中兴危机背后被忽略的法律流程失误

龚乐凡

决策之前必须先了解事实，而你了解到的越能真实、丰富地反映现实，你就越能更好地决策。在此过程中，保持头脑积极开放，向可靠的人求教，始终是有帮助的。

——瑞-达利欧《原则》作者

如果要从中兴通讯的案例中吸取教训的话，“知法、守法”或者“合规工作”只是一个小的方面。中国企业在跨境的交易中，会面对无数需要应对“未知”的决策问题，而其在中国本土的惯常交易和思维模式，往往会导致其在决策中的路径依赖。想要有智慧地应对跨境合规风险，中国企业必须学会如何“决策”，包括如何使用外部法律顾问——选择懂得美国法律的中国律师和值得信赖并富有相关经验的美国律师。

被誉为“对冲基金教父”、管理1500亿美元资金的瑞-达利欧在其畅销书《原则》中提到了一系列决策的重要原则。最重要的原则之一，就是在决策之前充分了解事实，并且保持头脑积极开放，向可靠的人士求教。而把这个原则适用到对外投资、跨境交易上面，对中国企业来说，就必须要摆脱其在中国业务模式、思维模式的路径依赖，要向“可靠的人求教”。其中选择合适的专业人士，是了解案情、解决问题的一个前提，在流程上的“偷工减料”，最终会铸成大错。

2018年4月16日，美国商务部（ BIS）宣布对中兴实施制裁禁令，禁止美国公司向其出售零部件、商品、软件和技术，禁令为期7年。理由是中兴通讯违反了美国限制向伊朗出售美国技术的制裁条款。这一禁令使得中兴几乎陷入休克状态，业务全面癱痪。而两年前的2016年3月8日，美国商务部指控中兴涉嫌违反美国对伊朗的出口管制政策，并将中兴列入“特别审查名单”。经过长达一年的谈判，双方于2017年3月达成正式和解协议，根据协定，中兴要向美国政府共支付11.92亿美元（首期支付8.92亿美元）。其中有3亿美元是缓期执行，如果在协议签署之后7年内未违反协议内容，该笔罚款将被豁免支付。

禁令一出，引发社会关注。2018年5月13日事情出现转机，特朗普在推特发文称，正在为中兴寻求快速恢复业务的途径。6月7日，美国商务部部长罗斯宣布与中兴达成和解协议，但是在宣告结束对中兴的制裁时，美国政府提出包括罚款14亿美元在内的一系列极其苛刻的条件。中兴付出的代价无疑是惨痛的。

“本次事件的发生，从目前内外部调查的结论来看，直接原因是由少数几名干部和员工的工作过失所引发，但其实质反映了公司在合规文化和管理上存在问题。”中兴在发给员工的内部信中如是反思。暂且抛开美国出于贸易战的背景因素，纵观中兴被制裁的整个事件经过，可以发现中兴并不是没有机会避免此次恶果。这不是简单的法律风险防范意识缺失的问题，而很可能是中兴内部管理以及外部律师选择的流程失误，酿成了最终的失控苦果。

什么是出口管理限制

美国出口管理限制的种类繁多且范围广泛，中兴通讯等大多数从事涉外业务的企业会涉及到的是受美国商务部产业与安全局（ Bureau of Industry and Security， UnitedStates Department of Commerce， 下称“BIS”）管辖的《出口管理条例》（ExportAdministration Regulation，下称“EAR”）项下“管制物品”的出口管理和许可事项。

●管制物品是指《商业管制清单>（Commerce Control List）中列出的原产于美国的产品或技术，也包括美国来源成分超过一定标准（通常10%或25%）的外国产品，以及使用美国技术、软件等生产的外国产品。

●交易是指将“管制物品”出口至“限制对象”的行为。“限制对象”主要是指BIS制定的《商业国家列表》（ Commerce CountryChart）中被列为应受到出口限制或禁止的国家或地区。若交易行为涉及特定国家或地区，受EAR管辖的公司、实体或个人一般需要向BIS申请单独的许可证后才可进行。伊朗、古巴、苏丹、朝鲜及叙利亚这五个国家是美国实施经济制裁的对象，作为禁运国一般被BIS推定为不予准许出口（subject to a general policy ofdenial）。

需注意的是，在EAR规定下，出口的含义作了扩大解释，不仅包括出口、再出口以及转卖等出口行为，也包括通过第三方或变相实施出口等行为。举例来说，如果中国一家企业通过其关联企业将其从美国进口的“管制物品”转卖给了“限制对象”，则该企业依然违反EAR之规定。由此可见，在全球的出口管制体系中，美国的出口管制之严格且范围之广，应足以引起国内所有从事涉外业务的企业对其重视。

