全球化与全球社会宪治

摘 要 全球化的蓬勃发展亦构成对民族国家现行规则秩序的考验，为应对这一危机，学者们进行了诸多研究。本文托依布纳《宪法的碎片：全球社会宪治》一书是全球化问题最新近的理论成果之一，运用系统理论与宪法多元主义，从社会子系统的自我宪治化和系统内部自我限制出发，论证全球宪治之可能，以期从法律层面解决全球化问题。

关键词 法律多元主义 社会宪治 全球化

作者简介：郑阳，中南财经政法大学法学院法律硕士教育中心法学专业2017级硕士研究生。

中图分类号：D911 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.118

当人们谈论二十一世纪时，全球化注定成为最不可忽略的关键词之一。它表现为以欧盟（EU），世界贸易组织（WTO），北美自由贸易协定（NAFTA），东盟（东盟）为代表的全球或跨国政治组织或监管机构的建立；由跨国公司组成的全球商业系统的巩固；以大众媒体和互联网为依托的全球通信网络的联结；还包括全球变暖等跨国环境损害以及全球范围内的恐怖主义。全球化在促进了经济贸易的繁荣和相互依存，各政治体之间的沟通与合作，还有文化、价值观、意识形态的交流与融合等方面发挥了重要作用。但同时也在全球范围内制造了诸多冲突。有很多例子可用于列举：在象征和平的奥利匹克赛场上屡见不鲜的禁药事件；以苹果、谷歌公司为首的互联网企业大量非法收集用户的个人隐私信息；尤为凸显的是全球范围内爆发的金融和经济危机。法律必须回应已存在的问题，即便其已经超越传统国家的范畴。

一、《宪法的碎片》写作背景

在全球化带来的危机与挑战面前，欧盟内部各国被迫放弃控制经济，政治和法律方面某些事务的权力。就像前苏联和南斯拉夫，国家也在内部分裂成具有更密切联系的地方团体法人，除了上述政治发展之外，各国也已经部分失去指导或保护其经济的能力，因为几乎每个国家现在都深深地陷入并受制于高度竞争变幻莫测的全球市场。同时，国家的传统法律职能也正在减少，在国际法律体系中业已存在数量众多的独立法庭以及与特定监管领域相关的功能独立的法律规范体系（例如贸易，人权，知识产权，海洋法）。民族国家在全球范围内的失意，莅待一个新的组织框架出现，以整合跨国体制下的资源与冲突。可讨论的路径有许多，在全球范围内参考欧盟宪政的构成模式，以多元主义的视角来构建全球宪政是其中之一。相关的著作与争论亦有许多，内部自我反思的卢曼主义学说在其中扮演了重要角色，《宪法的碎片》一书便是其理论最新近的成果之一。

二、全球社会宪治与全球化问题

（一）理论基础：系统理论与宪法多元主义

托依布纳作为卢曼系统理论最虔诚也最具批判性的继承人，在《宪法的碎片》中将卢曼开创的自创生系统理论作为最重要的理论基础展开论证。卢曼的法律系统理论的总命题则可以被概括为法律是一种自指涉、自创生的社会功能系统，其关键点在于法律系统运作上的闭合性。

另一个重要的理论基础是由法律多元主义发展而来的宪法多元主义。宪法多元主义意味着什么？让我们首先回到宪法是什么这一基础问题。在学界，尽管关于宪法究竟是什么的问题存在诸多争论，学者们在最基础的层面达成了一些基本共识， 即宪法是国家的根本大法。在这一基础上，卢曼认为“‘国家成为政治系统和法律系统结构性联系的载体——当然必须具备以下特殊条件，即国家拥有一部宪法，宪法使实在法能够成为政治塑造手段，同时使宪法法律成为规范政治的法律工具。” 简言之，宪法是政治系统与法律系统的结构耦合。托依布纳则干脆抛开了国家的语境，将宪法定义为“法律的反思机制（也就是规范被适用于规范的次级法律规范创造机制）与相关社会部门的反思机制的结构耦合。” 也即，在政治、经济、法律等社会子系统中均存在宪法性规范，就算它们并未采用宪法之名。与主张多元主义与系统理论的其他学者不同，托依布纳将宪法多元主义范畴扩张到了民族国家内部。

