污水处理特许经营权法律性质刍议

唐亮 陈文殊

摘 要 按照特许经营权授予的主体，特许经营权可以分为“公共部门授予的特许经营权”和“私人部门授予的特许经营权”两种类别。本文以污水处理行业为例，对污水处理行业特许经营权的法律性质进行了分析，认为其本质是特许权人与被特许人之间以授予特许经营权为基础通过合同关系确定双方权利义务的法律关系集合，属于一种新型的用益物权，具有独立性、垄断性和有限性的特征。

关键词 特许经营 特许经营权 用益物权

作者简介：唐亮，中核新能源投资有限公司，研究方向：物权法、经济法；陈文殊，中核新能源投资有限公司，研究方向：经济法。

中图分类号：D922.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.158

特许经营制度的产生，起源于西方特许权制度，在引入中国后得到了社会的广泛认可，但对特许经营权的理论研究和立法相对滞后，也给实践中特许经营制度的运用带来一定的不便。

一、特许经营权的概念

按照特许经营权授予的主体，特许经营权可以分为“公共部门授予的特许经营权”和“私人部门授予的特许经营权”两种类别。

我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》将特许经营定义为：政府通过竞争方式依法授权社会资本方，明确双方权利义务、风险分担机制，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。按照该方式取得的特许经营权一般认为是公共部门授予的特许经营权，污水处理特许经营权即属此类。

而《商业特许经营管理条例》则规定：拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），可以以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，并向被特许人收取特许经营费用。按照该方式取得的特许经营权可以称之为私人部门授予的特许经营权。

从上述法律法规对特许经营权的定义中可以看出，无论是“公共部门授予的特许经营权”还是“私人部门授予的特许经营权”，特许经营的本质是特许人与被特许人之间通过合同关系确定的，以授权特许经营权为基础，确定双方权利义务的一揽子法律关系的集合。

二、污水处理特许经营的运作模式

污水处理行业是典型的基础设施和公用事业，其特许经营有多种形式，但大体可以分为存量项目、新建项目两类进行区分。

（一）存量项目

存量项目即政府已经建成污水处理厂，并通过竞争方式确定特许经营权人的项目。对于存量项目，目前实践中一般采用移交、经营、移交（TOT），改造、经营、移交（ROT），租赁、经营、移交（LOT）等模式。对于存量项目的特许经营，政府通过出售建成污水处理厂的特许经营权，取得特许经营权转让费；特许经营权人通过支付特许经营权转让费取得特许经营权，并在经营过程中收回投资、取得合理回报。

（二）新建项目

对于新建项目，即政府计划新建污水处理厂项目，最典型的特许经营方式是BOT模式，即建设、经营、移交。

BOT模式一般是指，政府授予由社会资本方组建的项目公司一定期限的特许经营权利，由项目公司对基础设施项目进行筹资建设，并在约定的期限内对其进行经营管理，通过项目经营收回成本和获取投资回报；特许经营期满后，项目公司将项目设施无偿转让给政府。实践中还存在一些BOT模式的变种，如建设、移交、运营（BTO），建设、租赁、移交（BLT）等。

三、污水处理特许经营权的法律性质

关于特许经营权的法律性质，国内有许多学者提出了不同观点。例如有人认为，特许经营权是一种新型知识产权或特殊形态的知识产权；也有学者提出，“特许经营合同的标的—特许经营权，是一种特殊形态的知识产权，不仅包括商标、商号、专利、技术秘密、经营诀窍等无形财产，还包括一整套经营体系，如营业场所布置、业务培训、财务管理、服务守则、广告宣传以及产品销售，产品设计和产品质量等多方面的内容”；还有学者认为特许经营权是一项独立的财产权，是权利人对其所获得的经营资格或能力的支配权；另外一些学者认为，特许经营权具有类似于物权的性质，它不仅是一种财产权，还是一种准物权。

笔者认为特许经营权，特别是污水处理特许经营权，是在对污水处理厂资产的占有的前提下，使用和经营污水处理厂资产并取得合理回报的过程，其权能属性涵盖了所有权的占有、使用、收益权能，具备典型的物权性质；但同时特许经营权人一般不具备对污水处理厂资产的所有权，因此应当认定为准物权中的用益物权。

我国《物权法》第117条明确规定，用益物权是指，非财产所有权人对他人所有的物进行占有、使用以及收益的权利。用益物权是一种独立物权，将所有权与其部分权能相分离，从法律性质角度属他物权，其客体是他人之物，其权利独立存在。

（一）污水处理特许经营权的权能

对于污水处理行业，无论是存量项目还是增量项目，其特许经营的前提是以对污水处理厂资产实际占有为前提；同时，污水处理特许经营权人有权对占有的污水处理厂资产进行经营和使用，并通过政府支付的污水处理服务费持续获得收益，以收回特许经营权人的投资并获得相应回报。

从上述意义上讲，污水处理特许经营权人实际取得了政府所有的污水处理厂资产的占有、使用、收益的权能。但与一般用益物权相比，污水处理特许经营权人同时对污水处理厂资产具备一定的处分权，例如在特许经营期内对污水处理厂资产的更新或重置等。

（二） 污水处理特许经营权的特征

污水处理特许经营权作为一项新型的用益物权，在满足政府对社会公共资产合理配置的条件下，同时还要兼顾污水处理行业的生态性和公益性，体现出如下特征：

1.权利的独立性。权利独立是物权法定原则的基本体现，污水处理特许经营权的授予，是基于《物权法》的相关规定，由政府通过公开竞争手段，以特许经营合同形式确定下来的，对污水处理资产的经营权，是特许经营权人享有的一项独立财产权利。

2.权利的垄断性。为保证投资人的合法权益，同时一个区域内污水的总量是有限的，从有利于资源的合理配置角度出发，污水处理特许经营权在授权时一般会设定一定地域范围，并约定在该地域范围内，政府不再新建同样的污水处理设施。因此，污水处理特许经营权具备一定的地域垄断性。

3.权利的有限性。污水处理行业是典型的生态和公益事业，具有生态价值和环境公益属性，为平衡污水处理特许经营权人的经济私益与社会公共利益，物权法和环境法律以及特许经營合同中均对污水处理特许经营权的取得和行使施加很多限制，使得污水处理特许经营权具有明显的有限性。比如《物权法》规定，用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定；《特许经营合同》中一般会约定政府对影响公共利益的重大事项有介入权或一票否决权等。

四、结语

污水处理特许经营权作为新型权利的一种，它产生于政府对特许权人的行政授权，这一授权以特许权合同的方式表现出来，同时又衍生出很多关联的法律关系，是典型的“一揽子”权利。准确定位污水处理特许经营权的法律性质，是定纷止争，理清政府、特许经营权人及其他第三人之间法律关系的前提，不论从立法还是权利的运行与救济来说，都具有重大的现实意义。

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