如何避免违反出口管制法律的风险

尽管美国常因干涉国际事务而被诟病为“太平洋警察”，尤其在特朗普上台之后，面对贸易问题大有虽远必诛的气势。而作为中国企业，面对强势的美国政府，挑战美国管辖权的风险巨大。中兴就曾在与美国政府签署的和解协定中承认“违反美国出口管制相关法律法规，愿意承担相应的责任”。

既然外部难以攻破，就必须在内部树立起屏障。中国企业不应再忽视美国出口管制这一问题，而应充分吸取此次中兴的教训，了解美国出口管制的内容，从以下几个方面入手应对风险：

首先，在与美国公司签署的交易合同中，通常会约定相关管制物品的交易受美国出口管制法律的约束。在遇到该类条款时，企业就应该提高警惕，需要对交易对方是否属于限制对象、交易产品是否属于管制物品，甚至产品的最终用户和用途进行审查和评估，并且在专业律师的指导下制定合同条款，对相关产品的出口管制、最终用户和用途的保证、违反法律规定应承担的法律责任等内容进行严谨地设计，降低潜在合规风险和损失。

其次，内部做好严格的保密措施。中兴通讯公司法务部其实在2009年就预计公司将在出口贸易中面临风险，在2011年8月25日向公司领导层提交了《关于全面整顿和规范公司出口管制相关业务的报告》，后来叉应公司要求制定了《进出口管制风险规避方案》，可惜这两个文件不但没有得到落实，反而在一位高管的电脑中被美国政府查获。尽管中兴试图规避美国出口管制的行为并不可取，但也给其他企业敲响了警钟——公司内部一定要建立严格的保密体系，避免涉密文件落入他人之手。

第三，公司应当加强法务或合规部门对出口管制的学习。因美国的出口管理条例非常复杂且具有很高的技术性，可在熟悉相关法律的有经验的专业律师团队的指导下进行合规制度的全面了解和培训，并可协同律师制定公司自己的出口管制合规手册，对可能涉及出口管制的业务的审查、评估、管理、报告、违规调查和处理等一系列规定进行系统地设计。此外，企业应定期进行自查，设置专人专门管理监督，确保公司的相关合规要求得到切实有效的履行，并且在遇到潜在合规风险时，协同公司负责人员立即联系专业律师进行积极沟通，以降低违规风险并及时补救。

如何选对律师、建立正确的风控流程

瑞·达利欧在《原则》一书中提道，“你能做的最重要的决定之一就是决定问谁，确保他们是可信可靠的人，以及对情况的全面了解。无论你想了解什么，找到负责这方面的人”。对于企业家、董事长、高管来说，不可能完全掌握美国出口管制的法律条文，因此当中国企业与美国企业的交易涉及出口管制时，律师的参与必不可少。一是确保公司的交易及日常运营合规，防患于未然;二是在公司面临美国政府调查时能够合理应对，将损失降至最小。

如前所述，因美国的出口管理条例非常复杂且具有很高的技术性，因此聘请的专业律师必须在这方面具有丰富的经验来应对可能产生的风险。

应对这类法律问题，美国律师的参与必不可少。Ashley Kyle Yablon曾担任华为的内部顾问，自2011年10月起成为中兴美国分公司的法律总顾问。有人认为，中兴选择一个犹太人来处理中兴和伊朗之间的“灰色交易”似乎非常的不明智。然而从公开报道上看，Ya blon负责为中兴准备美国商务部的行政调查，主要关于中兴与伊朗1.3亿美元的巨额交易。

2012年5月，Yablon直接向FBI提供了一份文件，證明了中兴高层有积极地设计规避策略，以便向受美国制裁的国家销售通讯设备。不仅如此，文件还能够证明中兴高层对这样做的后果有着充分的认识。在美国，律师如果发现自己的客户或者雇主存在违法行为，且如果继续为该雇主工作可能为自己带来风险，那么常见的自我保护方法就是辞职。我们不得不好奇为什么这位律师没有尽早辞去自己的职务，而是转向和政府合作。同时这也说明了律师的委任方面，是公司的大意。

律师的“变节”直接导致美国商务部对中兴调查的结果，认定中兴通过非法采购美国零部件和软件，将其安装到中兴的设备中运到伊朗。因此才有了前文所述的和解协定。

委派美国律师处理美国的法律问题，似乎天经地义。但值得推敲的是，律师的选择流程是什么？客户是否可以对律师100%的信任？流程上是否就应该设置内部防火墙？“硬实力”是指律师的专业性，必须要对这个领域有专长、有经验，而不是单纯看事务所是否大品牌。同时，律师的选择，要同时考虑到中国律师和美国律师——前者要对美国的法律框架、政治法律体系以及美国律所的专长和知名度熟悉，对潜在参与竟标的美国律所、律师能够有独立进行判断和评估的水平，而后者则是要专、精，有忠诚度，同时在乎自己的声誉。