（二）全球化问题解决之宪治路径的提出

本书中，作者首先对民族国家的部门宪法进行了考察以期为全球社会宪治提供指引。通过对自由主义宪治、极权国家的社会宪法、国家主义社会宪治模式的考察，再结合现有的宪治理论，作者主张即便在民族国家内正确的路径仍是宪法多元主义。以新法团主义的社会子系统“三角式宪治化”（triangular constitutionalization）——即子系统在全社会中的自我奠基、国家的宪法干预以及正式法律的稳定化作用这三者的分工——为基础，加入“多元审议式参与民主”和戴维·休利提出的“社会宪治”理论补充其在针对大型社会组织内部宪法问题上的不足。

问题是，在全球化的大背景下，社会子领域的自我奠基不受限于领土边界而是全球性的，但只有民族国家的政治—法律体制能够保障它们的宪治化，因而全球层面的新法团主义模式必然失败。那么哪些主体可以取代民族国家，推动全球各部门的宪治化？在考察了联合国宪章、民族国家软法、国际公法、全球行政法之后，作者認为没有一种方法可以产生覆盖所有领域的宪法。“在全球性的汪洋之中，只会浮现宪治的岛屿。” 这是在全球化层面上的宪法多元主义。

虽然不存在全球范围内统一的宪法，作者观察到各种全球秩序的自我宪治化现象，这种宪治化的风险在于子系统与部门利益过于紧密的耦合。问题被转化为两个：第一，社会子系统的自我宪治化何以可能；第二，如何通过增加内部自我限制来以阻止自主子系统的负外部性？

三、社会子系统的自我宪治化

社会子系统的自我宪治化何以可能？回顾民族国家的制宪权理论，最基本的问题是宪法何以具有正当性，西耶斯创造制宪权理论将该问题转化为是否享有制宪权。在民族国家内部关于制宪权问题的争议甚大，难以达成一致意见，甚至因为对制宪权问题的不同回答划分出规范宪法学与政治宪法学的分野。 作为政治宪法学代表性人物之一的施密特将宪法的正当性归于创始集体的“政治决断”以阻断制宪权/宪定权自我指涉的无穷悖论，而关于创始集体的存在是人民基于共同的诉求组织起来制定宪法，共同的诉求则要求人民至少具有抽象意义上的“同质性”，为了追求这种“同质性”最终只能诉诸于暴力革命，也即所谓的要求成员的牺牲与死亡行动的创始神话。现代全球化语境下显然不可能存在此类创始神话，因而作者将社会宪治的创始叙事定位于与之结构耦合的社会子系统。“在这些社会子系统中，必然有充足的非法律素材可资利用，以便提供能够被它们的法律秩序‘曲解为先例的意义。” 同时，在全球范围内创始集体不再是某些具体的集体行动者，作者将其抽象为社会系统之自我描述的集体同一性。借助于前人亦遵循先例的创始神话，在子系统于与语言、媒介、文化记忆、共同知识等制度相联系的文化背景中的发展过程历史地创造了集体同一性。也正因此，集体自我不是静止不变的，它的凝结是一个持续展开，依靠行动和回应而存在的过程。

在确定了创始神话与集体同一性后，让我们回到制宪权上来。作者依据“系统理论”将制宪权界定为一种社会沟通现象，“这种权力是作为沟通潜力、社会能量出现的，形成于个人意识遭遇社会沟通时的扰动领域。” 因而作者将其创造性的称为“沟通权力”，是个人的同一性反思与社会系统的同一性反思的结构耦合处。

