技术效果，这样的方案就体现了算法本身与技术领域的融合，按照这种方式撰写的方法权利要求一般来说能够克服不授权客体的缺陷。

3.2 装置权利要求

在案例1中还包括一组装置权利要求，独立装置权利要求如下：

一种随机排列产生装置，包括：排列输入单元，被构造为接收N个数的初始排列序列，并且被构造为将所述初始排列序列的N个数布置在矩阵中，其中，N为等于或大于2的整数;第一矩阵变化单元，被构造为通过对所述矩阵的每行中的数执行第一随机布置操作来产生第一变化矩阵，其中，基于行随机数执行第一随机布置操作;第二矩阵变化单元，被构造为通过对第一变化矩阵的每列中的数执行第二随机布置操作来产生第二变化矩阵，其中，基于列随机数执行第二随机布置操作;以及排列输出单元，被构造为通过以下步骤产生所述N个数的最终排列序列：根据第二变化矩阵的行或列将布置在第二变化矩阵中的N个数作为最终排列序列进行输出，其中，所述最终排列序列是所述初始排列序列的重排序列。

可见，该装置权利要求中除了装置的组成部分排列输入单元、第一矩阵变化单元、第二矩阵变化单元和排列输出单元之外;其余均为数学算法，不构成技术特征。在该装置的客体判断中，通常的考量是该装置权利要求是与方法权利要求對应的，虽然其在撰写上表现为由多个单元组成，但是从权利要求本身的记载来看，这些单元只代表与方法步骤对应的多个模块，不能确定是物理实体，不具备实际的技术含义，权利要求的保护本质还是算法本身。因此，该权利要求依然有不符合《专利法》第二十五条第一款第（二）项的嫌疑。即便从产品角度考虑认为该权利要求不是很适用于智力活动规则和方法，其依然会面临不符合《专利法》第二条第二款规定的质疑。

那么，对于案例1的装置权利要求而言，如何撰写才是属于专利保护客体的技术方案呢？

对于案例1，其说明书中有该随机排列产生装置的具体结构。如图1所示，FB、SB和TB是缓冲器，FM、SM是复用器，FW、SW是导线，FT、ST是转置导线。具体实现时，在FB的S0-SF的16个缓冲器中输入16个数，通过第一组导线FW、复用器FM和转置导线FT，实现矩阵的行变化和转置，存储到第二缓冲器SB中，通过第二组导线SW、复用器SM和转置导线ST，实现矩阵的列变化和转置，存储到第三缓冲器TB中，第三缓冲器TB的S0-SF输出即为随机化后的16位数。可见，案例1的说明书中已经有装置的电路图，通过这样电路，能通过简单的硬件电路产生随机排列。

上述案例1中随机排列的产生方法是单纯的数学运算，该方法本身的每个步骤难以与技术领域相结合并形成技术方案，因此，该方法权利要求较难克服不授权客体的缺陷。但是，图1所示的随机排列产生装置是包括硬件组成和连接关系的电路，能够解决使用硬件产生随机排列时硬件复杂度高的技术问题，使用缓冲器、复用器、导线等构成的电路产生随机排列，具备技术手段，也具有降低硬件复杂度技术效果。因此，如果以图1所示的电路结构为基础撰写装置权利要求，其具备发明定义的三要素，属于专利保护的客体。

参考文献：

[1] 尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011：19.

[2] 国家知识产权局.专利审查指南2010（修订版）[M].北京：知识产权出版社，2010：119-123.

[3] 魏保志.发明专利保护客体典型案例评析[M].北京：知识产权出版社，2013：38.