而这本身就是应对跨境合规风险的关键流程步骤。不然，中国企业的律师选聘很可能就是“凭感觉”、“拍脑袋”。

选聘和内部管理机制一般而言，大型跨国公司选聘某一个国家或地区的法务总监或者总法律顾问，是一个严格的流程：对于律师的职业操守、专业性、从业年限等都要有全面的考评，并且在公司内部要建立一个汇报和制衡的机制——重要的事宜如何汇报、决策。法务总监往往同时担任高级副总裁，直接向CEO汇报工作，其重要性不可小觑。这一点国内不少企业往往没有做到。这往往和法务总监在公司中的地位不高有关。如果法务总监并没有在欧美大型律所或者欧美跨国公司担任高级职务的背景，那么就必须聘请外部的具有国际化经验、英文流利、在欧美国际律所有多年执业经验的中国律师领衔。

中国律师的选聘以及和美国律师的配合美国法律问题就找美国律师解决，英国法律问题就找英国律师解决——这似乎顺理成章、天经地义。然而，对于低风险的小项目这也许可以，但是对于高风险的大项目，若缺乏全局观念的律师，尤其是东道国律师（例如在本案中的中国律师）的总体把控，那么“出大事”其实就是一个时间和概率问题。

笔者在美国的大型律所工作多年，并且服务许多美国和欧洲的跨国公司。对于复杂的法律问题，尤其是牵扯潜在的巨额赔付的事宜，欧美的跨国公司一般都会找一家本国律所牵头，带上一家投资所在国的本地知名律所一起应对法律问题。也就是一份作业，两组法律团队同时操刀。这样做，一方面，能够对法律的问题审视全面，避免视觉盲区，另一方面，则是有利于沟通效率，同时也一定程度上建立了内部防火墙。这样就可避免出现中兴通讯让美国律师“一竿子到底”摸清楚所有公司底牌，最后向美国政府泄密投诚的情况。

关键流程管理合规风险的流程管理，其实从“人”开始，也就是找到一家合适的、国际化的中国律所，领衔组建跨境法律服务团队，推荐和选派投资国律师（例如美国），由该律师根据其相关专业经验、人脉、网络，向中国企业推荐，并协助评估境外律师的资质、专业度、品牌度以及社会和政治资源。否则，中国的企业往往对于境外律所的律师水平没有独立审查和判断能力，那么就只能根据品牌美誉度，瞎子摸象地选择律师了。

而一旦选错律师，最后付出的就是惨痛的代价。

之后就是汇报机制、考评方法、关键信息的防火墙、信息分享和隔离措施[例如部分信息只能按照“必需原则”（ as needed basis）的方式给极少数的关键人知晓]的设置，囿于篇幅，本文不加赘述。

“不怕你不知道，就怕你不知道自己不知道”

很多糟糕决定的作出，都是因为决策者未能权衡后续和再后续的结果，而当你最初做出的劣质决策印证了你的偏见时，决策的不良后果就会尤为致命。所以，当你作出决策时，你要问自己：我在了解相关情况吗？我已经掌握了决策所需的所有知识了吗？

IT产业有一个摩尔定律，但这个定律不仅仅是技术或产业上的一个规律，它也是企业经营乃至人生成长的规律。一个企业，常常会面临很多重要关口，如果不是自我主动求变、自我批判、自我变革，等着别人来批判时，那就一切都晚了。中兴现在面临的就是一个关口，华为高级副总裁陈黎芳在新员工座谈会上表示：“不怕你不知道，就怕你不知道自己不知道。”不仅要正视自己的问题，同时要选择专业的人来帮你发现视觉的盲点，再来考虑专业的处理问题。而流程失误，你连发现问题的机会都没有，那谈何解决问题？

中兴被“封杀”之后不到10天，据华尔街日报称，美国司法部、商务部和财政部正在调查华为技术公司是否违反了美国对伊朗的制裁措施。尽管尚不知道调查的进度如何，但可以想象在当下的中国，暴露在相关法律风险之下的企业绝对不止中兴一家，随着国家“一带一路”和“走出去”政策的不断推进，中国企业的日常经营管理中都会面临无数此类风险。对于这些企业而言，了解美国的出口管制措施和政策固然十分必要，但是真正要避免毁灭性打击的，是避免盲目自信，真正懂得建立正确的机制和流程。

最后，援引瑞·达利欧在中国接受采访时的一句话，Pain plus reflection equalsprogress（痛苦加上反思，结果就是进步）。相信中国企业在吸取教训的基础上，会不断成长和进步。学会保持头脑积极开放，实事求是，摆脱路径依赖，向可靠的人士求教，这是决策的最重要原则。