于此，运用集体同一性与“沟通权力”，社會子系统完成自我宪治化的过程，由于集体自我的持续展开，不断界定自身，社会子系统的宪法也是“活着”的，不断变化的。

四、系统的自我限制

（一）系统自我限制的路径之一——对基本权利的一般化与再具体化

如何通过增加内部自我限制来以阻止自主子系统的负外部性？作者认为可能的路径之一是从基本权利出发。随之而来的问题是：民族国家的基本权利如何上升至超国家体制？以及超国家体制中的基本权利如何对抗私人行动者？为了回应这两个问题，托依布纳采用了一般化与再具体化的理论研究社会宪治中的基本权利问题。因为基本权利作为权利媒介的法律形式拥有排除和涵括的双重功能，从针对国家的基本权利到走向全社会的基本权利一般化是“既将全部人口涵括进所有功能系统，又将个人和制度的自治领域排除出这些功能系统。”换句话说，通过支持社会子系统的自主化以执行宪法的构成功能，抑制系统的扩张动力以执行宪法的限制功能。再具体化是“重新调整基本权利，以适应不同子领域的理性和规范性。” 在全球子系统下，基本权利的涵括功能发挥将整个人口涵括进各种功能系统的保障作用；排除功能则保障了功能系统的分化。同时，基本权利的横向效力一词将对人权的侵犯简化为了私法意义上个人对其他个人权利的侵犯，忽略了“匿名的沟通魔阵（制度、话语、系统）”对制度、抽象个体和个人完整性的侵害。因此，作者认为横向效力的等式应重新划分，“新等式的一边是自主化沟通媒介的匿名魔阵。……在这个等式的另外一边，基本权利必须被体系化地区分为三个维度：制度的基本权利；抽象个体的基本权利；人权。”

（二）系统自我限制的路径之二——沟通媒介与学习压力

第二条路径则是增加外部压力以促使系统内部的自我限制。在此有两个关键因素，一是沟通媒介。权力、货币、法律、知识等作为社会各子系统的抽象沟通媒介通过运用构成性规则保障了功能系统的自治，同时也确保系统与环境的联结。二是学习压力（learning pressures）。学习压力的第一要素——认知性学习，是指利益相关者的推动促使学习过程超出并跨越不同沟通媒介的边界，因而产生认知增值并导致规范变革；学习压力的第二要素——压力，是指以消费者和某些投资群体为代表所可能施加的非法律的惩罚机制。借助沟通媒介的外部学习压力，社会子系统将外部的软法建议转换为内部自我的法律语言，完成了自我限制的过程。用作者自己的话说：“联合国、国际劳工组织和欧盟就跨国公司行为提出的软法建议并没有直接的法律效力，它们毋宁是经过了一种复杂的‘转译过程的转换。当软法规范被‘转译为设计模型和组织审查的专业知识语言，转移为国家组织、社会组织和跨国公司之间的跨组织政治谈判权力，转译为公共领域的名誉机制和经济鼓励、经济制裁的权力，以及最终转译为公司内部准则的硬法法律语言时，软法规范的初始内容已经从根本上发生了改变。这种外部与内部过程的间接连接，阐释了公司的自我宪治化过程。”

五、结语

《宪法的碎片》一书为解决全球化面临的难题提供了崭新的思路。以全球的宪法碎片化为前提，以社会子系统的自我宪治化为线索，着重于对子系统宪法限制性功能的发挥，以防止自我毁灭倾向并且避免对环境的损害。另一方面，托伊布纳结合自身的宪法学背景所完成的此书，既是对“系统理论”的继承和进一步发展，从宪法学层面而言，也提出了诸多极具建设性的观点和论证。

注释：

王琦.系统、社会和法律——卢曼法律系统理论研究.吉林大学.2011.37.

林来梵.六人齐谈：宪法是什么. https：//m.baidu.com/paw/c/www.360doc.cn/mip/3966118.html，2009-06-20.

[德]贡塔·托依布纳著.陆宇峰译.纪海龙校.宪法的碎片：全球社会宪治.北京：中央编译出版社.2016.247，123，60，74，157，169-170，112.

王建学.制宪权与人权关系探源——以西耶斯的宪法人生为主线.法学家.2014（1）.

王锴.制宪权的理论难题.法制与社会发展.2014（3）.82.